劳动合同若干问题研究

劳动合同若干问题研究

大病统簿、失业保险。

在审判实践中，正确区分劳动合同与雇佣合同还具有重要的现实意义。近年来，由于工业构造调整和企业转制，下岗职工渐趋增多，下岗职工迫于生计需要再就业，但他们与原单位的劳动关系并未解除，原单位仍在为其缴纳养老保险金并发放生活保障费用，即下岗职工仍在享受原单位的职工福利；同时，下岗职工往往又找到了新的单位并与新单位签定了合同。那么，一旦下岗职工与原单位或新单位发生争议，应当如何处理？我们认为，由于下岗职工的保险及福利费用仍由原单位缴纳，而原单位因效益不好又鼓舞下岗职工再就业，下岗职工与原单位的劳动合同并未解除，只是劳动合同关系的变更（这是我国特定历史时期特定状况下的变更），因此，下岗职工与原单位间的争议，仍是劳动合同争议，应当依照《劳动法》的有关规定处理；而新单位讲求效益，盼望使用廉价的劳动力，下岗职工由于有原单位为其缴纳失业保险、医疗保险等费用，新单位不负担其失业保险、医疗保险等费用，因此，新单位与下岗职工之间实际上存在着雇佣合同关系，一旦发生争议，其争议应根据雇佣合同的有关规定处理。

二、劳动合同的单方解除：

《劳动法》第31条规定之评判《劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。从合同法理上讲，此条实际上是给予劳动者以劳动合同的单方解除权。[1]《劳动法》做此规定的目的，我国学者多认为主要是爱护劳动者在劳动关系中的弱者地位，维护劳动自主的权利。但从民法理论和审判实践来看，这一规定有悖于法理。

第一，对《劳动法》第31条规定的法律性质。

学者多认为是法律给予劳动者的一种权利，劳动部1994年公布的《关于〈（中华人民共和国劳动法）若干条文的说明〉也将此解释为劳动者的辞职权。一般言之，权利就是自由，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应当做的事情，而不被强迫去做他不应当做的事情。假如法律对权利的行使没有加以限制，那么该权利则得以由权利人自由行使。《劳动法》第31条除规定劳动者解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外，对劳动者辞职权的行使未做任何限制，因此，劳动者可任意行使此权利，然而，殊不知，这一权利的授予却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人-用人单位的利益，换言之，劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。依合同法原理，合同的单方解除是解除权人行使解除权将合同解除的行为，它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将合同解除的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主见，即可发生合同解除的效果。然而，一个根本的法律原则是，合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必需严格信守，准时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同必需信守是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观状况发生变化使合同履行成为不必要或不行能的状况下，合同连续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在的依据，也说明合同的解除必需具备肯定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，不产生违约责任。由于《劳动法》第31条以法律的形式给予劳动者以任意解除劳动合同的权利，这无疑损害了用人单位的合法权益。众所周知，劳动法规定的劳动合同从时间上划分可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成肯定工作为期限的劳动合同。其中尤以有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同最为常见，依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定：无固定期限的劳动合同是指不商定终止日期的劳动合同。由此可推知，有固定期限的劳动合同是指双方当事人规定合同有效的起止日期的劳动合同，就有固定期限的劳动合同而言，由于当事人已经明确商定了合同的履行期限，基于合同法原理，商定了履行期限的合同，非经当事人协商或法定解除事由的消失，当事人单方解除合同，系属违约，应当担当违约的责任，但是，《劳动法》不附加任何条件地给予劳动者单方合同解除权，这无疑是认同了劳动者在劳动合同的有效存续期间内任意单方解除合同行为的合法性（只需提前30日书面通知用人单位即可），这便造成了法律规定与合同商定之间的冲突：一方面，基于劳动合同的商定，在合同有效存续期间内，劳动者单方擅自解除劳动合同，应当担当违约责任；另一方面，劳动者依据《劳动法》第31条的规定，有权提前解除劳动合同。依据劳动合同，不得提前解约是劳动者应负担的义务；而依据《劳动法》，提前解约是劳动者享有的权利（辞职权），那么，提前解约，毕竟是劳动者的权利还是义务？假如认为提前解约是劳动者享有的权利，这对用人单位无疑是不公正的，这会导致有固定期限的劳动合同的期限条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生，这会使劳动者与用人单位之间的劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者在合同期限内可以随便解除合同，这将使用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威逼。相反，假如认为不得提前解约是劳动者的义务，那么，该义务将与《劳动法》的规定相违反。综观各国合同立法，虽有当事人单方解除权的规定，但当事人单方解除权的行使，须受到法律的严格限制，或言之，须符合法定的条件，而我国《劳动法》对劳动者单方解除权的行使不加任何限制，这极有可能导致劳动者单方解除权的滥用，特殊是在“跳槽”现象普遍的今日，假如任由用人单位的员工特殊是把握某些特地技术的高级技术人员行使单方解除权（如软件公司开发人员的单方解除合同等），常会使用人单位处于措手不及的境地，由于只要员工提前30日书面通知了用人单位，那么用人单位只能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任[2]，这将极大地损害用人单位的利益。审判实践中此类案例已多有发生，因此，《劳动法》第31条的规定当然会重点爱护劳动者，但却与合同法原理不合，它使用人单位的利益与劳动者的利益严峻地失衡，违反了公正原则，确有修改之必要。

综观各国劳动合同解除的立法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、力量公平，例如《日本民法典》第627条规定：当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告。于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而毁灭。《意大利民法典》第2118条规定：对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在根据行业规章、惯例或者公正原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，实值我国借鉴。

其次，《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件，有待法律明确规定。

条件和程序是不同的，条件是成就一个事物的前提因素，具有或然性。程序是行动的步骤、手续准时限，具有可为性。《劳动法》第31条规定的“提前30日通知”是程序还是条件时至今日尚没有明确答案，劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第3l条明确指出，通知是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答

复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件”，有权机关的解释尚且如此，适用人员如何认知便是一个现实的问题。此外，假如劳动者未提前30日通知，或者劳动者未采纳书面形式提前30日通知，那么劳动合同是否解除呢？此类案例在审判实践中已经发生，如何处理此类纠纷将是《劳动法》给法官出的又一道难题。我们认为，劳动合同是确立双方权利义务的协议，应当衡平当事人双方的利益，而《劳动法》在给予劳动者单方解除权的同时却不附加其他任何条件，实为不当。因此，《劳动法》的该条规定应当修正，一是给予用人单位以劳动合同的单方解除权，二是增设单方解除权行使的限制条件。

三、劳动合同的实际履行

实际履行在性质上是一种救济制度，无论是在英美法系还是在大陆法系，学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而论述。实际履行又称为特定履行、连续履行，是指在违约方不履行合同时，相对方恳求违约方连续履行合同债务的责任方式。实际履行的真谛，在于它要求合同债务人应当实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。我国《合同法》给予实际履行制度以一席之地，《劳动法》对此未予规定，但从劳动合同的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中适用实际履行原则意义重大。

就用人单位而言，在审判实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除合同的，这在三资企业和私营企业中尤为明显。假如不考虑劳动合同的特别性，单纯从合同角度动身排斥实际履行制度的适用，尽管可以追究用人单位的违约责任甚至令其补偿，但这并不能完全弥补劳动者所患病的损失，特殊是在就业时机少，劳动力肯定过剩的状况下，假如认可居于优势地位的用人单位任意提前解除合同而仅担当经济补偿责任，那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同。于此情形，劳动者所能实行的措施，只能是追究用人单位的经济补偿责任，这对劳动者是不公正的。因此，在劳动合同纠纷中强调适用实际履行制度是非常必要的。固然，此制度的适用，并非无的放矢，必需符合以下条件：

1.必需要有违约行为的存在实际履行是法律给予非违约方当违约状况发生时所实行的一种补救措施，它是违约方因不履行合同义务所产生的法律后果。作为一种违约责任，固然要以违约行为的存在为前提，假如没有违约行为的发生，那么此时仅是债务履行的问题，债权人有履行恳求权，债务人有履行债务的义务，尚属第一次性义务阶段，谈不上作为其次次性义务的强制履行问题。在劳动合同中，能引起实际履行责任发生的违约行为包括：（1）劳动合同中商定劳动者有权在连续工作满一年后享受带薪年假，而用人单位违反合同的商定，不准劳动者休假，此状况发生后，劳动者要求休假的，应当准许；（2）劳动合同商定的期限未满，用人单位提前解除合同没有正值理由的，劳动者假如要求连续履行合同的，应当判定用人单位解除合同的行为无效，判令其连续履行合同，直至合同期满；（3）基于劳动合同，用人单位应为劳动者供应相应的福利条件而未供应。

2.必需要由非违约方提出要求违约方连续履行合同的恳求由于实际履行作为一种救济措施的着眼点在于补救非违约方所处的不利境地，而事实上只有非违约方才真正理解实际履行的实际价值，因此，实际履行制度的适用以守约方提出恳求为前提，假如守约方不恳求违约方连续履行合同，而是要求解除合同，则不发生实际履行问题。审判实践中常常遇到的一个问题是：法院能否依职权判令实际履行劳动合同？我们认为，实际履行制度的适用，以当事人行使恳求权为前提，是否要求违约方连续履行合同，取决于守约方的意思，假如守约方认为要求违约方连续履行合同对自己更有利，则可以向法院提出恳求，要求违约方连续履行合同；假如守约方认为要求违约方连续履行合同在经济上不合理，或的确不利于维护自己的利益，则可以要求解除合同，要求违约方赔偿损失或实行其他补救措施。因此，是否要求违约方连续履行，乃是守约方意思自治的范畴，实际履行的恳求只能由守约方向法院提出，法院不能依职权主动做出。

3.违约方能够连续履行合同实际履行以违约方能够连续履行合同为适用条件，假如违约方的确无力量连续履行合同，那么实际履行已失去其适用的客观依据，不应再有实际履行责任的发生，否则无异于强违约方所难，于理于法均有不合。

4.实际履行必需符合劳动合同的宗旨实际履行不得违反劳动合同本身的性质和法律，这是适用实际履行制度的根本原则。与其他双务合同不同的是：在劳动合同中，实际履行仅