认情担责与公司资本制度改革

认情担责与公司资本制度改革

2005年修订的中国现行《公司法》建立了一个基于法律注释最低金额的申报和实际支付相结合的资本体系。在公司登记方面,相应地实行了认缴和实缴同时登记的制度,相对于1993年制定的《公司法》而言,现行《公司法》规定降低了设立公司的门槛,在一定程度上体现了鼓励投资兴业、优化资本市场结构的理念。但由于时代发展的局限,上述规定与现代公司资本制度的发展趋势尚有距离。为降低创业成本,激发社会投资活力,2013年10月25日,国务院常务会议部署推进公司注册资本登记制度改革,按照便捷高效、规范统一、宽进严管的原则,创新公司登记制度,降低准入门槛,强化市场主体责任,促进形成诚信、公平、有序的市场秩序。在新的形势下,有必要探讨现行公司法资本制度如何进一步完善及债权人利益如何得以保护的问题。一、公司法的资本制度《公司法》第26条第1款规定:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足;其中投资公司可以在5年内缴足。”第81条第1款规定:“股份有限责任公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%,其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足;其中,投资公司可以在5年内缴足。在缴足前,不得向他人募集股份。”从这两条我们可以理解学界所说的“认缴资本制”的内涵,即股东在设立时把公司的注册资本全部认购在自己的名下,在公司成立之后的约定或法定期限内缴纳。“认缴”两字我们可以理解为:一开始“认”购全部股份,其后在规定的时间全部“缴”清。“认缴资本制”,由于是股东分期缴纳资本的一种出资制度,故而有学者又把它称为“分期资本制”。“认缴资本制”制度中,全体股东认购公司全部注册资本的行为是一种什么性质的行为?是一种没有法律效力的普通行为,还是一种法律行为?如果是法律行为,那它又是何种法律行为?纵观公司法和相关司法解释,尤其是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称“《最高法公司法司法解释三》”)第13条第1款的规定:“股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持。”我们可以得知,全体股东在公司设立时对公司资本的认购行为是具有法律效力的,对认购股东具有约束力。股东不执行,会得到法律的制裁。笔者认为,此行为为特殊合同行为。此合同在公司成立之前,合同的双方当事人是认购发起人和其他全体发起人;公司成立以后,合同的双方当事人则变成了未缴足股份的股东和公司两方。理由是:当公司未成立之时,公司尚不成为一个民事主体,其当事人应该是认购股份的所有发起人。当公司成立以后,如果已缴足股份的发起人还被认定为合同的当事人的话。当遇到所有已缴足股份的发起人都转让了公司的股份情况,已缴足股份是不会为了与自己没有任何利益的公司去打“官司”的,此种情况,公司的利益就得不到保障。故笔者认为,公司成立后,认购股份协议的当事人应该变为公司和未缴足股份的当事人最为适宜。公司成立后,认购股款的协议变成了未缴足股份的发起人和公司之间的协议。此协议即债权债务关系:债权人是公司,债务人是未缴足股份的发起人,债务标的为未履行的股款数。按照普遍认同的分类标准,公司法中的资本制度大致上分为法定资本制度、授权资本制度、折中资本制度。“法定资本制”就是要求投资者在公司注册登记前,将不低于法定最低资本金的出资,按照公司章程所确定的注册资本如数缴纳,然后公司才能成立。“授权资本制度”,是指在公司设立时,虽然应在章程中载明公司资本总额,但公司不必发行资本的全部,只要认足或缴足资本总额的一部分,公司即可成立。〔1〕其余部分股份的收缴授权给公司董事会,让公司董事会按经济情况需要的时候,再行收缴。“折中资本制”是在法定资本制和授权资本制基础上衍生和演变而成的资本形成制度。其具体是指在公司设立时,虽然公司章程中所确定的注册资本总额不必一次全部筹足,其余股份可以授权董事会根据实际情况随时发行,但首次发行的股份不得少于法定比例、发行股份的授权也须在一定期限内行使的公司资本制度。〔2〕《公司法》中有关公司设立在法定最低注册资本前提下认缴和实缴相结合的资本制度属于何种制度,学界对此有不同看法。有学者认为其应属“折中资本制”或者“授权折中资本制”〔3〕有学者则认为这不应该属于这三种资本制度中的一种,其应该是单独出来的一种制度,与这三种资本制度并列,即“认缴资本制度”。〔4〕还有学者认为其应该是属于“法定资本制”。〔5〕对于这个问题,笔者同意第三种观点,认为“认缴资本制”应属于“法定资本制”。因为按照“认缴加实缴”的资本制度,前提是存在法定最低注册资本数额限制,公司章程不得约定低于此数额,这是法定资本制的核心。在公司设立之时,公司的资本就和“法定资本制”一样确定了下来。即公司章程规定的注册资本。其满足了“法定资本制”中的资本确定原则,如公司在股东未履行完出资义务的时候破产,未履行完出资义务的股东是要归还其对公司未履行的资本本金和利息的。故而,将“认缴资本制”划入法定资本制更为合理、科学。二、公司的资本制度必须从确认和实际支付相结合的资本制度转变为授权资本制度(一)公司法改革政策现行公司法规定的资本制度在在立法目的上可能是为了避免公司资金的过度闲置、保障公司成立时有一定的实际出资,防止空壳公司等。但是,其真能实现此目的么?笔者认为这是不可能的。原因如下。第一,法定最低注册资本限制不利于鼓励投资,不符合当今世界的立法潮流。规定法定最低注册资本的目的是保证公司有一定的运营资金,即有一定的实质财产。这在理论上本来也是成立的。但是,公司运营情况千差万别,有多少资金即可运营应由商人自己决定,而不应由国家通过立法替代。至于债权人利益的保护,主要取决于出资信息公开、揭开公司面纱等制度的完善,规定设立公司的资本门槛,对于保护债权人利益作用是有限的,反而不利于小微企业和个体商人的创业。更为实质性的问题是,当今世界,随着全球化和贸易自由化的进展,各国或地区为了鼓励投资,吸引投资者到本国投资或创业,不同法域之间在公司资本制度方面,呈现出有利于创造营商环境的竞争(理论中称为“向下的竞争”)。早在1967年美国特拉华州公司法修改,制定了比其他州和美国公司示范法更为宽松的制度,提供了更多的自治和自由的空间,吸引了大量的公司到该州注册,增加了税收。1999年,欧盟法院允许公司可选择在不同的国家登记注册,可以在注册国没有商业活动。21世纪以来,欧洲各国修改法律,降低公司门槛,方便企业设立。2002年英国政府公布《公司法现代化》白皮书,2005年又公布了新的《公司法改革》白皮书。公司法改革法案已于2006年11月经女王批准编入公司法,改革的主要内容之一即是方便公司设立、降低运营成本,简化登记手续。在法国,2003年8月1日《经济创新法》彻底取消了有限责任公司的最低注册资本。在新法生效后创设公司,公司的注册资本将“由公司章程”来确定。《商法典》新订第L223-7条第2款规定:有限责任公司可以在章程中规定,以劳务、手艺、专有技术、产业折股作为出资。〔6〕德国2008年制定《德国有限责任公司现代化及防止滥用法》,修改有限责任公司制度,创设了一种新的有限责任公司———有限责任企业主公司,这种公司的最低注册资本不要求欧元,而是降到了象征性的1欧元。〔7〕第二,首次出资比例限定无实质意义。首先,法律规定了此限制的立法目的是为了维护公司的资本稳定和避免公司资金缺乏造成的公司的难以运转。此目的出发点是好的,但是立法者在实现这个目的的过程中却低估了社会经济生活的复杂性。市场经济行业“千种万种”,有的行业在公司设立时所需资金不多,但随着公司成立以后开展业务增多所需资金才变得多起来。即公司设立之时所需资金较少。如法律强行规定其首次出资的份额,这就忽略了市场行业的差异性,造成有些行业缺乏活力,造成公司资本金的严重闲置和浪费现象。对于公司成立之时所需的运转资金每个公司有差异,只有把首次应缴纳的份额决定权力交给投资者才能真正实现公司资源的有效配置。故而,首次出资的份额比例由具有行业经验的发起人、公司约定较为适宜。其次,法律规定此限制的立法目的假如真如人们所猜想的那样是为了保护债权人的利益、保护社会交易安全。但是,公司的实缴资本也不过是注册资本的20%。这20%的资本对债权人债权的实现来说效果有限。而遇到此情况时,债权人为了维护自己的债权权利还是得通过“认购股份为公司与股东之间的协议理论”(体现在法律上就是《最高法公司法司法解释三》第13条第2款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持”)来寻求保护。在保护债权人和保护社会交易安全方面,对于首次出资额的限制起不到应有的作用。况且,债权人的保护取决的是公司资产的数额,对资本的法定于债权人来说意义不大。再次,此法律限制的存在会损害公司法的“自由主义”立法精神。公司法条文的改造应关注在确保市场透明度的同时,尊重、提升公司和投资人的自我判断能力。〔8〕公司的投资者和股东作为商事主体,能对自己的资本有个很好的管理,对公司运作的整个过程所需的资金有很深的了解。毕竟“商人是其自身利益的最佳法官”。首次出资的资本份额应该是一个公司发起人自治的范围。公司法已经有了“两年内缴足”“未履行出资义务的股东对公司债务承担连带责任”的规定来维护公司资本确定原则、保护交易安全,如果再规定首次出资的份额。难免会造成违背公司的自主性、使公司丧失“灵活性”、社会资金得不到合理闲置的现象发生。笔者理解,“自由主义”的商事法精神应该是只要不涉及到商事主体以外利益的事项就应该是属于商事主体自治的范围。法律强行规定首次出资的出资比例起不到预期的社会效果,相反它的存在会使公司丧失“多元性”的出资模式、降低了社会资金的有效利用。故而,此事项按“自由主义”立法精神应属公司自治的范畴。第三,“两年内缴足”的规定仍然有不可忽略的制度瑕疵。上文已经提到对公司认缴后首次出资的比例进行限定会造成公司资本的闲置、浪费。设立之初,对公司应实缴的资本进行限定有违公司的现实需要,造成资金闲置。同样的,对成立以后两年公司应实缴的资本进行限定也会发生同样的问题。因两年之内公司经营所需资金不能确定,两年之后同样也不能确定。如强行规定,当遇到公司经营所需资金少于所收到的资本金时,公司也会造成资金的闲置,造成社会资金的浪费。其次“两年内缴足”的规定还导致公司资本制度缺乏灵活性。“两年内必须缴足”这个强制性规定仍然不能满足瞬息万变的市场和公司对资金的需求。公司股东在公司两年内缴足股份即可,在这两年期间股东对所缴纳股本是享有权利的。缴纳公司股本,股东享有主动权。在这两年内公司资金短缺,公司很难通过向股东收取应缴股本获得资金。而当股东按自己的情况缴纳股份时,也许正值公司资金充裕,股东缴纳股份就会造成缴纳的股本金的闲置浪费。两年后,公司需增资时则需要履行一个复杂的程序:董事会作出计划,报股东会批准。如此繁琐程序耗时耗力,而商机瞬息即逝。此项制度不利于公司的发展。(二)《公司法》第20条第1款是公司资本制改革的方向和趋势,其也分现行资本制度实质上仍是法定资本制,其仍然没有消灭法定资本制的固有缺点。笔者认为我国《公司法》修改时,应当实行授权资本制。第一,从社会经济发展和公司自治发展方面来看,上文已经提到,认缴加实缴的资本制在公司设立时股东就得全部认购所有股份,首次出资的比例又必须达到法定的比例、数额,其严重损害了公司对其财产的自主支配权,有违公司自治精神、公司运行规律,损害了公司的发展能力,阻碍社会经济发展;而授权资本制中,法律对公司收缴多少资本,几时收缴,每次收缴的股份比例都没限定,把此权利赋予了公司领导层,充分尊重公司自治。让每个公司都能施行自己的资本管理,调动公司积极性,促进公司制度的发展,最终促进我国社会经济大发展。第二,从资源利用、效率追求和鼓励投资来看,严格法定资本制的固有缺陷,虽然在现行资本制的制度设计中已经有所改善。但其对首次出资的限定和两年的募足期间的规定也让公司出现了难设立、资金浪费闲置等现象;授权资本制则规定,设立公司时注册资本的数量、缴纳时间、期限、方式由股东自主约定,属于公司自治的范围。股东按照公司的需求协商决定。而未缴纳的股份则授权董事会,让董事会根据经营情况来收缴。此项制度明显降低了公司设立“门槛”,鼓励社会的大部分成员设立公司,促进市场经济繁荣。股东根据公司的实际需要缴资,有助于公司资金的全部有效利用,避免资金的闲置造成浪费。而且,此制度公司增资程序简便、迅速,有效地适应了公司对“千变万化市场”的资金需求,提高了效率。第三,债权人保护取决于公司的资产而非注册资本。现行资本制度规定首次出资必须达到一定比例才能保护公司债权人利益,这是看重公司资本信用的结果。其实,公司的信用基础不仅在于资本,更重要的在于现实的资产。〔9〕在现实中,与公司的交易时公司潜在的债权人所关注的往往是公司实际资产多寡或信用高低,而不是公司资本额的多少。故而,公司可以对资本额的出资完全交由公司自行决定处理,而对债权人的利益可以通过资本登记公示制度和债权人商人思维的判断等来保护。对首次出资限定较大的认缴资本制对债权人保护起不到应有的作用,相反还违背公司自治精神。第四,授权资本制是现代公司资本制度的发展趋势。〔10〕在自由主义思潮逐渐蔓延的今天,自由概念、自由理念透入到社会的各个学科,公司法也不例外。公司立法上“管制主义”逐渐消退,“自由主义”迅速崛起。学理上,学者们正在用“自由主义”来反思、构建每一个公司制度,公司资本制度也不例外。大陆法系许多国家在认识到法定资本制弊端后纷纷改良法定资本制或者改学授权资本制。放开公司资本制度管制、尊重公司的主体性、调动公司积极性已成为公司资本制改革的潮流和趋势。授权资本制正好顺应此趋势。(三)降低基础资本成本,推进资本结构改革2013年10月25日国务院常务会议部署的公司注册资本登记制度改革的主要内容包括,放宽注册资本登记条件,除法律、法规另有规定外,取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制;不再限制公司设立时股东(发起人)的首次出资比例和缴足出资的期限;公司实收资本不再作为工商登记事项;推进注册资本由实缴登记制改为认缴登记制;实行由公司股东(发起人)自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等,并对缴纳出资情况真实性、合法性负责的制度等。上述内容的实质与授权资本制的内涵基本相同,这一改革,有利于吸引投资者创业,顺应了国际立法趋势。三、首次发行资本的限制授权资本制虽有上述种种的优点。但是其弊端也是很明显的,由于公司章程中的资本仅是一种名义上的数额,同时又未对公司首次发行资本的最低限额及其发行期限作出规定,因而极易造成公司实缴资本与其实际经营规模和资产实力的严重脱节,也容易发生欺诈性的商业行为,并对债权人的利益构成风险。〔11〕要想授权资本制引入我国并能发挥预想的作用,必须有相应的制度加以配套,以切实保护债权人的利益。(一)明确公司债权人的实缴资本根据资产信用理论,公司偿债能力的直接体现是公司的信用高低和公司资产数额的多少。公司的信用是一个抽象的概念。信用是主体能够履行诺言而取得的被信任,信用是长时间积累的信任和诚信度。要想全方位保护公司债权人的利益,只要使制度让公司的资产能被公司的债权人知晓,只有这样公司债权人利益才会得到最行之有效的保护。但是公司资产是变动的,再加上有限公司没有就其经营状况和财务报表向社会公开进行信息披露的义务,要想时时确定一个公司的资产需要很高的成本。由于公司资产的难确定性和对外在一定程度上的保密性,要想保护公司债权人的利益,我们只能退而求其次,要求公司在章程中载明注册资本。但在授权资本制下,注册资本并无实质意义,因此,应当确立公司及股东的实缴资本持续信息披露制度,使债权人能够及时了解公司股东实缴资本的变化情况。具体的披露方式可以是在登记机关登记并变更章程、定期报告公示等。只要公司登记机关做好了公司注册资本的登记工作,使登记准确、公开。公司即使是1元钱的注册资本金,公司债权人只要能理解到这个信息,其就能对公司合约履行能力有个很好的判断。况且注册资本金少也不代表公司履约能力就一定很差,公司资金融资的渠道多种多样,并不局限于资本的收缴。(二)美国法上的公司人格否认制度,其法定资本制是对债权人保护的事先预防机制,在法定资本制的前提下,股东有限责任被比较严格地遵循,揭开公司面纱的制度受到相对严格的条件限制