探究物业管理合同的变更和解除

探究物业管理合同的变更和解除摘要：基于物业管理的特性,通过法律直接确认物业管理合同的效力及于相关的第三人是必要的。物业管理合同中业主无论是转让权利还是义务,都不需经得物业管理企业同意,只需履行通知义务即可。物业管理合同内容的变更可由业主委员会与物业管理企业进行协商。业主委员会可以通过缔结新的物业管理合同来解除前期物业管理合同。由于物业管理需要相对的持续性和稳定性,所以合同双方当事人都不应享有合同的任意解除权。物业管理合同是继续性合同,其解除原则上没有溯及力,但会产生继续处理物业管理事务、妥善交接和通知等后合同义务和相应责任。关键词：物业管理合同;业主委员会;溯及力；业主；债务人正文：现代物业管理实质上是市场交易关系。在市场经济条件下,一切交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的,物业管理合同成为物业管理最基本的法律关系。物业管理合同的变更和解除也有其自身特性。一、物业管理合同的变更(一)物业管理合同的转让。一般情况下,物业管理合同中业主、开发商一方转让合同权利义务主要发生于业主、开发商在进行物业所有权、使用权转让中发生的相应的转让。我国《合同法》规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。物业管理合同业主在进行物业所有权、使用权转让中发生的物业管理合同权利、义务之相应转让,也应履行通知物业管理合同的另一方当事人物业管理企业的义务。但是否仍必须要求开发商、业主将合同义务移转至物业买受人和物业使用人时须经物业管理企业之同意,似有探讨之必要。这一问题与物业管理合同对第三人的效力相关。合同一般只能约束其当事人,能约束合同以外的其他第三人,这是传统民法关于合同的相对性原则。面对社会需求与社会进步的压力,尽管合同的相对性原则仍然有效,但也已发生了许多的例外[1]。那么,物业管理合同效力能否及于那些本身不是缔约当事人,但与合同有某种密切关系的第三人呢?如前期物业管理阶段的购房人、物业承租人、受让人等。前期物业管理合同的当事人是开发商与物业管理企业,其有效期可至业主委员会与物业管理企业签订的物业管理合同生效之前。开发商在签订前期物业管理合同时,是作为物业的所有权人亦即大业主当然地享有物业管理合同的缔约权。当开发商将物业或部分物业售出后,物业买受人取得了部分物业的所有权,但尚未成立业主大会,此时前期物业管理合同的效力能否及于物业买受人呢?如果可以,但物业买受人并非前期物业管理合同的当事人,有背合同相对性原则;如果不可以,住宅区的前期物业管理实际上也就无法实行。在实践中,是在房屋出售之时由房地产开发单位与购房者签订一个内容和前期物业管理合同一样的“前期物业管理服务协议”,从而使购房者遵守前期物业管理合同的规定。《物业管理条例》则规定建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业管理合同约定的内容。但问题是开发商逐一与业主就前期物业管理条款达成协议只是在开发商和业主之间确立了合同关系,这里实际上是两个具有相同内容但却彼此独立的合同,业主与物业管理企业之间并没有直接的合同关系,任何一方不遵守前期物业管理合同,另一方都无法直接追究对方的违约责任,而必须通过开发商进行,而物业管理此时往往与开发商利害关系不大,开发商极有可能采取视而不见、不管不问的态度,所以这个方案实际上操作起来将困难重重。类似的问题同样出现在业主委员会与物业管理企业签订的物业管理合同对物业承租人之约束上。时下业主不居住于所购物业,而将所购房屋予以出租的情形日益普遍,这无疑为物业管理增添了许多困难。由于承租人未有“自己之家”这样的意识,因而,于实际生活中乃有对共用部分予以怠惰,并有不尊重区分所有权人之间所订立的规约的倾向[2]。也极易不遵从物业管理。而业主由于不居住于物业区域对物业管理也不甚关心,常常怠于履行合同义务。为解决这个问题,《物业管理条例》第42条及第48条作了详尽的规定但由于业主并不居住于小区,不知其身在何处,对其起诉的难度和成本较大。要使物业管理合同的内容约束当事人以外的第三人,笔者认为,比较便捷的方法就是通过法律直接确认物业管理合同的效力及于相关的第三人。近代立法基于事实上之需要,对契约相对性原则渐有突破,承认涉他契约的存在。特别值得注意的是,判例学说或立法例正在更进一步扩张契约关系对于第三人之效力[3]。在合同权利义务向非合同当事人移转方面,依照普通法,合同中涉土地的权利和利益可有条件地移转至非合同当事人,但合同中规定的义务,则绝对不能移转至非合同当事人。衡平法对于合同义务的移转的态度较普通法要灵活,但也有较多的限制。至上世纪50年代,立法例进一步发展,1956年香港制定了《财产法(合同履行)条例》,明确规定,有关被分成若干单位并由若干业主分别独占的建筑物的使用、维护、修理、保险和管理,及其加固、拆毁和重建的约定或协议随土地的移转而移转,以使这类约定或协议可在建筑物不同部分的业主之间相互实施[4]。美国物业管理合同也不仅对所有业主,而且对未来业主都有法律适用性,亦即未来业主买房后,不需另签合同,而以原来合同为依据与物业管理公司发生关系[5]。所以,我国完全可以借鉴国外已有的经验,承认物业管理合同的效力可直接及于购房人、承租人等第三人,而不必以开发商与购房人订有“前期物业管理服务协议”或业主与承租人、买受人签有关于物业管理内容的合同为必要条件。而此类合同的必要性主要只在于解决开发商与购房者、业主与承租人或受让人之间的权利、义务移转问题。《合同法》规定债务人转移债务必须经债权人同意之目的是为了保护债权人的利益,如上所述法律通过设定物业管理合同对第三人的效力来实现这一目的显然更为有力和便捷。而且根据《物业管理条例》相关规定,业主、开发商将合同权利义务全部或部分转让给第三人后,并不能退出合同关系,而是与第三人形成连带关系[6]。可见,物业管理合同的转让完全没有必要通过需经债权人同意来保护债权人的利益。所以笔者认为,物业管理合同中业主、开发商在进行物业所有权、使用权转让时发生的相应的转让,无论是权利转让还是义务转让,都不必经过物业管理企业的同意,只要通知物业管理企业即可。物业管理合同另一方主体物业管理企业能否转让物业管理业务呢?《物业管理条例》第40条规定:“物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业,但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人”。可见,物业管理企业不得将物业管理合同的整体利益和整体责任转让给其他企业法人、个人或经济组织,只可就部分专项业务委托给第三人。至于物业管理企业将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业需否征得业主一方当事人的许可,法律未有明确规定。但物业管理企业由于不得将物业区域内的全部物业管理一并委托给他人,意味着物业管理企业并不脱离合同关系,且第三人对合同关系的加入也是有利于债权人的,因而原则上也不需取得业主一方同意,只需通知业主一方即可。而在物业管理实践过程中,物业管理的特性决定了基本不会存在第三人不知道物业管理企业与业主关系的情况,所以当物业管理企业因第三人的原因未履行对业主的合同义务时,应许可业主一方得行使物业管理企业对第三人的权利。换言之,当物业管理企业将物业区域内的某项专业性业务委托给某专业性公司时,该专业性公司对物业管理企业负责的同时也应当直接向业主负责。(二)物业管理合同内容的变更。物业管理合同是合同当事人双方协商一致而成立的,因此,通过协商一致的方法可以变更物业管理合同内容自不待言。需要强调的是这个协商一致是订立物业管理合同的当事人的协商,而不是任何单个业主都可以直接参加协商的。业主要参与物业管理合同变更的协商,前提条件是必须要通过业主大会形成代表大多数业主意志的业主大会决议,然后在业主大会决议的基础上由业主委员会这个代表机构来与物业管理企业进行协商,所以物业管理合同的变更并非是一个一个的单个业主来与物业管理企业进行协商的。在实践中,物业管理合同是实行登记或备案制度的,所以,在进行物业管理合同变更中,也必须严格按照物业管理合同成立生效的手续履行相应的登记或备案制度的手续,只有在履行了规定的相关手续之后,物业管理合同的变更也才能生效。二、物业管理合同的解除(一)物业管理合同解除的条件。物业管理合同的解除,是指物业管理合同的当事人在具有法律效力的合同未全部履行之前,终止该合同的效力。依据《合同法》规定,合同的解除可有约定解除和法定解除两种情形。约定解除物业管理合同有两种情况:一是在物业管理合同中有解除权条款约定的,当解除物业管理合同的条件成熟时,解除权人就可以解除物业管理合同;二是在物业管理合同中虽没有约定解除条款的,在物业管理合同履行过程中经合同当事人协商一致时,也可以解除物业管理合同。法定解除通常是指在不可抗力、对方预期违约不履行主要合同义务、迟延履行主要合同义务、根本违约不能实现合同目的等情形下,当事人可以解除合同。《合同法》总则的这些关于合同的一般法定解除的规定同样适用于物业管理合同,此处不赘述。这里仅就有关物业管理合同解除的两个特别问题作一讨论。其一,前期物业管理合同的解除。前期物业管理合同是开发商与物业管理企业订立的,一般附有期限,但往往合同期限未到,开发商已将物业全部或部分售出,与小区的物业管理不再直接利益相关,此时赋予与小区物业管理直接利益相关的业主有权解除前期物业管理合同比较合理。所以,新颁布的《物业管理条例》第26条规定:“前期物业服务合同可以约定期限;但是,期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。”可见,业主委员会是可以通过缔结新的物业管理合同来解除前期物业管理合同的,应将此视为前期物业管理合同的一种法定解除情形。其二,物业管理合同的当事人一方是否享有任意解除权?实践中,有观点认为基于物业管理合同属于委托合同,当事人一方可以任意解除合同,解除权的行使以一方向他方做出意思表示为标志[7]。但实质上,物业管理合同并非单纯的委托性质合同[8],所以不能借此认为物业管理合同双方当事人能随时解除合同。还有一种观点认为物业管理人不得任意解除合同,但委托人可以随时解除合同[9]。此观点考虑到了物业管理合同与一般委托合同的区别以及物业管理企业在合同中的强势地位,但其合理性仍值探讨。赋予委托人即业主一方可以随时解除物业管理合同的权利,对物业管理企业的发展是十分不利的,特别是目前我国物业管理企业尚刚刚步入市场化阶段,而且物业管理本身需要相对的持续性和稳定性,无论是业主或物业管理企业一方享有随时解除合同的权利,都及易使小区的物业管理陷入低效和混乱。所以,笔者主张物业管理合同双方当事人都不应享有任意解除权。(二)物业管理合同解除的法律后果1.物业管理合同的解除原则上没有溯及力。合同的解除导致合同的消灭,但此种消灭有无溯及力呢?德国民法及我国台湾地区民法是将解除与终止并列视为使合同的效力提前消灭的行为。但将两者的适用范围截然分开,终止是使继续性合同的效力向将来消灭,而解除一般是使非继续性合同的效力自始消灭,这样,解除和终止便成为合同消灭的两种不同的制度。我国《合同法》是把终止作为与合同消灭相同的概念使用的,而把德国法所称的终止也叫解除。我国《合同法》上解除的概念比德国及我国台湾地区民法上解除的概念要广泛,它包括德国和台湾地区民法中的解除和终止制度。并将解除视为合同终止的事由之一,除解除之外,合同的终止还包括履行、抵消、抛弃等事由。但对合同解除是导致合同自始消灭还是向将来消灭,即合同解除有无溯及力却无明确规定。物业管理合同是继续性合同。所谓继续性合同是指履行必须在一定继续的时间完成,而不是一时或一次完成的合同。继续性合同的解除原则上无溯及力[10]。对于继续性合同而言,在基于合同而产生的债务的关系存续中,须由债务人继续履行债务,始能实现债之本旨,而债务人继续履行债务的形态,或为实施继续性行为,或为反复为个别给付行为。当提前消灭继续性合同的效力时,若使其具有溯及力,则使已履行部分归于无效。但物业管理合同中物业管理企业为业主提供的物业共用部位、共用设备设施的使用管理、维修和更新、保洁、保安等服务是不能恢复原状的,此时合同解除的溯及力使当事人须相互返还所得利益,徒增法律效果的繁杂。因此,物业管理合同的解除原则上不应有溯及力,其解除只使物业管理合同的效力向将来消灭。当然,对于物业管理合同履行中的一些非继续性给付当事人可约定合同解除对其溯及既往。2.物业管理合同解除的后合同义务。合同关系消灭后,当事人依诚实信用原则应负有某种义务,以维护给付效果或协助对方处理合同终了善后事务,此即后合同义务。物业管理合同的后合同义务主要包括:(1)物业管理事务继续处理的义务。由于物业管理合同涉及特定多数人的利益,还涉及到部分社会公共利益和国家在城市管理中的公共权利,因此,应当避免物业处于无人管理的情形。现代物业管理中的大量事务具有专业性,需要具备一定资质的主体来处理,当物业管理合同终止时,业主团体通常不具备自行管理物业的能力,这从客观上要求物业管理公司继续处理管理事务,直至新的物业管理合同生效。所以,应明确物业管理事务继续处理系物业管理的后合同义务,违反后合同义务,与违反一般合同义务相同,产生债务不履行责任。物业管理企业继续处理物业管理事务后,业主也应当依据诚实信用原则偿还费用以及支付报酬。(2)妥善交接的义务。物业管理合同解除后,物业管理企业应将保管的建筑竣工图、设施设备的技术资料、物业质量保修文件和物业使用说明文件等物业档案资料移交给业主委员会。并应妥善地向业主大会选聘的新的物业管理企业做好物业管理的交接工作。(3)通知义务。物业管理合同一方当事人行使解除权解除合同的,应及时将解除合同的事由与意思表示送达对方,否则不发生合同解除的效力。此外,还应按规定向物业管理行政主管部门履行备案手续。3.因物业管理合同解除产生的责任承担。我国《民法通则》第115条规定,合同的变更或者解除,不影响当事人要求赔偿损失的权利。所以,在物业管理合同解除时,解除方因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于解除方的事由外,应当赔偿对方的损失。物业管理合同解除后,一方因违反后合同义务而给对方带来损失的,也应当负赔偿责任。[参考文献][1][英]阿狄亚.合同法导论[M].北京:法律出版社,2002.380.[2][日]稻本洋之助监修.公寓管理之考察[M].东京:清文社,1993.17.[3]王泽鉴.民法学说与判例研究(2)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.33.[4]黄志明.民商法理论研究(第2辑)[M].北京:中国人民大学出版社,2000.79.[5]邹益华.海外物业管理[M].南京:东南大学出版社,2002.247.[6]《物业管理条例》第42、48条。[7]季如进,刘继敏.论物业管理合同的法律效力[J].城市开发,2001,(7).[8]朱群芳.物业管理合同种类辨析[J].江南大学学报(人文社会科学版),2004,(4).[9]中国民法典立法研究课题组(负责人梁慧星).中国民法典草案建议稿[M].北京:法律出版社,2003.258.5771001803090012095579036822859633082577100180309001238657613739973