合同法第五章买卖合同

合同法

2014-2015春夏浙江大学光华法学院周江洪第五章买卖合同第一节买卖合同概述第二节买卖合同的效力第三节特种买卖注：买卖合同司法解释第一节买卖合同概述一、买卖合同的概念与性质二、买卖合同的主体与标的（物）一、买卖合同的概念与性质买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同（第130条）典型合同、双务合同、不要式合同、诺成合同、有偿合同。【延伸阅读】买卖合同是债权合同与物权合同的集合体？学者认为，我国不采德国民法物权行为理论，因此，第130条关于买卖合同的定义，对负担行为和处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。移转标的物所有权，直接依据买卖合同，而不需在买卖合同之外，再有什么关于所有权移转的合意即物权行为（梁慧星）。买卖等合同中的效果意思还有两个组成因素：一是发生债权债务的效果意思，一是引发物权变动的效果意思（崔建远）。这样，我国法上的买卖合同就不再单纯是德国法学上的债权合同，而是负担行为和处分行为的“集合体”。但鉴于意思表示内容的复杂性及法律行为解释的多种可能性，应当说对于我国法上“买卖合同”在解释上进一步细分是可能的（韩世远）。请结合合同法、物权法的规定，对其做一思考。推荐阅读：常鹏翱：《另一种物权行为理论》，《环球法律评论》2010年第2期;朱庆育：《物权行为的规范结构与我国之所有权变动》，《法学家》2013年第6期同时，参考司法解释（二）第15条、买卖合同司法解释第3条作出思考。二、买卖合同的主体与标的（物）买卖合同的主体包括出卖人和买受人。出卖人不限于财产所有权人，一般还包括以下几种情况：（1）信托受托人。《信托法》第2条规定，在信托关系中，受托人可根据委托人的意愿以自己的名义进行信托财产的管理或者处分。其处分行为自然包括财产的出卖。（2）行纪人。根据《合同法》第414条规定，在行纪合同中，行纪人可以自己的名义为委托人从事贸易活动，其中包括对财产的出卖。（3）人民法院。《民事诉讼法》第244条第1款:”被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”。【注】一些法律的规定，不采用标的物的概念，而是财产的概念。

买卖合同的标的（物）依《合同法》第130条，原则上限于物的买卖，而不包括权利的买卖。但解释上已修正。（司法解释第45条）比较法：以英美法系国家的买卖法为代表，把买卖合同的调整范围限于货物买卖。如美国统一商法典第2-102条，英国货物买卖法。联合国国际货物销售合同公约第2条采用排除法，将个人消费品、拍卖、国家强制买卖、股票、投资证券、流通票据以及货币的买卖、船舶、气垫船、飞机买卖和电力买卖以外的动产买卖定义为“国际货物买卖”。以大陆法系的一些国家和地区为代表，将买卖的标的不只限于货物的所有权，还包括其他的财产权利。例如，日本民法典第555条的规定，买卖，因当事人相约，一方移转某财产权于相对人，相对人对之支付价金，而发生效力。以及我国台湾地区“民法典”第345条的规定，称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。我国台湾地区的权威学者也在著述中表明，买卖以财产权转移为目的，包括物及权利。我国其他法律中，并未将买卖限于“物”，如拍卖法第3条规定了财产权利的转让。买卖司法解释第45条：法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第124条和第174条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。

权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第174的规定，再引用买卖合同的有关规定

出卖人是否必须为物的所有人或处分权人？出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分（第132条）反对解释：不属于出卖人所有或者无处分权的物，不构成买卖合同的标的物。即，不允许出卖他人之物。韩世远教授认为，该条并非强制性规定，其违反并不导致合同无效。无权处分场合，效力未定的是无权处分行为，合同（负担行为）仍然有效。这样，解释论上应认为出卖人无须为物的所有权人。同样的，将来之物的买卖，也应做肯定回答。买卖合同司法解释第3条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。【追问】能否主张因受欺诈而撤销？关于第132条第1款的倡导性规范推荐阅读：王轶：《论倡导性规范——以合同法为背景的分析》，《清华法学》2007年第1期首先，法律解释的确需要先由文义解释入手，且所作解释不能超越可能的文义。但仅以文义解释往往难以确定法律条文的真正意义。且文义解释依赖法律的语义分析方法，容易拘泥于法条所用文字，导致误解或曲解法律真意。因此，必须借助其他法律解释方法以及法律论证方法进一步确定法律条文的含义。该条的规定究竟属于倡导性规范还是强制性规范，关涉当事人之间利益关系安排的不同方案，属于民法问题中的价值判断问题，理应以民法价值判断问题的实体性论证规则作为讨论的依据。从实质上看，强制性规定属于私法自治的例外和必要补充。尽管自由是市场经济的“圣经”，但保持对市场的适度国家干预也必不可少，因此才有了民法上强制性规范存在的必要。“适度干预”在这里就是“最低限度干预”的同义词。因此在市场经济体制下，合同法中唯有关涉国家利益和社会公共利益的情形，才有国家干预的必要。换言之，只有在当事人之间经由合同作出利益决定，妨害或有可能妨害国家利益或社会公共利益的时候，才有在法律上设置强制性规定的必要。在买卖合同中，有关出卖人资格的要求，仅直接关涉特定当事人之间的利益，于国家利益、社会公共利益并无大碍，因而无国家干预的必要。其次，从形式上看，强制性规定必然是法律上的裁判规范，能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应当对当事人之间的利益关系作出安排。但考量该条，它并未对当事人之间的利益关系作出安排，根本就不是裁判规范。因而第132条第1款并非属于合同法上的强制性规定，而是属于合同法上的倡导性规范。倡导性规范所调整的事项，即使当事人未就其作出约定，也不能成为裁判者据以作出裁决的依据。这是因为这类规范中，仅是诱导性地提倡一种立法者认为较佳的模式，并不对当事人之间的利益关系产生实质性的影响。这类规范，裁判者在运用合同法处理合同纠纷时，并无适用的可能。梁慧星教授关于第132条及司法解释第3条之评析（1）国家机关或者国家举办的事业单位处分"直接支配的不动产和动产"，不符合"法律和国务院的有关规定"（物权法53、54条）；（2）抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（物权法191条2款）；（3）融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（合同法242条）；（4）保留所有权买卖合同的买受人在付清全款之前转卖标的物（合同法134条）；（5）将来财产的买卖。合同法起草人在设计和拟定合同法51条无权处分合同规则、第130条买卖合同定义、第132条要求出卖人对所出卖之物应有所有权或者处分权，未遵从所谓共同规则，既非有意追求所谓的特色，也非有意要标新立异，只不过是在看到所谓共同规则与社会生活经验不一致之后，自觉选择了遵从社会生活经验罢了。http:///showarticle.asp?id=3660陈士元与褚柏樑房屋买卖合同纠纷再审案（(2010)浙湖民提字第5号）2003年6月1日，陈士元将拆迁安置房屋以173000元卖给褚柏樑，双方签订房屋买卖协议书一份，该协议约定：褚柏樑支付5万元定金后，协议生效并可取的房屋钥匙进行装修使用，三证手续办理完毕后，全部房款一次性付清。并对交易费用的承担等做了约定。协议签订后，褚柏樑于当日支付给陈士元5万元，应陈士元要求，2003年10月16日褚柏樑又支付陈士元53000元；褚柏樑在支付5万元后，即取得钥匙并房屋进行装修，并居住使用至今。因陈士元认为该房屋系农村拆迁安置房，房屋买卖违反法律及行政法规的强制性规定，买卖合同无效，要求褚柏樑退还房屋，为此纠纷成讼。另查明，原审时，该房屋暂无房产证，有土地证，土地性质为国有划拨，用途为住宅。再审时，陈士元已于2010年4月30日办理了房屋产权证。【原审判决】陈士元与浙江湖州经济开发区拆迁事务所签订拆迁安置协议并实际占有坐落于湖州市吴兴区仁皇山庄小区27幢101室的房屋后，对该房屋即有了事实上的处分权。陈士元与褚柏樑签订的房屋买卖合同系双方真实意思的表示，未扰乱社会经济秩序，未损害社会公共利益，陈士元将房屋交付褚柏樑占有、使用，褚柏樑按协议支付了部分货款，符合民法通则第55条、合同法第132条之规定，买卖合同成立且生效。未办理房产证只是违反管理性规范且不能对抗第三人，并不当然导致买卖无效，故陈士元关于诉争房屋的土地性质为国有划拨且无房产证，买卖协议无效的诉请，与法不符，不予支持。【检察机关抗诉】依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。陈士元与褚柏樑签订房屋买卖合同，涉及转让国有划拨土地使用权，未经有批转权的人民政府审批，违反了法律的强制性规定，且房屋买卖合同的双方当事人至今未经有批准权的人民政府办理土地使用权出让手续，故应认定合同无效，原审判决认定房屋买卖合同有效不当。【再审判决】本案的争议焦点是陈士元与褚柏樑签订的房屋买卖合同的效力问题。根据《物权法》第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，陈士元与褚柏樑签订的房屋买卖合同系双方当事人真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，虽未履行报批、登记手续，但并不影响合同的效力。陈士元与褚柏樑签订的房屋买卖合同应确认合法有效。合同成立之后，买受人褚柏樑依据有效合同而享有的房屋占有权依法受到保护。检察机关认为房屋买卖合同因未履行报批、登记手续而无效，该抗诉理由与法律规定相悖，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。法律、行政法规禁止转让的标的物第132条第2款：法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。例如，《枪支管理法》第3条第1款规定：“国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造(包括变造、装配)、买卖、运输、出租、出借枪支。”第13条规定：“国家对枪支的制造、配售实行特别许可制度。未经许可，任何单位或者个人不得制造、买卖枪支。”因此，未经许可，以枪支为买卖标的物签订的买卖合同无效。另外，非法之物（如毒品）原则上不得作为买卖标的物。【思考题】无烟草专卖许可证而出售香烟该如何处理？依合同法司法解释二第14条及合同法第52条判断出卖他人之物与出卖限制转让标的物，其逻辑是否应该一致？我国《合同法》买卖合同规定的特色以物的买卖为中心（司法解释已改变）不区分种类物买卖和特定物买卖而统一规制，且以种类物买卖为规制的重点（英美法思维明显）不区分动产和不动产而统一规制（如134条的所有权保留，司法解释已改变）第二节买卖合同的效力一、对于出卖人的效力二、对于买受人的效力三、对于买卖双方的效力一、对于出卖人的效力1.转移标的物所有权的义务2.交付标的物的义务3.瑕疵担保义务4.其他义务1.转移标的物所有权的义务第133条：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里的当事人另外约定，主要是针对所有权保留的情况（第134条）。法律另有规定，指的是不动产及特殊动产的特别规定（延伸思考：物权法第24条）。出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人（第136条）。2.交付标的物的义务第135条：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。（1）交付期限：依约定；约定期间的，出卖人可在该期间内任何时间交付（第138条）；未定期限或约定不明，依第61条、第62条（第139条）；简易交付（标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间第140条及物权法第25条）（2）交付地点：第141条——依约定，依第61条、需要运输与不需要运输。（3）交付数量。交付数量少于约定数额的，构成违约行为。若交付数量多于约定数额的，买受人可以接收或拒绝接收多交的部分。一旦接受标的物，构成合同数量的变更。若买受人拒绝接收多交部分的，应根据诚实信用原则及时通知出卖人。

（第162条，拒绝多交时，该如何处理？）（4）交付方式（及包装方式）：第156条买卖合同司法解释第6条根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。

买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。【问题】无因管理？诚信义务？不真正义务？（返回）【设例】买卖合同的货物包装方式甲与乙签订买卖合同，约定：甲向乙提供200套“神仙牌”茶具，对包装方式没有约定。签约之后，乙发现其中有80套茶具仅用草纸隔开，乙当场提出异议，甲解释说，塑料泡沫包装暂时没有，草纸包装不会有什么问题。结果在运输过程中，这80套茶具中有60套被损坏。在此例中，甲乙对茶具的包装方式没有约定，茶具包装也没有通用方式。在此情况下，甲应采取足以保护茶具的包装方式进行包装。但甲并没有如此做，而是简单地采取了不足以保护茶具的草纸包装方式，故甲应对60套被损茶具承担赔偿责任。3.瑕疵担保义务第150条（权利瑕疵担保）出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。

第153条（物的瑕疵担保）出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。

权利瑕疵担保义务（第150-152条）权利瑕疵之可能情形：买卖标的物上带有不该有的权利负担，或该权利根本就不存在。可能有以下几种情况：权利根本不存在；权利为他人所有；权利有他项物权负担；权利有债权之负担；权利有公法上的税捐负担；公法上对标的物的使用进行了限制（黄茂荣）。例如，物权，包括所有权（如，出卖他人之物未经其同意或者共有物未经其他共有人同意）以及他物权（如抵押权、地役权）。其他再如人格权（如出卖的衣物未经名人授权而使用其肖像或者姓名）、知识产权（以盗版软件冒充正版出售）、债权（如租赁权）。当然，对于买卖标的物所有权之私法上的限制，例如，物权法上的袋地通行权或其他因相邻关系所产生的限制，由于出卖人不可能使买受人取得无上述负担的所有权，故此不构成权利瑕疵。要件：（1）依第150条文义，权利瑕疵在标的物交付时存在（崔建远主张合同成立时、德国通说则是权利移转时;注意区分司法解释第3条之缔约时及第2款规定的违约责任问题，当解释成权利移转时）。（2）须买受人订立合同时不知或不应知权利存在瑕疵（第151条）。（3）权利瑕疵在合同权利移转前并未除去。违反义务的后果：（1）中止支付相应价款权利的发生（第152条，请思考其法理依据）。（2）发生违约的一般后果。（如司法解释第3条第2款）【思考】权利瑕疵担保责任的恶意排除规则与所有权转移义务(德国通说认为，未使购买人取得买卖物的所有权并不构成权利瑕疵，而适用普通的履行障碍法；罗歇尔德斯债总第179页)亚奥二手机动车信息中心诉农行杭州市湖滨支行转让其以物抵债受偿的第三人的车辆手续不全、欠缴养路费等要求补正案1999年4月16日，被告湖滨农行与第三人海南省建行达成和解协议，第三人海南省建行将其本单位及其下属机构的21辆旧车抵偿给湖滨农行，用于偿还所欠湖滨农行的债务。1999年4月19日，原告与被告湖滨农行签订了一份《协议书》，约定：被告将第三人抵偿的21辆旧车以78万元的价格转让给原告，被告保证此批车辆来路正当合法，有完全的所有权及处分权，所提供的手续材料均真实无瑕，无任何债务及人事法律纠纷，否则一切法律及经济责任均由被告全部负责。双方交付时，被告将21辆车的行驶证、购置证、保险、废气证、车辆使用税等情况制作成《证件明细表》一并交给原告，原告对上述21辆车的手续、证件情况未提出任何异议。但在原告接受转让的车辆后，原告发现其中的某小车欠缴养路费2400元；另三辆车欠交闯红灯罚款及滞纳金累计共3600元。原告诉称，因上述原因，导致上述车辆证照、手续不全而无法转让。【判决】一、第三人海南省建行于本判决生效之日起十日内向原告支付琼A·10148汽车1999年1月至4月所欠的养路费2400元以及琼A·01259、琼A·04056、琼A·06715三辆汽车四次闯红灯的罚款及至1999年4月19日止的滞纳金3600元。如逾期履行，则按银行同期最高贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告其他诉讼请求。【评析】一般而言，物权转移上的瑕疵担保责任，是指物的质量瑕疵和权利瑕疵而言。旧车转让，就其“旧”而言，是为明示的质量瑕疵，受让人明知而予以受让，在明示的“旧”的程度范围内免除转让人的质量瑕疵担保责任。而其权利瑕疵，严格地讲，应是指转让人担保转让的物不被他人追夺、查封、扣押，即不因所有权、处分权上的欠缺而被他人追夺，以及因其违法行为而被国家权力机关予以查封、扣押，违反权利瑕疵担保义务的，转让人应承担相应的民事责任。本案中，就原告提出的主张来看，应是不发生质量瑕疵问题的，但难能说不存在权利瑕疵的问题，即受让人在使用受让的车辆过程中，可能会因原来的欠缴养路费或者欠缴行政罚款及滞纳金问题，行政主管部门对这些“问题车辆”进行扣押、查封，或者这些问题影响其进一步转让。因此，原告的诉讼请求具有排除这些权利瑕疵的性质，以及分清应由谁来承担已发生的问题的责任的性质。由于这样的“权利瑕疵”是第三人行为所造成的，且其在以物抵债之中并未告诉债权人，并仍然是第三人自己的债务和责任，所以，法院判令第三人承担除去瑕疵的义务是妥当的。但第三人的这些义务是对有关行政主管部门的义务，在原告未替其履行这些义务的情况下，就应当判决限第三人在一定期限内向有关部门缴纳这些费用，缴纳后相应手续交付原告；如果原告已替第三人缴纳了这些费用，则第三人应向原告支付相应的费用，为原告的代位履行追偿权的实现。物的瑕疵担保义务（第153-155条）推荐阅读：韩世远：《出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法》，《中国法学》2007年第3期；崔建远:《物的瑕疵担保责任的定性与定位》，《中国法学》2006年第6期。出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求（第153条）违反义务的后果：（1）第155条，依第111条承担违约责任。（2）商品房买卖司法解释：第12条：因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。第13条：因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。（备注：传统民法上的瑕疵担保责任（法定责任说），并不包括修补及减少价款，亦不适用于种类物；但违约责任说则承认修补……）类似条款：司法解释第22条物的瑕疵及其相关救济通常的违约责任（第111条）质量保证金：司法解释第21条减少价款的计算方法：第23条（履行利益赔偿的变相？思考：第113条的损害赔偿的计算）开发商出售商品房的瑕疵担保责任，参见商品房买卖司法解释（第12条、第13条（注意修复期间的其他费损失问题，如丧失使用利益是否得以赔偿→合同法第112条））【设问】有没有另一种计算方法：（1-（该标的物的价款/实际市场价值））*符合约定标的物的实际市场价值自行修理或第三人修理时的费用请求权（第22条，以恢复原状为原则的赔偿请求权？）【延伸思考】损害赔偿的范围及其计算方法；双务合同中的损害赔偿（差额说与替代说）瑕疵担保责任的相关“抗辩”事由之否定第19条买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。第32条合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。第33条买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。（【思考】是否可能构成重大误解？若构成该如何处理？请提供相关规范依据）

【延伸阅读】物的瑕疵担保责任与违约责任的关系：相对独立说与统合说相对独立说认为，在我国合同法上，物的瑕疵担保责任与一般意义的违约责任之间存在若干实质差别，并未被统合入违约责任制度之中，仍相对独立。这种差别表现在：（1）是否履行瑕疵通知义务不同。物的瑕疵担保责任以买受人履行通知义务为要件，传统意义的违约责任无此要求。（2）所受期限限制不同。瑕疵担保责任受质量异议期间的限制，违约责任不受此限制。（3）救济方式不同。违约责任的方式通说认为一般不包括解除合同、代物清偿。瑕疵担保责任则包括解除合同、代物清偿等。（4）构成要件不同。物的瑕疵担保责任的成立必须是买受人在质量异议期间主张买卖物存在瑕疵；而违约责任则无此要件。该说指出，我国《合同法》并没有将瑕疵担保责任统合入违约责任制度之中，如果一定说统合了，那只是形式上的归并而非实质上的统合。（崔建远）统合说认为，我国合同立法奉行的是违约责任“单轨制”，物的瑕疵担保责任已被统合进了违约责任。我国1980年以来的立法中，“违约责任”的内涵始终没有局限于继续履行、损害赔偿和支付违约金，而一直包含着修理、更换、重作、减价等内容。《合同法》第153条规定了出卖人的标的物符合质量要求的义务，第154条规定了质量要求的确定规则，第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。而第111条是《合同法》总则第七章“违约责任”中的一条具体规定。另外，第148条前段规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可拒绝接受或者解除合同。这应理解为《合同法》第94条关于合同法定解除权一般规定的具体化，而不是与之不同的另外一种特别的法律效果。总之，物的瑕疵担保义务之违反在我国合同法上就是作为合同义务的违反，相应地发生违约责任。我国法上的违约责任是一个统一的概念，应作统一的解释。主张物的瑕疵担保责任相对独立存在是在变相肯定“双轨制”，本身是一种叠床架屋的构造。（韩世远）【延伸思考】物存在权利瑕疵或质量瑕疵时的其他救济方式欺诈？重大误解？缔约过失责任？若将瑕疵担保责任作为特别责任说对待，则可能仅适用瑕疵担保责任……但……可思考“凶宅”买卖问题检验期间与责问义务（不真正义务）第157条：买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。第158条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。买卖合同司法解释的规定第十五条当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据第157条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。第十六条出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，人民法院应当根据第64条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。第十七条

人民法院具体认定第158条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。

第158条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。第十八条

约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。

约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。第十九条买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。第二十条第158条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。

出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，人民法院不予支持【案件】天华建筑安装有限责任公司与生辉新型建材厂隔墙板施工合同纠纷上诉案【基本案情】天华建筑公司承包了交警大队办公楼施工工程。在工程施工过程中，建设方工地代表、施工方项目部经理以及工程设计师共同到原告厂进行实地考察，双方后签订协议书。原告是制造轻体中空隔墙板的生产厂家，不具有建筑安装施工资质，合同签订后原告将合同中涉及的安装工程以“包清工”方式转包给同样不具有安装、装修施工资质的杨振武个人，被告在一审诉讼期间方知转包情况。3月15日开始施工，当日原告提供的第一批隔墙板运达工地，被告与3月21日填写工程材料报审表，监理公司同意使用。3月26日，被告提交原告提供的495平方米内墙隔板由监理公司审查时，监理公司因提供的内墙隔板与样品隔板质量、厚度不相符，不同意使用。监理公司于2003年3月28日向被告下达监理工程师通知单，要求拆除。2003年4月10日通知原告转包人员停止施工。原告要求被告支付货款并赔偿损失。原、被告双方虽然在协议第七条中约定墙体材料必须验收合格，但并未约定检验期间，被告应及时检验，并应在发现或者应当发现标的物的质量不符合约定的合理期间内通知原告方。被告提供的监理公司及纪要虽载明上述隔墙板存在厚度不均匀等质量问题，但均是监理公司或建设方告知被告的，被告方并无证据证明将上述问题及时通知了原告。被告于2003年4月10日才通知原告转包人员停止施工，此时，隔墙板已安装1120平方米。上述已安装的1120平方米隔墙板，被告虽对其质量有异议，但无充分证据证明其异议内容成立，且被告方未在合理期间内将此异议通知原告，该隔墙板应视为质量合格并已交付，上述货款被告应予支付；对其余未安装的隔墙板，因被告及时通知原告停工，应视为未交付，且双方已无继续履约的可能，所以，上述未安装的隔墙板应由原告自行运回。二审判决并未否定该结论，但对已安装的隔墙板数量作出了重新认定。【思考】按照买卖合同司法解释，该如何处理？【延伸阅读】通知期间与诉讼时效通知期间也称质量异议期间，该期间不同于诉讼时效期间，理由是：其一，质量异议期间首先表现为约定期间，而诉讼时效期间为法定期间；其二，质量异议期间适用对象含请求权和形成权，而诉讼时效期间的适用对象为请求权；其三，诉讼时效期间届满发生抗辩权，质量异议期间届满则消灭权利本身；其四，于质量异议期间内买受人向出卖人主张，转换为诉讼时效期间的进行；若为诉讼时效期间则不会发生这种现象；其五，质量异议期间不发生中止、中断、延长，与诉讼时效期间不同；其六，质量异议期间的起算点，在该期间为当事人约定的期间场合，自约定的第一天开始起算；在无约定场合，自能够检验货物时起算(第157条)，或者说自发现或应当发现标的物存在瑕疵时起算(第158条第2款前段)，若有质量保证期，自规定的质量保证期的第一天起算(第158条第2款后段)。诉讼时效期间一般自当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。崔建远：“物的瑕疵担保责任的定性与定位”，载《中国法学》2006年第6期。4.其他义务第136条：出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。——司法解释第7条：合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。履行费用，第62条第6项履行方式，第62条第5项张文彪与华晨宝马汽车有限公司等买卖合同纠纷上诉案2008年9月29日，张文彪与常德富祥车务有限公司签订销售合同，订购宝马52321典雅型车辆一台，价款409999元。当即，张文彪交付了20000元定金。双方约定同年10月31日交货。嗣后于2008年11月10日张文彪交清了全部购车款，并接收了由长沙瑞宝在常德富祥车务有限公司进行车展的华晨宝马生产的一台车辆。随后张文彪交清了该车的车辆购置税、保险费以及办理注册登记的相关费用，并且于2009年5月15日张文彪收到常德市交通警察支队的《机动车登记受理凭证》，然而就在等候领取号牌时，因该车的合格证出现问题，致使常德市交通警察支队车管部门中止了该车行政许可的审批。故张文彪向原审法院起诉，请求判令停止侵害、消除危险，立即提供有效的产品质量检验合格证；判令三被告赔偿直接经济损失8.4万元。一审认为，本案并不存在相关法律规定的因产品质量缺陷造成人身损害和其他财产损害的侵权事由。就本案的基本事实情况而言，在华晨宝马已将涉诉车辆及《产品合格证》等随车文件全部交付给长沙瑞宝的前提下，张文彪应根据其与常德奥翔签订的车辆买卖合同要求常德奥翔提供涉诉车辆的《产品合格证》，而不是根据《产品质量法》、《侵权责任法》与《消费者权益保护法》对三被告提起侵权诉讼，故张文彪在本案中对三被告提出的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。遂判决：驳回原告张文彪对被告华晨宝马汽车有限公司、长沙瑞宝汽车销售服务有限公司、常德奥翔汽车贸易有限公司的诉讼请求【二审判决】张文彪作为一名普通的消费者，在常德奥翔举办的宝马车展会上看中了其展品车辆，并与之签下购车合同，其合同合法有效，当事人双均应严格遵约履行。张文彪依约履行了自己的义务，交纳了购车款，作为出卖方的常德奥翔应按约提供合格的车辆及随附的有关合格资料，现因常德奥翔没有按约履行义务提供车辆随附资料合格证书，致使张文彪所购车辆不能上牌，无法使用，其责任只能由常德奥翔承担。张文彪提出要求常德奥翔提供汽车合格证书的请求符合法律规定，应当得到支持，提出赔偿损失的请求，因没有提供其造成损失的相关证据，本院不予支持。根据常德奥翔和长沙瑞宝所签《宝马汽车经销协议》，双方的权利义务关系明确，常德奥翔将涉案车辆销售后未将车辆销售款交给长沙瑞宝，张文彪提出要求长沙瑞宝和华晨宝马提供汽车合格证书和赔偿损失，因没有事实和法律依据，其请求不予支持。综上所述，一审法院以张文彪提出本案不是买卖合同案由而是提出侵权之诉案由起诉没有事实和法律依据，而驳回张文彪诉讼请求错误。人民法院应根据当事人的诉请对其案由进行审查，发现当事人起诉案由存在错误，人民法院可予以变更。上诉人张文彪的上诉理由，经本院审查部分成立，对其有理部分予以支持。原审判决适用法律有误，处理欠恰。判令：常德市奥翔汽车贸易公司在本判决生效后五日向张文彪提供所购车辆识别代码(车架号码)为LBVNU39028SB75347的宝马牌轿车有效的《国产整车出厂合格证》。二、对于买受人的效力1.价款支付义务2.受领义务3.不真正义务4.其他义务支付价款义务（第130条后段，第159条）支付数额：依约定。未约定或约定不明，依第61条、第62条（第159条）支付地点：约定；未约定或约定不明，依第61条仍不能确定，则依第160条：买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。支付时间：约定；未约定或约定不明，依第61条仍不能确定，则依第161条：买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。【发票与支付的证明问题】买卖合同司法解释第8条【对支付交款请求的抗辩】司法解释第44条【延伸思考】试整理支付价款的抗辩中止支付的抗辩抵销？……受领义务《合同法》并未明确受领义务（德民第433条第2款明确规定），但依第60条第2款的协助义务，可解释出受领义务。另外，合同法第143条也规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”以及第146条的规定等。这也在某种程度上体现了受领义务。不真正义务第148条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。但是，依减损规则（第119条），买受人仍然有采取措施防止损失扩大的义务。（是否防止损失的发生？）【问题1】接收而非接受标的物而毁损时，该如何处理？同时考虑第162条的规定【问题2】司法解释第30条“对损害的发生也有过错的”，该如何理解？与第120条之间的关系推荐阅读：梁慧星：“中国合同法：是否承认过失相抵规则？”（从合同法立法资料、比较法等角度对司法解释提出了批判）关于债务不履行上的过失相抵问题（中日民商法2013年卷）某公司（债权人）为避免该公司出现难以控制用电总量时出现的不便，就委托某电器业者（债务人）设置备用电源。设置了该备用电源以后的某一天，债权人的员工粗心地启动了使用高电力的机器，并因此导致该公司的电器设备出现故障。然而，因设置不良，备用电源此时并未运转，导致其他的业务也发生故障，债权人因此受有损害。在该事例中，债务不履行存在于未能正常设置备用电源之中。也就是说，债务不履行本身在设置电源的阶段就已经发生。但因此所造成的损害，是发生备用电源应当运转的情况、实际却并未运转而引起的损害，而该情况是因债权人就用电总量控制存在“过失”而引起的。此时，难道可以以债权人用电总量控制的失败为由、就债务人对债权人所负的损害赔偿额进行减额？我认为不可以。而且，即使债务人难以预见债权人因“过失”导致用电总量控制失败之情形，也同样如此。即使该失败的可能性很低，之所以设置备用电源，也正是为了应对这一低概率事态。也就是说，从债权人为了应对不能控制用电总量的情况而设置了备用电源这点来看，债权人难以控制用电总量这一风险，应当说已转移到债务人处，不应该因此成为损害赔偿额的减额事由。与此相反，当该备用电源未正常运转时，并不采取在停用部分电器基础上复原电流断路器的手段，而是徒劳地等待备用电源开始运转，因此而导致损害扩大时，又当如何？此时，难谓将债权人如此非合理行为的风险都已移转到债务人处，应认为产生损害赔偿额的减额。此时之所以进行损害赔偿额的调整，乃是因为不归属于债务人的风险的显现。若依“就自身生命、身体、财产所生损害之风险，由其所有人承担”的默示规则，该损害应当是被归属于债权人的损失，并不需要债权人存在通常意义上的“过失”，只要起了事实上的作用即可。“假定汽车装有气囊，若气囊正常工作，驾驶人在该交通事故中不会受有任何损害；而在驾驶人自损事故中，驾驶人随意轻率撞墙，因气囊未打开而受伤”，此时，“就‘碰撞’本身驾驶人存在过错，此时是否构成债务不履行过失相抵中的过失，并不明确。之所以这么说，乃是因为，气囊恰恰是为了在碰撞时保护驾驶人，若说碰撞时驾驶人存在过失，气囊不是就没有任何意义了吗？”首先，显然构成气囊设置契约（汽车买卖契约的一部分）的债务不履行，且债权人就损害的扩大起了作用（若不存在事故，其损害仅为修理费用）。那么，接下来就要判断驾驶人（债权人）就损害的扩大起了作用这一风险是否移转于债务人。我认为，无论如何注意都会出现一定比例的汽车交通事故，此时，为降低债权人的损害而设置了气囊，这恰恰是契约的目的所在。因此，应当认为损害扩大的风险转移至债务人处。也就是说，交通事故中的不注意并不构成损害赔偿额的减额事由4.其他义务通知义务：第162条，拒绝多交部分时的通知义务保管义务：合同法未明确规定，依第60条，可解释出。在特殊情况下，买受人虽作出拒绝接受交付的意思表示，但有暂时保管并应急处置标的物的义务（与司法解释第6条之主张有不同）。买受人的保管义务是基于诚实信用原则而产生的法定义务。从利益平衡的思想出发，一方面，买受人的保管义务应从轻认定，一般情况下，买受人在保管过程中只负处理自己的事务同一注意义务即可，无须达到善良管理人的注意义务。另一方面，买受人为保管标的物而支付的合理、必要费用，原则上应由出卖人承担。【思考】该保管，究竟为作为附随义务的保管，还是无因管理上的管理人的义务，还是保管合同上的无偿保管人的保管义务或有偿保管人的保管义务？三、对于买卖双方的效力（一）风险负担（二）利益承受（三）费用负担（四）解除（一）风险负担（此部分参考前一章PPT自学）1.风险的含义：一是物上风险。有关物之危险的规则，用于解决“物的损害”由何人承担的问题。二是给付上的风险，针对的是因不可归责于债务人之事由，致其基于合同所负之给付陷于不能的，债务人是否仍然负有给付义务，债权人能否请求债务人重新另为给付而言。三是指对待给付上的风险，即价金风险，针对的是因不可归责于债务人之事由而致债务履行不能时，若债务人无再为给付之义务，对方有无对待给付义务言。即由谁承担价金危险，债权人是否免于对待给付义务的问题。【延伸阅读】风险负担规则的立法例依合同自由原则，当事人可以在合同中就风险如何负担作出约定。当事人可以专门订立风险承担条款，也可以约定一定的贸易术语。例如，依照《国际贸易术语解释通则》（2000）通过FOB、CIF等价格条件来约定风险的承担问题。在当事人没有约定的情况下，则要按照法律的规定来确定风险的承担。各个国家和地区就此问题主要有以下不同的立法例：（1）所有权移转时或所有权人主义，即以所有权的移转时间作为风险移转的时间。《法国民法典》第1138条为其代表。该条第2款规定：“交付标的物之债，自标的物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险，即使尚未实际进行物之移交，亦同；但是，债务人如已受到移交催告，不在此限；在此场合，物之风险仍由债务人承担。”另外，1893年《英国货物买卖法》第20条的规定，动产买卖中的风险也以所有权转移的时间作为风险转移的时间。（2）交付主义，即认为风险应自交付时起从出卖人转移给买受人。《德国民法典》第446条和《美国统一商法典》第2-509条为其代表。（3）以合同缔结为风险转移的时间。如日本民法和瑞士债务法【延伸思考】结合合同法第110条、第117条，分析给付义务的免除问题第110条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。第117条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。2.《合同法》的规定目前我国《合同法》只就买卖（《合同法》第142条以下）、租赁（《合同法》第231条）、技术开发（《合同法》第338条第1款）等合同类型以及提存时（《合同法》第103条）的风险承担问题作了明确的规定。就货物运输及仓储合同则规定了不完整的风险负担规则。[1]但依《合同法》第174条的规定，买卖合同的规范可以准用于其他有偿合同。因此，风险负担规则亦得以准用于其他有偿合同。此外，依《合同法》第142条和第144条的规定，当事人可以就风险负担另行约定。

[1]

崔建远：《合同解除的疑问与释答》，《法学》2005年第9期。崔建远教授认为《合同法》就货运合同没有明确指出由谁负担风险的问题。但我们认为，从《合同法》第314条的规定来看，至少就不可抗力灭失引起的价金风险问题，《合同法》已做出了必要的规定，采取的是承运人主义。买卖合同中的风险转移时间《合同法》原则上是以标的物的交付时间作为风险转移的时间，标的物灭失毁损的风险在交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担（《合同法》第142条）。此处的“交付”，指的是转移标的物的占有。关于标的物需要运输时的风险负担，《合同法》第145条规定：“……标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担”。关于在途标的物的风险负担，《合同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担”。

在途标的物的问题司法解释第13条“合同成立时”标准容易导致集装箱等情形无法证明毁损、灭失风险何时发生若出卖人已经知道毁损灭失事实隐瞒情况签订合同？国际货物销售合同公约第68条后段规定：“如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责”。我国合同法没有规定。解释论可以通过欺诈规则（第54条）、缔约过失责任（第42条）解决；类推适用第148条。违约对买卖合同风险负担的影响1.买受人违约对风险负担的影响因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险（《合同法》第143条）。出卖人按照约定或者依照法律规定（即《合同法》第141条第2款第2项的规定）将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担（《合同法》第146条）。

2.出卖人违约对风险负担的影响因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担（《合同法》第148条）。

出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移（第147条）另外，《合同法》第149条【延伸思考】瑕疵给付时的解除与风险负担问题《合同法》第148条和第149条依第148条文义，若存在致使合同目的不能实现之瑕疵，即使交付以后因法定免责事由毁损、灭失的，买受人亦可以通过拒绝接受或解除将风险回转给出卖人承担。此时，通过解除制度与风险负担规则的相互作用在当事人之间分配风险。而且，该条规定的“买受人拒绝接受或解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”并未指明风险的发生时间，依文义，拒绝接受或解除合同之前还是之后发生的风险，在所不问。当然，从立法论的角度言，标的物的灭失、毁损与标的物的瑕疵毫无因果关系之时（若因质量瑕疵引起毁损、灭失，属于违约责任和合同解除的范畴，而不属于风险负担问题），因标的物恰好存在瑕疵就将依风险负担的通常规则将本来应由买受人承担的风险回转给出卖人，也不是没有疑问。〔47〕即“对于另外一方当事人引致解除的义务侵害行为，不应当通过在一般风险负担规则之外创设例外的办法来予以制裁，而是应当通过关于义务侵害责任的规定给予制裁”。〔48〕而且，根据第149条的规定，风险由买受人承担的，不影响瑕疵给付（包括构成根本违约和未构成根本违约的瑕疵给付）的违约责任追究。如此一来，可能因为当事人的选择不同，在实际结果上形成很大的不同。从立法论角度言，当有重新斟酌之必要。以下设一例对此简单分析。【延伸思考】若考虑价额返还义务，以下结论是否需商榷？假设出卖人甲与买受人乙订立了购买货物A（市场价值30万元）的合同。因甲交付的货物存在瑕疵（存有瑕疵时的货物简称为B），其市场价值3万元。B在乙处灭失，设若乙解除合同，依《合同法》第148条的规定，乙的30万价款支付义务消灭，甲承担了3万元的损失。设若乙未解除合同，是否认可该批货物未予明确，也不符合《合同法》第158条“视为符合质量要求”的规定，依《合同法》第142条的规定，此时风险当由买受人乙承担，乙负有30万价款的支付义务；但依《合同法》第149条的规定，乙可以要求甲承担违约责任，支付A与B之间的差价27万元，结果由乙承担了3万元的损失。周江洪：《风险负担规则与合同解除》，《法学研究》２０１０年第１期【案例】孙红亮以分期付款期满所有权转移方式承包车辆后因在期间内车辆被抢灭失诉中原汽车出租租赁公司退还抵押金和按已交款比例分享保险赔款案【案情】原被告缔结有买卖合同，约定期满车归原告所有，付款方式为分期付款，原告向被告缴纳了“抵押金”。合同签订后，依约开始履行合同。某夜，原告驾驶的本案车辆被抢，原告随即报案，并向保险公司通报了出险事宜。经多方查找，被抢车辆未有下落。保险公司与被告签订该车的权益转让书，并向被告支付保险赔款。被告要求原告支付保险赔付以外的欠款。原告要求返还抵押金未果，遂起诉要求解除合同，返还抵押金等。被告反诉要求支付剩余车款。【问题点】风险负担规则与合同解除是否可以并用？【判决】买受人在未履行完支付价款的义务前，对标的物仅享有使用权与收益权；同时作为标的物的使用者，买受人还应承担标的物灭失、毁损的风险。也就是说，在标的物交付后，不管买受人对标的物的灭失、毁损有无过错，买受人均应履行其承担的支付全部价款的义务。但因车辆已灭失，合同的履行已无必要，合同应终止履行，对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。

【法理分析】该案判决结论同时援引了风险负担规则和解除制度，但对两者之间的关系并没有做出很好的把握。因为按照风险负担规则的一般原理，既然适用了风险负担规则，承担风险后的买受人仍负有价款支付义务，只是出卖人的给付义务得以免除而已，买受人的合同上义务以及合同本身仍然存在，这与因解除引起的合同终止存在明显不同。若按合同解除对待，其处理当依《合同法》第97条的规定进行，即使存在金钱支付义务，也不再是合同上的价款支付义务，而是清算关系或赔偿关系中的金钱支付问题。

关于风险负担与合同解除，参见周江洪：《风险负担规则与合同解除》，《法学研究》2010年第1期。【内容摘要】国际上，以合同解除制度吸收风险负担规则的学说和立法草案尘嚣日上，风险负担规则面临“死亡”的威胁。在我国司法实践中，两者的交错也带来了法律适用上的困惑。解除一元论和并存模式是目前代表性的制度安排。合同解除制度和风险负担规则在牵连性问题、效果、具体行使程序、适用的具体个案以及期间限制方面都有异同，两者具有各自的优势领域。在我国《合同法》并存模式的背景下，风险负担债务人主义情形可任择其一主张，但需要就解除权期限限制、清算关系中的诉讼时效问题、风险负担抗辩问题做出特别处理；就风险负担债权人主义之情形，当否定债权人的解除权；瑕疵给付时的解除与风险负担问题，适用《合同法》第148条、第149条的规定，但在立法论上有重新斟酌之必要；就风险负担有特别约定时，约定优先；在持续性合同方面，可类推适用租赁合同的规定或部分解除制度；清算关系中的风险分配问题，可有限制地准用《合同法》第148条的规定，但立法论上有重新斟酌之必要。（二）利益承受所谓标的物的利益承受，主要指的是标的物在合同成立后所产生的孳息的归属。孳息的归属，天然孳息原则上由所有权人取得；法定孳息原则上依交易习惯确定（《物权法》第116条）。但在买卖合同中，各国法律对此多有特别规定。

我国《合同法》第163条也作出了特别规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。”也就是说，标的物于合同订立后所生孳息的归属与风险的负担是密切相联的，二者遵循同一原则，在利益承受上，也以交付主义为一般规则。当然，合同另有约定的，依其约定。推荐阅读：周江洪：《前民法典时代的孳息归属问题研究》，《浙江社会科学》2011年第5期《前民法典时代的孳息归属问题研究》相关内容【内容摘要】体系化的解读是社会主义法律体系形成后的必然要求。在所有权保留买卖、不动产买卖等领域的孳息归属上，《物权法》第116条与《合同法》第163条有可能存在冲突。目前关于两条之间适用关系的学说相当混乱。从《合同法》第163条的立法意图、民法典构建的体系性原则、比较法渊源以及我国司法实践来看，两者之间的关系类似于同一法律文件中总则规定与分则规定的关系，与通常的法律规范冲突或规范不一致并不相同，两者发生冲突时，无需考虑其新法、旧法的关系，应优先适用《合同法》第163条的规定，而不应适用《物权法》第116条。（三）费用负担第62条（四）解除第164条：因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。第165条：标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。第166条：出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。第三节特种买卖一、分期付款买卖二、所有权保留的买卖三、凭样品买卖四、试用买卖五、竞争买卖六、互易一、分期付款买卖分期付款买卖是指当事人特别约定由买受人受领标的物，并以分期方式支付价金的买卖。所谓的分期付款，指的是“买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付”（法释[2012]8号第38条第1款）赊账买卖导致出卖人的风险，因此，分期付款买卖的最大特色是附有保障价金债权实现的附款。如何限制出卖人利用附款损害买受人利益成为分期付款买卖的关键问题。1．期限利益丧失条款指买卖双方约定，买受人分期给付的价款如有给付迟延时，买受人丧失期限利益，出卖人即可请求尚未支付的全部价金的约款。通常情形下，分期付款买卖出卖人为保护其利益，通常要求买受人同意“如有一期迟延，出卖人即得请求全部价金”的条款。故我国《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。”法律对出卖人请求支付全部价款的特别约定的上述限制，被认为属于法律强制性规定。若达不到全部价款的五分之一，则不能解除合同。但需指出的是，并非只要当事人的约定与上述规定不一致就导致无效。法律作出这样的规定，目的是为了保护买受人的利益，如果当事人在合同中的约定对保护买受人的利益更加有利，则是不违反法律规定的。例如，当事人的特别约定是，出卖人只有在买受人连续三次未支付价款，并且未支付到期价款的金额达到全部价款的四分之一的，才可以请求买受人支付到期以及未到期的全部价款或者解除合同，那么，这样的约定就是有效的。法释[2012]8号第38条第2款：分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。

例外：法发〔2009〕40号在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。2.解约扣价条款出卖人解除合同，需基于解除权。合同解除的法律效果，本应依第97条，但出卖人往往约定合同解除时，可以扣留其已受领的价款。此类约定，有时对于买受人不免过于苛刻，立法政策上应予以限制。第167条第2款规定，出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。释义：此款规定，从文义上看，是在肯定出卖人的使用费请求权，而未对可以扣留价款予以限制。司法解释第39条对此作出补充：分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。

当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。

在合同解除后，当事人双方应当将从对方取得的财产返还给对方，若因违约而解除，违约的一方并应当赔偿对方因此而受到的损失。因此，有时出卖人也会考虑提出对解除合同后损害赔偿进行特别约定的方式来追求自己的最大利益。因为分期付款买卖的标的物是已经交付了买受人的，所以在因买受人一方的原因而由出卖人解除合同时，买受人在占有标的物期间的利益也是出卖人的损失。出卖人有可能就提出自己在因买受人的原因而解除合同时有权抵扣已收取的价款或者请求买受人支付一定金额赔偿的条款。如果这种约定过于苛刻，则就会对买受人不利。为了维持当事人之间利益的均衡，法律应当限制合同的有关约定显失公平。除合同法总则中有关显失公平制度和诚实信用原则以及违约金过高可以请求适当减少的规定可以起到这方面作用外，本条第二款规定，出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。这就是说，一般情况下，出卖人因买受人的原因解除合同时，出卖人向买受人请求支付或者抵扣的金额，不得超过相当于该标的物的使用费的金额。如果标的物有正常损耗以外的毁损，那么出卖人当然还可以请求相应的损害赔偿。（法释[2012]8号第39条）【推荐阅读】姚欢庆：《<合同法>第167条规范宗旨之错位及补救》，浙江社会科学2007年第2期【内容摘要】合同法第167条对分期付款买卖合同的规范本是为了保护买受人利益，但是在现有的条文结构下，其整个规范宗旨在多个方面，如关于期限利益丧失及解除权行使的规范，已经背离了原先的设想，转换成对出卖人的保护。这种法律漏洞应当在未来的司法实践中或者立法中予以修正。二、所有权保留条款第134条：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。德民第455条规定：“动产的出卖人在支付价金前保留所有权者，在发生疑问时应认为，所有权的移转以支付全部价金为停止条件，并在买受人对支付价金有迟延时，出卖人有解除契约的权利。”司法解释第34-37条【课后思考】第134条的所有权保留是否适用于不动产？第三十四条买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。主要理由：预告登记制度的功能重复问题思考：（1）物权变动的附条件与合同本身的效力（2）若附有不动产所有权保留条款，该如何处理？（3）物权的变动是否必须法定？取回权及行使条件及其限制第三十五条当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：

（一）未按约定支付价款的；

（二）未按约定完成特定条件的；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持第三十六条买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。标的物的回赎与再出卖第三十七条出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。

买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。

出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。【延伸思考】就自己所有物变价受偿？出卖人保留所有权之目的既在于保障价金债权，故出卖人基于保留之所有权，取回标的物者，其目的亦在满足未偿之价金债权。取回制度的内容与强制执行，基本上似无差异。即，取回制度类似于强制执行中的查封：买受人的回赎类似于撤销查封；出卖程序类似于强制执行中的拍卖程序。面对标的物既为出卖人所有，自无就自己所有物变价受偿之理的质疑，王泽鉴先生认为可以解释方法排除之：可认为出卖人于取回后再出卖时放弃保留之所有权，条件因而成就，买受人取得物之所有权；亦可认为，动产担保交易法既然规定出卖人得就自己之物变卖求偿，则法律拟制标的物之所有权已移转与买受人；更可认为此系法律规定之制度，而不必再为理论之解释。【可继续反思】为什么一定要通过再出卖实现担保？能否折价？【延伸阅读】德国的买回权及其行使买回是指出卖人保留再买回其已出卖标的物的权利，即订立以出卖人为买回的意思表示为停止条件的再买卖合同。其中，出卖人得买回原标的物的权利，称为买回权。买回的特殊性在于它是一种再买卖关系，以前一买卖为基础，以前一买卖合同中的标的物为买卖标的物。买回是特种买卖的一种，《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》及“台湾地区民法典”等对此均有规定。我国合同法并无规定，但实务中确实存在这种买卖。德民第456条第1款规定：“出卖人已在买卖合同中保留买回权的，在出卖人对买受人做出行使买回权的意思表示时，买回成立。该意思表示无须使用就买卖合同而定的形式。”可见，在德国，买回是一种纯粹的形成权，以买回的意思表示为要件，并无须提出买回价金。【思考】取回权与第167条分期付款时的合同解除权之间的关系？不同的救济方式。取回权与所有权人的物权请求权之间的关系？特殊动产的取回权行使与善意取得制度？取回权与留置权之间的顺位问题。取回权与标的物被申请强制执行？三、凭样品买卖指出卖人依照样品确定的标的物质量标准的买卖。在此买卖中，出卖人必须担保其交付的标的物的质量与样品完全相同。样品反映了合同双方当事人对标的物质量的确认或合意，可以说，样品是合同的质量条款凭样品买卖要求有样品存在，而且样品应当在订立合同时就存在。并且，当事人在买卖合同中应当约定以样品来确定标的物的品质，或者写明“凭样品买卖”等表明凭样品买卖的意思。如果出卖人先向买受人提示样品，而后双方订立合同时未明确表明进行的是凭样品买卖，则双方不成立凭样品买卖。所以，按照商店中摆列商品购物不属于货样买卖。第168条、第169条凭样品买卖的效力1.质量保证：凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。（第168条）——样品与说明之间的关系？司法解释第40条2.隐蔽瑕疵：凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。司法解释第40条第四十条合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。