商法总论-第一章

商法总论主讲：周名峰第一章商法概述教学目的和要求：通过对本章的学习使学生能从法律的角度出发来理解商的含义，明确商法的调整对象，认识商法的地位以及商法和邻近法律部门的关系，了解商法的历史，掌握商法的基本原则。第一节商与商法的界定第二节商法的编制体例第三节商法与其他部门法的关系第四节商法的历史发展第五节商法的基本原则一、“商”的意义1、中文字义上的“商”2、英文字义上的“commerce”3、经济学上的“商”4、法律学上的“商”中文字义上的“商”“商，刻也”（《集韵·阳韵》）“商，从外知内也”（《说文·内部）“通财鬻货曰商”

（《汉书·食货志》）“行曰商，止曰贾，商之谓言章也，章其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商”（《白虎通·商贾》）“商”被引入经济生活，从最初的相互交换和互通有无逐步演变为一种以营利为目的的活动。英文字义上的“Commerce”Commerce：Exchangeorbuyingandsellingofcomodities…

(NewInternationalDictionary)Commerce:TheExchangeofgoods,productionorpropertyofanykind.(Black’sLawDictionary)经济学上的“商”指以营利为目的，直接媒介财货交易的行为。“商”为介于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调剂供需而从中获取利润的行为。通常称之为“买卖商”或“固有商”。法律学上的“商”营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业的总称。它包括四种类型:固有商－－直接媒介财货交易行为辅助商－－如货运、仓储、居间、行纪、代理等第三种商－－如银行、信托、制造加工、出版等第四种商－－如广告、饭店、宾馆、娱乐等二、商法的意义1、商法的界定2、主观意义上的商法3、客观意义上的商法4、折衷意义上的商法商法的界定（1）从权利主体角度界定－－商人法是适用于商人的特别私法。《德国商法典》（2）从法律行为角度界定－－商行为法是关于一定商行为的特别法。《法国商法典》（3）从两者互为因果角度界定－－商组织与商行为相结合的法关于商事的特别法规。《日本商法典》是指调整商主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。（范健书）规范市场主体和市场行为的法律规范的总称。（赵中孚书）主观意义上的商法以商人为中心构造商法典－－商人法又称属人主义或主观主义基本观点：同一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法律。采取这一理论的是1861年制定1897年修订的《德国商法典》和19世纪前的法国商事法。理论基础：社会中的不同职业阶层具有不同的地位，每种职业活动均有自己的特殊法律。客观意义上的商法以商行为为中心构造商法典－－商行为法又称行为主义或客观主义基本观点：只要行为的活动属于商行为，那么他就是商人，其活动适用商法。采取这一理论的是1807年制定的《法国商法典》。理论基础：法国资产阶级革命废除封建特权，要求民主、平等、自由在商法上的表现。折衷意义上的商法以商人和商行为相结合构造商法典采取这一理论的是现代《日本商法典》。理论基础：行为主体与行为性质的判定互为因果。三种立法例的评价客观主义立法例注重行为的客观的商性质，从而高度概括商主体的特征。但是,这种概括难免产生含糊的缺点。形式主义立法例列举商行为，并以此确定商主体的范围。它在克服含糊的缺点方面确实前进了一步。但社会经济发展迅速,列举方式很难摆脱挂一漏万的痼疾。折衷主义立法例，将概括主义与列举主义有机结合，从而较好地确定了商主体的特征和范围。正是基于这一原因，多数国家的商法采用此种立法例规定商主体。三、商事法律关系商法调整的对象是什么？代表性主张一：调整对象是商人或企业。代表性主张二：调整对象是商行为。代表性主张三：商事关系。（我国多数学者的观点）何谓商事法律关系？请从法理学关于“法律关系”定义中演绎。商事法律关系的特征1、商事法律关系的主体至少一方是商主体；2、商事法律关系的客体仅限于商行为；3、商事法律关系内容表现为经营性的商事权利和商事义务。本节小结对于商法及其所调整的商（商事）的把握重点抓住两个基本内核：1、营利性。是商和商法区别于其他社会关系的最本质特征。2、营业性。判断营业性须具备三性：经营目的的营利性；经营时间上的连续性；经营在空间上的同一性。一、商法编制体例的含义商法的编制体例只有在将法作公法与私法的大陆法系国家才存在。在私法的划分问题上采取私法一元化还是私法二元化决定着商法的编制是采取民商合一还是民商分立的体例。采取民商合一体例的国家典型的代表是瑞士，其将商法内容编制在《民法典》中的“债法编”。采取民商分立的国家有法国、德国、日本等，分别制定了《民法典》和《商法典》先采取分立，后采取合一编制体例的是意大利，其19世纪采取分立，后于1942年的民法典则是民商合一。民商分立的编制体例所谓民商分立，是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和商法典的先后颁布施行。民商分立体制具有四个特点：1.民法典与商法典并存。2.民法与商法的地位和效力不一样。3.在司法管辖权方面，

民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。4.在内容方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。民商合一的编制体例民商合一是指将民事商事统一规范，不设民商之区分，将商事之规定，或编入民法典之中，或将其制定为民法典的单行特别法。瑞士是首采该体例的现代国家。瑞士曾在1881年颁布单行的债务法，属于商法规范，但1911年，在民商合一观念影响下，通过了统一的债务法典，并于1936年修改后，次年并入1912年民法典。意大利原先也采用民商分立制，但1942年制定了一部包括民商法在内的综合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一体例。泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国也相继采取民商合一制。二、我国的体例在清末法制改革中，我国曾采取了民商分立体制，分别制订《大清民律草案》和《大清商律草案》，但未经颁行。民国政府于1929民法典制订时，采用了民商合一制，在民法典之外，不另立商法典。当时的观点认为，历史上将商人视为一个特殊阶层，而在民法之外，另立商法，这是不能将人民平等看待的旧习。其方法是：一方面将经理人、代办商及商行为中之交互计息、行纪、仓库、运送营业、承揽运送等编入民法典债编之中。以此为基础，另将公司、票据、海商、保险等订为单行法规。我国台湾地区目前仍采取此方式。新中国的体例新中国在大陆废除了民国法律。1979年之后，随着民事立法走上正轨，这一问题也开始为理论界和立法界关注。就目前的立法看，虽然立法机关和学术界存在商法的观念，但就其区分的基础并没有很深的讨论。虽然就商事组织和商事活动调整，制定了如《公司法》、《合伙企业法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》等，因为还缺乏以明确追求特殊目的的商法典为基础，但难肯定地说这就是分立基础上的商法。从目前采取合同法的完全统一来看，似乎进一步削弱了民商分立的可能。本节小结：把握民商法的发展方向考察民商分立与合一现象时，应重视以下诸因素：1、对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化，无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。换言之，民商分立并不意味着民法典与商法典并存；而民商合一，也不等于否定商法的存在。现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴，即民商分立并不意味着需要制订一部宏篇巨制的商法典，传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有目共睹。商法通过大量的商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式，也是民商分立的新形式。本节小结：把握民商法的发展方向2、由于民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。所谓民法的商事化，商法的民事化，是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。本节小结：把握民商法的发展方向3、民商法同属现代私法体系中的重要组成部分，因此民商法同属私法范畴（尽管商法已经具有公法化特征），但民法与商法在其法律表现形式和作用范围方面仍各自具有独立性。本人赞同的观点：建立和完善我国的私法体系，应当以民法作为基本私法，以具有部门法性质的单行民法、单行商法作为主干，以众多的民事、商事特别法作为辅助而构建。

进一步了解民商体例问题的参考读本同学们可以参考我国法学界关于民商分立与合一的理论探讨，得出自己的结论。参考资料：梁慧星主编《民法总论》法律出版社01年第2版赵中孚主编《商法总论》人民大学出版社03年第2版本课教材（张民安书）郭锋：《民商分立与民商合一的理论评析》，载《中国法学》96年第5期王明锁：《论中国民商立法及其模式选择》，载《法律科学》99年第5期石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，载《法制与社会发展》03年第5期陈雪平：《对作为民法的特别法——商法性质的认识——也谈对我国商法体例的选择》，载《学术交流》05年第4期一、商法与民法的关系联系：1、在传统法律划分上，二者均属私法。2、在调整对象上，二者均调整平权主体的财产关系。3、在法律原则上，二者均适用诚信原则、自愿公平原则。4、在诉讼制度上，基本属于同一诉讼制度。商法与民法的关系差异：1、民法的理论基础是个体本位；商法是社会本位。2、民法规范的是平等的民事主体；商法主要规范的是营利性主体。前者范围大于后者。3、在性质上，民法纯属私法；商法本质上属私法，但具有公法性。4、在特点上，民法属于国内法；商法具有国际性。5、在归责方式上，民法一般采过错原则；商法主要适用无过错原则。6、在规范的形成过程中，民法主要由成文法发展而来；商法则是习惯法的作用更大。7、就稳定性而言，民法相对稳定，商法变动较快。二、商法与经济法的关系联系：1、在调整对象上，二者均调整经济关系。2、在调整方式上，二者均具有公法的成分。3、在理论基础上，均注重社会本位。商法与经济法的关系差异：1、在调整对象上的差异：商法主要调整平权主体之间的交易活动；经济法主要调整国家权力干预经济的行为。2、在调整方式的差异：商法注重“意思自治原则”；经济法则信守“国家统治原则”。3、在性质上，商法为私法，以任意性规范为主；经济法属于公法，以强制性规范为主。4、在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、信托法等为主要内容；经济法则以价格法、金融、税收、公平交易、反垄断等为主要内容。三、商法与行政法的关系联系：两者的联系较少，主要是商法作为私法规范与公法规范相兼容的法律规范体系，其公法性规定主要为行政法律规范。比如商事登记制度、商事账簿制度等。商法与行政法的关系差异：1、行政关系是根据国家意志产生的；商事关系是基于商主体的自由意志产生的。行政法属于公法，商法属于私法。2、行政关系中的法律主体，必须一方或双方为国家行政管理机关；商事关系中的双方一般都是公民、法人或其他经济组织。3、行政关系是一种不平权关系；商事关系是一种平权关系。4、行政法以强制性规范为主；商法以任意性规范为主。5、行政主体的权力是国家授予的，不可任意放弃和转让；商事主体的权利可依自己的意志合法处置。本节小结1、商法与相关部门法有着密切的联系，她和市场经济的其他法律一道共同构成了调整和规范市场经济活动的基本法律。2、商法具有自己的独立性。其调整对象和方式均有自己的特点。无论是民法的包容性还是经济法的纵横统一性，都无法取代商法的独立地位。一、古代商法时间：公元10世纪以前古代商法的表现形式：商业惯例和商事习惯法古代法典中商事内容的规范：1、古巴比伦《汉穆拉比法典》就有个人担保、银行票据等规定；2、西亚《赫梯法典》（公元前15世纪）有商品交易方面的诸多规定3、古希腊《罗得法》是古代商法的最初形式。其中的船舶碰撞、货损分担制直接成为现代海商制度的基础。4、古罗马法是反映古代私有制商品生产和交换最完备、最典型的法律。古代商法的特点1、在形式上以逐渐形成的商事惯例为主，即使在诸法合体的法典中的规定也是对商事惯例的认可。2、在内容上主要是以调整对集市的管理为主。3、古代商法从一开始就具有很强的国际性。4、在古代君权、神权、教权的限制下表现出崇尚自由，重视公平的商法基本理念。二、中世纪商法时间：公元11世纪－－公元16世纪中世纪商法的表现形式：商事制定法和商事习惯法。中世纪商法（商人法）发展的基本要素：1、商人集团的形成。2、商事法院的建立。3、宗教改革和文艺复兴运动的兴起。中世纪商法的特点1、调整对象是特殊职业阶层：商人（坚持属人主义）2、在法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商人法院裁判、商事习惯为主要渊源，以教会法为辅助渊源。3、商法独立于民法成为独立的法律部门。4、具有国际性。三、近现代商法近现代商法的形成和发展从19世纪初到一战，是商法在体系上建立和完成时期。这一时期创造了世界三大商法法系：法国商法法系、德国商法法系和英美商法法系。法国商法法系1807年《法国商法典》是现代社会资本主义国家第一部独立的商法典。标志现代意义上独立、完整、统一的商法的形成，开创民商分立先河。法国商法法系以行为主义和客观主义为特征和立法基础。法国商法重要特点时期变动性。商法典自颁布以来，条款多次被修改，同时比较重要的单行法不断颁布，比如《公司法》、《商业登记法》、《票据统一令及支票统一令》、《保险契约法》等。目前属于法国商法法系的有西班牙、葡萄牙、埃及、波兰、南斯拉夫、罗马尼亚、巴西、智利、阿根廷等国家的商法。意大利虽现在形式上民商合一，但其立法内容和精神依照法国商法，仍属该法系。德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义即主观主义为主要特征和立法基础。与法国法系相同，德国商法变动性较大。属于德国商法法系的有奥地利、瑞典、挪威、丹麦、日本以及中国台湾的商法。瑞士尽管属于民商合一国家，形式不同，其内容和精神依照德国，属于这一法系。英美商法法系英美商法法系以英美国家商法为代表。其特点：商事习惯法、判例法与商事成文法并存，皆受普通法和衡平法的支配。美国商法具有自己的特色。根据美国宪法，商事立法权归各州，导致州际法律冲突，后美国编纂《统一商法典》，开辟了自己的道路。属于英美商法法系的有：澳大利亚、加拿大、印度、新加坡、马来西亚和我国香港地区商法。小结：当代商法的特征商法调整行为的营利性特征商法调整对象的特定性商法规范较强的技术性和易变性商法的公法性商法的国际性小结：商法的分类商法1.形式商法－－指民商分立的国家制定的商法以“商法”命名的法典，如法、德、日等国商法典2.实质商法（1）含义：以商事为规范对象的各种法规（2）广义的商法国际商法国际商事公约双边商事条约国际商事惯例国内商法商事公法商事私法宪法、行政法、刑法、诉讼法中有关商事的规定民商分立民商合一商法典商事特别法商事习惯法民法中的商事规定商事的民事特别法商事的民事习惯法（3）狭义的商法：专指国内商法中的商事私法3.大陆法系商法：分法国商法法系、德国商法法系4.英美商法法系：分普通法、衡平法、习惯法、制定法5.按时代划分：古代商法、中世纪商法、近现代商法第五节商法基本原则一、商法基本原则概述二、商法基本原则的几种表述三、商法基本原则的内容一、商法基本原则的概念法的原则是什么？是法的三要素之一，是准绳，是准则。根据《法理学》理论，法的原则是法的的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法的原则的特点：1、具有普遍性、一般性。2、稳定性程度高。3、具有抽象性。4、覆盖面广，适用广泛。5、逻辑形式简单。商法基本原则的含义商法的基本原则是商法的基础性真理和原理，是为商法概念和商法规范提供基础或本源的综合性原理或出发点。集中体现商法的性质和特点、概括商法的基本制度、反映商法精神的根本规则，是商事立法、守法、执法和司法的指导思想和根本准则。商法基本原则的特点（性质）抽象性：不规定具体权利义务稳定性：不因个人、社会条件而发生变化基础性：构成商事诸领域共同的基础普遍性：规范商事领域的一般主体适用性：在缺乏具体商事规范时，往往成为“判案遇到困难的法官的救生圈”

商法基本原则的功能（作用）商事立法的指导思想、价值指引（立法角度）商事主体从事商事活动的行为准则（守法角度）商事执法的根据（执法角度）商事司法的依据和对立法漏洞补充（司法角度）商法学发展的基础（学科发展角度）小结：商法基本原则的界定标准1、反映商法所调整的社会关系的特性2、体现商法的基本内容3、统辖商法的具体法律制度4、体现各国商法的共性二、商法基本原则的具体内容不同观点商法基本原则的内容有哪些？商法学界也是见仁见智，莫衷一是。我们可以从不同学者的见解中，发现共性。商法原则内容的不同观点之一1、商主体法定原则2、公平交易原则3、交易简便、迅捷原则4、鼓励交易原则5、交易明确、安全原则（范健书）商法原则内容的不同观点之二1、依法自由行使权利原则2、商事主体意思自治原则3、诚实信用原则4、合法原则5、尊重公共利益、公序良俗原则6、鼓励交易原则7、保障交易便捷原则8、维护交易安全原则（赵中孚书）商法原则内容的不同观点之三1、从商自由原则2、企业维持原则3、商事交易之便捷性原则4、商事交易安全性原则（张民安书）三、商法的基本原则1、强化商事组织原则2、维护交易安全原则3、促进交易便捷的原则4、维护交易公平的原则基本原则一：强化商事组织原则1、商主体法定规则2、商事主体设立的准则主义3、商事主体的维持规则4、商主体从商自由规则商主体法定规则所谓商主体法定是指商法对商主体的资格予以严格控制，形成商主体严格法定规则。（1）商主体类型法定（2）商主体内容法定（3）商主体公示法定商主体设立的准则主义所谓设立准则主义是指只要满足法律规定的设立商主体的形式要件，无需公权机关批准，即可获得商主体资格。在商主体设立问题上，具有下列主义：（1）特许主义（2）核准主义（审批许可主义）（3）准则主义（4）自由主义商主体维持规则商主体维持规则是指现代商法通过法律手段确保商主体组织稳定、协调和健康发展，防止因商主体意志外的原因被随意强制解散。（1）商主体设立瑕疵不影响商主体存在理论这一点依据主体的责任形式（如无限、有限责任）不同（2）法人人格不得被轻易否认理论法人人格否认理论（3）商主体财产维持理论（4）商主体资格免受成员变动影响理论商主体从商自由规则商主体从商自由是指除非法律对商主体的经营资格做出限制，否则商主体可以从事一切商事活动。关于经营范围问题主体的代理人越权交易问题从商自由规则的例外限制：（1）公序良俗的限制（2）商人资格的非兼容性（3）商人竞业禁止限制基本原则二：维护交易安全原则1、强制主义