沉默权制度引入的思考专题

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10法学五班王源2021300080205沉默权制度是否应该引入中国刑事司法制度之中，每到刑事诉讼法修改之时，总能引起极大关注和热烈讨论。特别是，近年来大量因刑讯逼供而引起的冤假错案频频被曝光，引起了社会公众对国家司法制度的强烈质疑，严重打击了社会公众对于法律维护社会公平正义之价值的信心。在这样的社会背景之下，一些学者试图借鉴法治发达国家已经相对成熟的沉默权制度，解决我们所面临刑事侦查困境，探索刑事法治发展的道路。

（一）沉默权释义

沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人对刑讯官员提问依法可以保持沉默或拒绝回答而并不因此受到追究的权利，讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人此项权利。沉默权制度是被追诉者面对追诉机关时的防御手段，其消极作用在于被追诉者在面对警察讯问时有保持沉默，不自证其罪的权利，而其积极作用在于违反沉默权规则所获得的被告人陈述，被告人有权请求不将其作为定案的根据。

（二）沉默权制度历史渊源

沉默权制度的发展及形成经过了漫长的历史，在社会因素及司法实践的孕育之中逐步确立。

追溯历史，沉默权制度的发展主要经历了三大阶段。第一阶段为消极沉默权阶段，即不得以被追诉者之沉默做出不利于他的推论，其标志是英国17世纪的约翰·李尔本案件。第二阶段是积极沉默权阶段，即将被追诉者的沉默转化为侦查、检察和审判机关的义务，其标志为美国于2o世纪60年代确立的“米兰达规则”。第三阶段是限制沉默权阶段，即对沉默权的行使做出适当限制，其标志是英国1994年《刑事审判与公共秩序法》。下面，将重点介绍沉默权确立的标志——米兰达案及米兰达规则。

“米兰达规则”形成的一个重要背景是美国国家基本法对刑事诉讼、刑事侦查中被追诉人权利的保护性规定已经形成。1791年，美国宪法第五修正案明文规定“任何人不得在刑事案件中被迫自证其罪”；1868年批准生效的美国宪法第十四修正案进一步规定：禁止执法人员“未经正当法律程序而剥夺任何人的生命，自由和财产”。这为沉默权的实现提供了程序保障。1963年3月3日晚，米兰达在车内强暴一名妇女，随后释放。后经被害人描述和辨认，警方依法逮捕了米兰达，米兰达供认罪行并在供认书上签字。案件宣判之后，米兰达以警察违反了宪法第五修正案为由向美国最高法院提出上诉。美国最高院支持了米兰达的诉讼请求，认为被告虽没有受到身体强迫，但是“警察局的关押环境和复杂的讯问手段就构成了警察迫使许多嫌疑人讲话的不可否认的力量”，这种场合下所作的供述不足为证。由此，著名的“米兰达规则”应运而生，它要求警察在将犯罪嫌疑人拘捕后进行讯问前，必须告知其享有保持沉默的权利，即“你有权保持沉默，你可以不回答任何问题，否则你的陈述将会成为对你不利的证据”。

（三）针对沉默权制度的价值分析

沉默权产生之初是为了将公民从教会法院神明审判、纠问式审判的司法恐怖之中解放出来，从而保障被追诉人应有的正当权益。但是，现代社会早已不是中世纪，以人权为核心的现代法治理念已经被世界各国所认同，针对沉默权的争论从来没有平息。

沉默权制度的优势表现在。第一，从自然伦理的角度来看，有利于保障人权，维护人格尊严。趋利避害是人的本性，自我保护是人的本能，因而强迫一个人说出不利于己的犯罪

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刑事侦查学

事实，是违背人之本性的。保障被追诉人的沉默权，是对个人自由表达意愿的尊重，实质上是在保证一个人的其他天赋人权的实现。第二，从法律价值来看，有利于保护无罪的人不受法律追究，通过程序的办法维护实质正义。培根所言：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”第三，从刑事诉讼实践的角度来看，有利于平衡控诉双方的诉权，优化诉讼结构。在强大的国家追诉机关面前，沉默权赋予了被追诉人面对代表侦查机关自我防御的能力，当他完全无力对抗国家追诉的时候，至少还保持着最低限度自我保护措施——保持沉默。第四，从刑事侦查实践的角度来看，有利于一定程度上抑制刑讯逼供，迫使侦查机关改进侦查技术，侦查人员提升侦查素质。沉默权的内涵是被追诉人不能被强迫要求自证其罪，侦查机关损害被追诉人此项诉讼程序权利而获取的供述不能作为证明其犯罪行为的证据。从程序上确认了侦查机关采用刑讯方式逼取被追诉人供述的违法性，不得不改用更加温和的询问方式，并通过寻找其他相关证据来证明犯罪行为。

但是，沉默权制度是一柄双刃剑，英国著名法学家边沁、美国著名法学家庞德曾十分激烈地反对沉默权：边沁把沉默权称为“人的思想所曾经发现的最有害和最荒谬的规则之一”；庞德在肯定其历史作用的同时，提出沉默权可能成为职业罪犯利用律师逃避法律制裁的避风港。沉默权制度的缺陷主要有：第一，给犯罪分子以可乘之机，不利于打击犯罪。沉默权是完全保护被追诉人的制度，职业罪犯可能利用这一便捷手段继续进行犯罪行为，侵害不特定社会公众的权益；从这种意义上而言，沉默权是以威胁并可能损害社会上多数公民的合法权益为代价来维护极少数人的利益。第二，降低侦查效率，提高侦查成本。侦查机关不能规定被追诉人供述案件真实情况的义务，强迫其为之供述亦因违反法定程序而丧失证据效力，显然会增加侦查机关的侦查压力，耗费侦查人员的时间、精力，延长侦查时间。第三，不能从根本上解决刑讯逼供问题。刑讯逼供问题反映的是整个刑事侦查法律体系的缺陷、刑事侦查人员素质的低下，而不是让被追诉人对被追诉的犯罪拥有保持沉默的消极权利就可以完全解决。沉默权保护被追诉人权益的效果取决于它所依附或从属的整个法律体系的质量，不顾实际盲目引进可能会产生新的问题。

任何事物都是对立统一的矛盾体，沉默权也是如此。利弊相权取其轻，因沉默权的行使也许放过真正的罪犯，但他最终无法逃脱法律对他迟到的惩罚；而没有沉默权对被追诉人的适当保护，可能因一次错误判决而对无辜的人产生无法弥补的损失。因此，我们应当结合我国立法、司法实际，引入沉默权制度。

（四）沉默权制度引入的实践分析

我国有引入沉默权制度的外在压力和内在基础。从国际层面上来讲，凭借英国、美国以及英美法在全世界的影响力，沉默权制度在其产生和确立之后逐渐被众多西方国家所采纳，于20世纪50年就已经上升为国际人权法上的一项基本人权。而其中的相关国际条约中国已经签约，有履约之必要。从国内基础上而言，宪法明文规定“国家尊重和保障人权”、“公民享有言论自由”；刑法、刑事诉讼法均已写入了保护人权条款，刑事诉讼法以“未经人民法院判决，不得确定任何人有罪”确立了中国的无罪推定原则。沉默权以保护人权为宗旨，是无罪推定原则的应有之义，实在有引入沉默权的现实基础和实际需要。

沉默权制度的引入将让我们面临着两个紧迫的问题。一是，现有法律体系的调整；二是，沉默权消极效应的规避。

针对法律体系的调整，既要修正法律规范，也需要更新刑事侦查理念。其一，刑诉法93条明确规定了犯罪嫌疑人、被告人的“如实回答义务”，明显有悖于被追诉人针对讯问“有保持沉默的权利”，必需修改或者删除。其二，针对“坦白从宽，抗拒从严”的传统刑事侦查理念应当更新。沉默权是被追诉人的一项权利，可以由其选择行使或者放弃；当被追诉人

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选择放弃此项权利而向侦查机关如实坦白案件事实时，理应作为量刑的从轻情节予以考虑，但不能因为其行使不说的权利而受到责罚。因此，这句侦讯标语应当从每位侦查人员的内心深处抹去。

针对沉默权消极效应的规避，需要结合我国的刑事司法实际对沉默权的行使在一定范围内予以适当限制。以英国1994年《刑事审判与公共秩序法》为标志，各法治发达国家针对不断变化的新犯罪形式，出于打击犯罪的需要，纷纷对沉默权加以限制。美国经过于1984年的纽约州诉夸尔斯一案确立了“米兰达原则”的例外，基于公共安全的例外和基于紧急情况下不必宣读米兰达规则即可采取刑事措施；爱尔兰针对恐怖犯罪、毒品犯罪提出例外；加拿大更是通过1993年《证据法》的判例解释“本条规定废除了普通法上的拒绝自证有罪的权利”。结合各国经验，我们应当在针对涉及紧急情况和重大犯罪的时候应当限制被追诉人的沉默权，打击犯罪，以期保护更多的社会公众的利益。对于紧急情况和重大犯罪的界定，需要结合我国犯罪发生情况及各种犯罪的社会危害性程度来合理确定其范围，若范围过宽过广将使沉默权形同虚设，无疑是一种倒退。

总之，沉默权引入中国刑事制度就是一个利益均衡的考量。我们要寻求保护人权与打击犯罪之间的平衡点，千万不能从一个极端走向另一个极端，也不能因不敢尝试而止步不前。积极探索，努力实践，总能找到沉默权与中国现有法律体系、中国社会的契合点。

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第二篇：辩论反方：不应当引入沉默权一、反方学者观点：赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权不符合我国国情，犯罪嫌疑人、被告人有义务如实回答对他的提问。

“沉默权最大的弊端就是加大了司法成本，而且丧失了口供的便捷性，给侦破案件造成很大的困难。”中国人民公安大学的王怀旭教授说，”虽然对犯罪嫌疑人的讯问笔录只是我国刑事诉讼法规定的七种法定证据之一，但目前绝大部分案件都要依靠它寻找突破口，由于我国的证据制度强调证据间的相互印证，不是英美法系和大陆法系有主观色彩的自由心证和内心确信，某些证据比如凶器等，没有口供再高的侦查技术也很难查清。

“沉默权是一种具有某种奢侈性的制度，承认沉默权必然导致破案率大幅降低。”北京市人民检察院第二分院肖胜喜副检察长指出，确认沉默权需要满足很高的条件要求，就我国目前的制度配套、侦查能力、人员素质和司法资源来看，显然难以做到。由于可能造成一大批真正的罪犯逍遥法外，在目前治安状况如此严峻的形势下，社会能否承担如此代价，实难把握。

北京东城公安分局的一位预审员坦诚地说，”你可以说我们的软硬兼施侵犯了嫌疑人的权利，是粗暴的懒惰行为，但事实上，讯问是一门比刑侦技术更为精深和有效的学问。我们可以不使用刑讯逼供，可以不把嫌疑人看作罪犯，但你给他们不回答我们提问的沉默权利，就像缴去我们的武器一样可怕。”如果每一起案件都在充分获得了直接的犯罪证据之后再去触动犯罪分子，那么破案率必将大大下降，很多本来能得到及时破案的案件只能白白扔掉。

二、沉默权制度的弊端

1.理论上对沉默权的批评。事实上，在沉默权的产生之初，就褒贬不一，存在着广泛的争议。例英国著名法学家边沁就曾激烈地反对过沉默权，他认为，一，自证其罪并不比其他人作证更残忍；二，要求被告人自证其罪并没有什么不公平；三，沉默权只会保护有罪的人，而对无罪的人没有什么价值。他把沉默权称为“人的思想所曾经发现的最有害和最荒谬的规则之一”，并且以讽刺的口吻说：“如果每个级别的罪犯聚集在一起，并且按他们的愿望设计出一种制度，为了保护他们的安全，除了这项规则作为首选，还会是什么。无罪者绝对不会利用这项规则，无罪者绝对会主张说出来的权利，就像有罪者援引沉默权一样”。他认为沉默权的产生是偶然的，不能由于禁止拷问而将一切正常的讯问都予以禁止。美国法学家庞德接受了边沁的思想，并在20世纪初期，在不否认沉默权在历史上产生的必然性的前提下，认为沉默权已经失去了继续存在的理由，因为沉默权不能帮助无罪的人，倒是职业罪犯通过律师滥用这一权利。

当然，即使在美国，对于沉默权也没有统一的说法，比如在“米兰达诉亚利桑那州”案中就是以5：4的微弱多数获得通过的。当时持反对态度的科拉克等法官认为，“法院在很大程度上忽视的是这一规则的危害——毫无疑问，法院的新规则将会极大地减少被告人自白的数量。”另外，美国律师协会刑事司法标准道德委员会主席戈德斯托克也说，“我认为宪法中不应当规定沉默权，我找不到在刑事诉讼中有什么理由实行沉默权。沉默权不仅给执法人员制造麻烦，而且对公众也不利，警察不得不采取另外的办法来解决问题，反而侵犯了公民的权利。

对于上述沉默权的观点，有的显属过激，但其中揭示的关于沉默权的弊端还是客观的，沉默权的缺陷和消极影响是不容忽视的。

2.沉默权降低了诉讼效率，不能有效地惩罚犯罪。被告人供述是侦查人员查明案件事实的捷径，而沉默权赋予被追诉者沉默的权利，从而堵塞了这条捷径。侦查人员所拥有的讯问权实际上是名存实亡，与口供相连带的各种潜在的证据也只能完全依靠现有的侦查技术以及侦查人员的专业能力来获得，从而大大减慢侦查进程，甚至使侦查工作停滞不前。沉默权与经济诉讼原则之间有着不可调和的矛盾，是诉讼效率的天敌。

沉默权制度确立以后，如果犯罪嫌疑人、被告人主张行使沉默权，对侦查、起诉、审判人员的讯问不予回答，这时办案人员就必须停止讯问，转而进行其他证据的调查。如果难以查到其他相关证据，案件真实无法查明，就不得不把犯罪嫌疑人、被告人予以释放，而此时倘若该犯罪嫌疑人、被告人是真正的犯罪实施者的话，那么就无疑会导致放纵犯罪的发生，妨碍了为被害人伸张正义。

3.沉默权必然增加诉讼成本。如果一旦被追诉者采取沉默的态度来对待侦查人员的讯问，那么侦查人员就只能自己去花时间，花精力，通过大量的人力、物力和财力去寻找线索，查找证据，了解案情，而这些证据本可能从被追诉者口中获得线索。因此，沉默权制度的建立必然会导致诉讼成本的增加。

4.沉默权不能从根本上遏制刑讯逼供。笔者在前述沉默权制度的优点时曾提到，沉默权制度在一定程度上具有抑制刑讯逼供的作用。但是，理论与实践总是存在一定的差距，由于客观各种原因的存在，再加上“道高一尺，魔高一丈”，侦查人员总能想出各种手段、各种理由来规避法律上的责任。因此，沉默权本身不是医治刑讯逼供的灵丹妙药。要使沉默权制度真正起到抑制刑讯逼供的作用，就必须对其进行充分的完善，建立配套的机制，弥补存在的漏洞。

司法所追求的不仅是公正的实现，更需要以一种看得见的程序正义的方式来实现。且不说罪犯也理应有自己的人身权利，在法院没有最终定罪之前，任何犯罪嫌疑人都无法认定为案件真凶，那么，他们保持沉默的权利，就不应该受到非法侵害。倘若这样近在咫尺的司法秩序都不能够得到遵守，那么那些“永恒的正义”便注定只能成为正义的乌托邦。需要注意的是，美国人之所以能够接受“米兰达警告”，能够忍受米兰达规则所带来的副作用，正是因为他们认为，法律首先需要钳制的应该是公权力，其次才是危及社会的犯罪分子。公权力一旦脱缰，其对社会的危害远甚于个人犯罪。放过真凶，不过是让正义迟到；而动用公权机器滥杀、错杀无辜，则直接让正义变形乃至贬值。公权力之所以为“公”，不仅是一种身份的表征，更在于他们理应对公平正义进行不懈追逐。倘若偏离航向、滥用权力维护所谓“永恒的正义”，就极可能将一些守法公民的合法权利也推入罪恶的深渊。届时，即使它维护了一百次正义，也无法抵销一次不义带给人们的伤害。

5.在一些重大的恐怖性犯罪、有组织性犯罪的案件中，沉默权也往往会被这些“职业罪犯”所滥用，从而使其逃避法律的惩罚。

结语。由于我国的历史传统、国情、民俗与西方国家有许多不同之处，在民众的观念形态、思维方式等诸多方面，更与欧美国家有很大差异。同时，我国是发展中国家，又处于社会主义初级阶段，法制水平不高，法律意识淡薄，物质水平比较低，而沉默权制度的实施需要很高的要求和前提条件，我国在短期内是不可能具备这些条件的，如果现在强行规定并实施该制度，势必会给整个社会带来不安定。因此，目前沉默权对于我国而言，是一项超越国情的奢侈性制度，沉默权制度在中国应该缓行。

第三篇。关于我国设立沉默权制度的思考（精选）「内容提要」沉默权是被告人的一项重要的诉讼权利，它是被告人的防御权、人格权，是对国家权力的制约权；它具有体现刑事诉讼价值、丰富刑事诉讼职能、实现刑事诉讼结构公正、完善刑事诉讼证据规则的作用；没有沉默权的权利体系是不完备的权利体系。本文试图通过对沉默权内涵的浅述，并联系我国具体的司法实际，阐述在我国设立沉默权的重要意义。

「关键词」沉默权米兰达警告证据规则司法制度必要性

在美国警匪片中，警察在铐住犯人时所念的那套家喻户晓的说词大意为“你有权保持沉默，但是你说的一切可能在法庭上用作对你不利的证词。你有权找律师，审问时可有律师在场”等，这套说词就是著名的“米兰达警告”，也即沉默权在西方国家司法实践的重要表现。本文试从中分析沉默权的内涵，论证其在刑事诉讼活动中的重要性与必要性，探讨在我国建立的问题。

一、沉默权的缘起及内涵

“米兰达警告”起源于1966年美国最高法院审理的一起案件：一个18岁的姑娘被人绑架强奸，她指认是米兰达所为。警方审讯了米兰达，并以他的供词作为开庭时的证词。米兰达被判有罪后上诉到最高法院，理由是警方没有告知他有保持沉默的权利，而他的供词是迫于压力编造的。他说如果事先告诉他有沉默权，他是不会供认的。考虑了种种论证之后，美国最高法院裁决米兰达的供词在法庭审判中无效。由于这一判例，此后警方在逮捕和审问被控犯罪人时，都要说“米兰达警告”。这便是沉默权在司法制度中的诞生。沉默权（privilegeofsilence），又称反对自我归罪特权（theprivilegeagainst

self-incrimination），是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。①

沉默权在英美法系国家受到了极大的推崇，这与他们重物证轻口供的证据采信规则是分不开的。沉默权包含了以下几方面的意义：第一，犯罪嫌疑人没有义务说不利于自己的话，追诉方或法院不能采用不人道或有损尊严的方法强迫他说；第二，犯罪嫌疑人有权在讯问中始终闭口，但法官不能因此作出对他不利的裁判；第三，犯罪嫌疑人有权在知道说话后果的情况下说一些对自己有利或不利的话，这些话必须出于自愿。如果被逼开口，法庭不能以此作为定案根据。②也正是因为这些内涵，沉默权的确认曾被认为是人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一，我们不可否认沉默权在保障人类权利上的重要贡献。沉默权的实施，最大限度地保护了当事人的利益，促进了法制的正当化、文明化和科学化。沉默权是人们作为人而理应享有的权利，它在本质上是一种道德权利，是对人的主体性的尊重，它所保障的是刑事程序的人道性和公正性价值。

二、我国司法实践情况及建立沉默权的重要意义

在中国，目前仍未确立沉默权制度。当然这与我国的实际情况是分不开的。在长期的司法实践中，将当事人的口供摆在了一个相当重要的位置上，这一方面是因为我国的侦查技术不够先进，所以需要当事人的口供指引；另一方面，重视当事人的口供确实可以提高办案效率，更好地打击犯罪。但是，在忽视沉默权的中国，文明发展到现在，开始不断暴露出一些问题。比如，越来越频繁见诸于报端的刑讯逼供。虽然我国刑法对刑讯逼供罪有明确的规定，但司法机关在其侦查、起诉甚至审判活动中，以刑讯逼供，特别是以威胁、引诱、欺骗等其他非法方法收集证据的现象却屡禁不止；对公民的任意传唤、拘传、羁押甚至超期羁押，以及对被限制自由的公民实施的非人道待遇等等现象也是常有所闻。刑讯的原因很多，其中最重要的原因是有罪推定思想和严重依赖口供的口供主义的影响。③而法律规定“应当如实回答”又常常在道德观念上支持办案人员对犯罪嫌疑人施加各种压力甚至刑讯。其实，要有效地制止这种现象，要从许多方面入手，比如建立有效的监督机制，而在司法上，更要对这些刑讯逼供的证词采取根本的否决方式。因此，在我国建立沉默权制度，有其重要的意义。

首先，确立沉默权是保障公民权利的需要。经验表明，在刑事诉讼中，最容易且频繁受到侵犯的是受追诉人的权利。受到刑事追诉的人与拥有特殊权力和专门技术手段的追诉官员相比，本来就处于劣势地位，如果再赋予追诉官员强迫其陈述的权力，被追诉者的其他权利就会因此而毫无保障，也容易助长追诉官员刑讯、威胁等非法行为。而赋予其沉默权，实际上是要增强其在刑事程序中与追诉一方相抗衡的手段，以达到维护被追诉者合法权利，抑制追诉权滥用的意图。任何公民（包括无辜的人），都可能涉嫌犯罪而受到追究。所以，保障被告人沉默权，实际上是对每个公民权利的保障，是人权保障的一个重要组成部分。在人权呼声日益高涨的今天，对公民权利的保护，以免受到国家强制的侵害，就更要在各方面加以有效的保护。④随着社会的进步、民主的发展，中国也开始越来越重视对诉讼当事人权利的保护，因此，将刑事诉讼当事人的位置摆到与追诉机关平等的地位上来是发展的必然趋势。

其次，确立沉默权能有效防止冤狱的发生。由于被追诉者享有沉默权，为追诉官员的取证增设了障碍，追诉官员就不得不放弃通过逼取认罪口供来获取有罪证据，他必须充分收集其他证据，这就为查明案件真实，防止冤错提供了保证。这对维护社会长治久安具有十分积极的意义。因为如果冤狱太多，社会就难以长久稳定。⑤

第三，确立沉默权有助于实现程序上的公平。现代法治国家刑事诉讼注重程序的正当与文明，强调尊重和保障受讯问人的人格尊严和意志自由，沉默权就是一个体现。从理论上讲，沉默权是同强调诉讼结构平衡、当事人的主体地位、无罪推定原则及举证责任的原理紧密联系在一起的。因为强调诉讼中控、辩双方的对等性，就不得对受追诉的人科以协助追诉一方追究其刑事责任的义务。否则，就毫无公平可言。既然承认受追诉的人的主体地位，从而承认受追诉的人意志的独立性，他就享有充分辩护的权利，在不愿答辩时也就享有不做答辩、不予回答即沉默的权利，而不得违背其意志强迫其做出答辩。否则，受追诉的人就会成为不具有独立性的诉讼客体。既然根据无罪推定原则，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上视为无罪的人，那么，指控其犯罪的一方为证实其有罪，就必须负有提出充分证据的责任，而不能强迫他本人提出证据证明自己有罪或者无罪。从证据理论上讲，沉默权规则也是对偏重自白的证据观的否定。在纠问式刑事程序中，自白被称为“证据之王”和“最佳证据”，在证据运用上强调“无供不录案”，自白的证据价值被片面夸大了。为获取作为最佳证据的自白，以便得以定案，导致了刑讯的合法化和法外刑讯的广泛适用。沉默权的诉讼理念却恰恰相反。承认沉默权，就表明了这种程序本身并不把破案的希望寄托在获取认罪口供上面。正是基于这一点，并基于对人权保障的追求，在确认沉默权的程序中，均严厉禁止并在出现时坚决予以制裁一切违背供述人意志的强迫取证的方法。⑥

三、沉默权在适用中的一些思考

从以上的种种原因不难看出，沉默权的确立对于改变办案人员的观念和抑制刑讯逼供有积极意义。当然，单纯规定沉默权是不够的，还要规定保障沉默权实现的具体措施，如讯问时的律师在场权，对讯问方法和时间的限制，实行侦查、羁押分离，确立非法自白的排除规则等等。沉默权及其保障措施，可以有效抑制刑讯逼供。在有些实行沉默权的国家，刑讯逼供基本绝迹。

确立沉默权后，破案不能仅依赖犯罪嫌疑人的供述，而需要努力采取其他收集证据的方法，尤其是技术侦查手段。沉默权的确立既是对被控者的法律保护，更是对公权力的制约，它不仅可以大大降低刑讯逼供现象的出现，无疑也将大幅度增加口供的真实性和可靠性，保障诉讼公正进行。

当然，沉默权也不可避免的有其本身的弊端。因此，英美法系国家在长期的实践中，形成了对沉默权的一系列制约措施。美国在刑法上首先规定，如实供述的被告人可以得到从轻处理；其次，陪审团强迫证人作证的权利和检察官强行搜查的权利给被告人造成巨大的心理压力。以上两点的结合是对沉默权最有力的制约。而英国也于1994年在《刑事审判和公共秩序法》中对沉默权的适用进行了一定的限制。

是否适用西方的沉默权制度，一直是中国法学界讨论的重要问题之一。随着社会的发展，我们也能更好地认识这一制度的优劣，而如何更好地发挥沉默权的优势，有效地抑制它的缺点也成为了法学家探讨的问题。沉默权是文明发展、人权保障的重要标志，它可以更好地保护刑事诉讼被追诉人的利益，维护程序的合法。但同时，它也为侦查人员的办案设置了不少障碍，成了一些不法分子规避处罚的方法。总之，当我们确立了符合法治社会要求的刑事诉讼理念后，重要的问题就在于如何使这种理念能够在客观上贯穿于我们的现实生活与司法实践。为了能够在刑事诉讼中，充分而有效地保障公民的合法权利，仅仅确认一些法治的理念是不够的，没有一些充分有效的程序性监督制约机制，即使法律明文规定沉默权，犯罪嫌疑人、刑事被告人也难以不开尊口。沉默权仍会像许多其他规定一样而流于形式。⑦

四、结语

可以说，确立沉默权是司法制度进步的标志。作为一种成熟的法律制度，“沉默权”在司法和审判的实践中起到了不容忽视的作用。我国目前的司法制度也已日益完善，不少专家认为，目前中国实行这项制度的时机已经逐渐成熟，因为修改后的新刑诉法不但吸收了西方法律“无罪推定”的原则，而且规定在刑事侦查阶段，律师可提前介入。也许不久之后，沉默权作为证据立法中的重要内容会积极加入我国的刑事诉讼中。

注释：

①《沉默权的立法思考》作者：施国明出处：中国政法大学学报

②《再谈沉默权》作者：宋英辉

③《有关沉默权》作者：吴宇厦

④《再谈沉默权》作者：宋英辉

⑤《再谈沉默权》作者：宋英辉

⑥《再谈沉默权》作者：宋英辉

⑦《综述：你有权保持沉默。——沉默权在中国》出处：2021年09月13日北京晚报

华惠芳

第四篇：论我国引入沉默权的可能论我国引入沉默权的可能

法学院2021级胡杨

一、沉默权的历史渊源和定义

沉默权（privilegeofsilence），又称反对自我归罪特权，是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利[1]。沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默或拒绝回答，不因此而受到法律的追究，讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人享有此项权利的权力。简单地说，沉默权就是不回答问题的权利。沉默权最初形成在英国，13世纪以后，在英国的宗教法院、星座法院的刑事诉讼程序中，强令被告人就犯罪宣誓供述，被告人拒绝回答时就要受到刑讯或处罚。在这种程序中，不是由控诉方证明被告人有罪，而是强迫被告人证明自己是否有罪。因此，公民的权利从根本上是得不到保障的，这引起国民的强烈反对。1639年英国的李尔本案，在这一案件中李尔本以“自己不能控告自己为由”反对星座法院法官的纠问宣誓，两年后终于被议会裁决认可，并在1898年的《刑事证据法》中得以确认。美国首先移植这一制度，并首创米兰达规则，使刑事沉默权制度在程度上得到了保障。1963年3月3日深夜，一位在美国亚利桑那州凤凰城某影院工作的女孩（18岁）下班回家时，一辆汽车突然停在她面前。一名男子从车里钻出来，一手抓住其胳膊一手捂住其嘴，将她塞进汽车后座，把手脚都捆住后，在车内将其强暴。该女孩被放开后，马上跑回家给警察打电话报警。根据她的描述，警察于3月13日将米兰达抓获。抓获后，警察将被告进行了“排队”，受害女孩当场指认米兰达就是罪犯，米兰达也供认不讳，并写了一份供认书，还在上面签署了自己的名字。以米兰达的供认书和招供情况为证据，法院判决米兰达犯劫持罪和强奸罪，分别判处有期徒刑20年和30年。米兰达不服判决结果，在狱中多次向美国联邦最高法院写信上诉，终获成功，这便是美国刑事诉讼领域中具有里程碑意义的米兰达诉亚利桑那州案。联邦最高法院从此明确规定：在审讯之前，警察必须明确告诉被讯问者：（1）有权保持沉默；（2）如果选择回答，那么所说的一切都可能作为对其不利的证据；（3）有权在审讯时要求律师在场；（4）如果没有钱请律师，法庭有义务为其指定律师，这就是著名的“米兰达警告”。在米兰达规则中，只有前三条与米兰达一案有关，而规则第四条，即如果嫌犯请不起辩护律师，法庭应免费为其指定一位律师的规定，则是根据美国最高法院在1963年作出的另一项重要裁决而确定下来的。美国宪法第六条修正案规定，被告人在法庭受审时，有权请律师为其辩护。人所共知，金钱不是万能的，可请律师辩护，没有钱是万万不能的。一百多年来，此款宪法修正案，实际上只是保护了有钱人的人权。在后来的克拉伦斯•伊尔•吉迪恩盗窃案中，才最终确定并最终形成了米兰达规则的第四条。大陆法系国家的法国在1789年的《人权宣言》中，宣告了“无罪推定原则”和“程序法定原则”。德国经过纳粹期间的惨痛教训以及《联邦基本法》关于保障人格尊严的要求，是通过增设《刑事诉讼法》来实现的。

沉默权的发展历史进入21世纪的今天，绝大多数国家和地区都已经认识到沉默权的进步性和合理性，因此都在其宪法或刑事诉讼法中确立了沉默权规则。美国宪法修正案第5条规定，任何人不得被迫自证其罪。法国刑事诉讼法第115条、第128条、第133条分别规定：“预审法官应告知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。此项同意只有当他的律师在场时方可取得。任何时候，当被审查人要求作陈述，预审法官应立即听取。本款所规定的告知，应记入笔录。”日本刑事诉讼法第311条规定：“被告人可以始终沉默或对各个质问拒绝供述。”这说明沉默权利制度已成为国际公认的刑事司法的最低公正标准，是最低的人权保障，是实现司法文明的重要标志，是不可抗拒的世界进步潮流。

二、我国刑事诉讼的历史沿革和现状

我国历史上经历了两千多年的封建社会，从战国时期的《法经》六篇直到唐代的《唐律疏议》，我国的封建法典逐步的发展成熟和完备，形成了独特的中华法系。但是在封建社会中，实施专制统治的统治阶级把维护自己的阶级利益放在第一位。对于破坏了社会安全与秩序的臣民，在诉讼活动中只能成为一个遭受拷问、提供有罪供词，被追究刑事责任的客体。封建社会刑事诉讼的一个显著特点就是其特别重视被告人的口供，必须取得被告人的有罪供述之后才能定罪，为了能够取得有罪的口供，而广泛的采用刑讯方法。有时候甚至对证人或原告实施刑讯，不仅被告人，其他诉讼参与人在这样的刑事诉讼体系之下，都完全没有任何权利可言。这是封建社会不注重人的权利，而极力维护统治阶级绝对权威的必然结果。而在新中国建立之后，我国制定了“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，要求犯罪分子必须坦白自己的罪行，否则就要加重刑罚。尽管这一政策对打击犯罪，维护社会稳定和良好的社会秩序起到了很大的作用，但应该看到，这一政策与沉默权的基本精神是相背离的。沉默权要求被告人对讯问官的提问可以保持沉默或拒绝回答，不能因此而受到追究。如果一个被告人仅仅因为没有如实供述自己的罪行，就被处以法定刑罚更重的刑罚，这显然不符合沉默权保护被告人权利的精神。而且，“坦白从宽，抗拒从严”意味着犯罪嫌疑人犯罪后要么选择坦白，获得从宽处理；要么选择不坦白，被从严惩处，没有中间道路可走，这与罪刑相适应原则不符。

三、我国与英美法系国家刑事诉讼证明标准的比较以及我国刑事侦查活动中被告人的权利情况

（一）我国现行的刑事诉讼证明标准和方法论

我国《刑事诉讼法》反复强调“以事实为依据，以法律为准绳。”我国现行的刑事诉讼证明标准采取的是彻底真实的客观标准，即在认定案件事实时必须做到“事实清楚，证据确实、充分。”其标志是：

1.据以定案的证据均已查证属实；

2.案件事实均有必要的证据予以证明；

3.证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理的排除；

4.得出的结论是唯一的，排除了其他的可能性。这一客观标准是建立在一切案件事实都是可以绝对查清的这一理论基础之上的，带有很强的理想主义色彩。在我国以前强职权主义诉讼模式下，对引导司法人员努力追求案件的客观真实、减少冤假错案发挥了积极的作用。但是，我们应该看到，刑事诉讼证明要求“结论唯一，排除一切可能”是非常困难的。诉讼证明是司法人员通过对搜集到的证据材料进行分析、判断和推理来重现案件事实。由于证明材料具有有限性，逻辑推理具有主观性和间接性，重现案件事实并不等于案件事实本身，因此，要实现绝对性认识是十分困难的。我国刑事诉讼之所以强调“以事实为依据，以法律为准绳”，采取彻底真实的客观标准，与我们的哲学观是密不可分的。马克思主义哲学观认为，通过主观的努力，主观一定可以真实的反映客观。表现在刑事诉讼中，就是认为通过司法人员的努力追求，可以真实的还原和再现案件的本来面目，也即是认为一切案件事实都是可以绝对查清的。为了能够把案件的事实绝对的查清，也就必须占有大量的客观材料，这也是完成理性认识必须具备的条件。因此，不仅要收集完备的书证和物证，更重要的是获得被告人如实的供述，因为被告人是案件的最直接参与者，或者可以说被告人是案件的主角，只有得到被告人如实的供述，才有可能使案件的本来面目真实的还原出来。因此我国的刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人应当承担如实供述的义务，并没有赋予被告人沉默权，这是与我国刑事诉讼的方法论和我国的刑事证明标准相适应的。

（二）英美法系国家的刑事证明标准和方法论英美法系的认识论是经验主义的观点，认为人的认识是有局限的，不可能将过去发生的事情百分之百真实的还原出来。英国《大不列颠百科全书》称：“由于取得证据的方法有显著不同和区别，证据只能产生程度不同的概然性，而不会有绝对真理的意义。”我国《刑事诉讼法》第129条、第137条、第162条规定侦查机关侦查终结、移送起诉，检察机关提起公诉，人民法院作出有罪判决的证明标准均为“犯罪事实清楚、证据确实、充分。”这说明，我国刑事证明标准，在诉讼的各个环节都是同一的，即“犯罪事实清楚、证据确实、充分。”这与英美法系在刑事诉讼的不同阶段适用不同证明标准的原则也是相反的，在英美刑事诉讼中，以可能性或确定性的不同程度来划分刑事诉讼中的证明标准。如在美国证据法则和证据理论中，将证明的程度分为九等：第一等是绝对确定，由于认识论的限制，认为这一标准是无法达到的；第二等为排除合理怀疑，为刑事案件做出定罪裁决所要求，也是诉讼证明方面的最高标准；第三等是清楚和有说服力的证据，某些司法区在死刑案件中，当拒绝保释以及作出某些民事判决时有这样的要求；第四等是优势证据，作出民事判决以及肯定刑事辩护时的要求；第五等是可能的原因，适用于签发令状，无证逮捕、搜查和扣押，提起大陪审团起诉书和检察官起诉书，撤销缓刑和假释，以及公民扭送等情况；第六等是有理由的相信，适用于“拦截和搜身”；第七等是有理由的怀疑，足以将被告人宣布无罪；第八等是怀疑，可以开始侦查；第九等是无线索，不足以采取任何法律行为。这里，证明标准不仅包括法院认定被告人有罪的标准，而且包括检察机构起诉的标准，此外，还包括侦查机关采取重大侦查行为应当遵循的标准。因此，可以说在英美刑事诉讼中，在不同的诉讼阶段存在着不同的证明标准，从侦查、审查起诉到审判，证明标准在可能性或确定性程度上呈递进的态势，对被告人作有罪判决需要达到最高的证明程度──排除合理怀疑。

（三）中国刑事诉讼活动中被告人的权利情况

我国刑事诉讼法已经确立了无罪推定的基本原则（《刑事诉讼法》第12条规定：未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪），形成了以当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式；建立了法官居中裁判、控辩双方相衡对抗的控辩式庭审方式。同时《刑事诉讼法》第43条规定了严禁刑讯逼供和以威胁，引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。但是《刑事诉讼法》依然规定：“被告人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”根据这一规定，被告人负有对侦查人员的讯问如实陈述的义务，而没有保持沉默、拒绝陈述或作虚假陈述的权利。这些规定，与我国长期以来形成的强职权主义的诉讼模式和国家权力本位主义是一致的，无疑这对迅速、及时地查明犯罪事实，惩罚犯罪，保护人民，维护社会秩序起到了极为重要的作用。但也应该看到，供述义务不仅违背了无罪推定原则和举证规则，也无助于取证行为的合法化和文明化，并且助长了对犯罪嫌疑人口供过分依赖的心理，这种过分依赖，正是刑讯逼供屡禁不止的原因之一。这一规定和刑讯逼供的关系，在下文中会详细阐述。

（四）我国现行刑事证明标准与沉默权制度的冲突如果赋予了被告人沉默权，那就必然会面临着一种情况，那就是大量的刑事案件将有可能出现零口供的情况。在我国现行的追求彻底真实的刑事证明标准下，大部分的刑事案件一旦欠缺了被告人供述这一最直接最有力的证据，都将面临无法彻底还原案件真实面目的问题。按照刑事诉讼法的规定，大部分的案件都将在检察机关审查起诉阶段因为存在疑点而不得不“存疑不起诉”，使得大部分犯罪分子得不到法律的制裁，人民的安全和社会的秩序得不到法律的保护。

如果在侦查阶段作为解决的办法，通过加大侦查工作的力度，尽可能多的收集相关物证、书证，用其他详实的证据形成证据链条，在零口供的情况下将被告人推上法庭，必然会使侦查工作的难度大大的增加，相关耗费的人力物力也将呈几何级的递增，同时对侦查人员提出更高的专业技能要求。目前绝大部分刑事案件都要依靠口供来寻找突破口，由于我国的证据制度强调证据间的相互印证，不是英美法系和大陆法系有主观色彩的自由心证和内心确信，某些证据比如凶器等，没有口供再高的侦查技术也很难查清。而更严重的问题还在于，在大多数情况下，由于客观原因，比如天气的变化，人的生老病死，物品的灭失损毁，都会让案件的关键证据灭失，无法收集和提取。在这种情况之下，无论侦查工作付出多么艰辛的努力，也无法收集到确实充分的证据，无法达到客观真实的证明标准。因此在客观真实的刑事证明标准这个大前提之下，赋予被告人沉默权，将使刑事案件的侦查工作和审查起诉工作面临极大的压力和困难，其结果很有可能是大量的犯罪得不到法律的制裁。因此我国引入沉默权制度，面临的主要障碍即是刑事证明标准与沉默权的冲突。

四、沉默权的重大意义和我国引入沉默权制度的必要性

沉默权制度已成为国际公认的刑事司法的最低公正标准，是最低的人权保障，是实现司法文明的重要标志，是不可抗拒的世界进步之潮流。有人说过：人都有自我保护的天性，因此从道义和伦理上讲，每个人都不愿意说出不利于自己的事实，更没有证明自己有罪或无罪的义务。从世界范围考察及司法实践的迫切要求来看，在我国建立沉默权制度，有其重要的意义。

（一）确立沉默权是保障公民权利的需要

经验表明，在刑事诉讼中，最容易且频繁受到侵犯的是受追诉人的权利。受到刑事追诉的人与拥有特殊权力和专门技术手段的追诉官员相比，本来就处于劣势地位，如果再赋予追诉官员强迫其陈述的权力，被追诉者的其他权利就会因此而毫无保障，也容易助长追诉官员刑讯、威胁等非法行为。而赋予其沉默权，实际上是要增强其在刑事程序中与追诉一方相抗衡的手段，以达到维护被追诉者合法权利，抑制追诉权滥用的意图。任何公民（包括无辜的人），都可能涉嫌犯罪而受到追究。所以，保障犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，实际上是对每个公民权利的保障，是人权保障的一个重要组成部分。在人权呼声日益高涨的今天，对公民权利的保护，以免受到国家强制的侵害，就更要在各方面加以有效的保护。随着社会的进步、民主的发展，我国也开始越来越重视对诉讼当事人权利的保护，因此将刑事诉讼当事人的地位放置至与追诉机关平等的地位上来，是社会发展的必然趋势。

（二）沉默权也是我国宪法赋予公民的一项基本权利

宪法是国家的根本大法，是规定国体、政体、公民权利等国家的根本问题，在一切法律中居于最高地位，其它法律均应与其保持一致，并不得与之相抵触。《中华人民共和国宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”，第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行示威的自由”，言论自由成为公民一项重要的基本的宪法权利。沉默权是言论自由的固有内涵。因为言论自由，作为一项公民的“意见自由”或“表达自由”，被称为人类的“第一权利”，这作为“人类最重要的、潜力巨大的、活动的资源”，在某种程度上反映了一国的经济、社会发展水平。正如陈独秀所说的，“法律是为保守现在的文明，言论自由是为创造将来的文明”、“政府一方面不但要尊重人民法律以内的言论自由，并且不宜压迫人民法律以外的言论自由。法律只应拘束人民的行为，不应拘束人民的言论；因为言论要逾越现行法律以外的绝对自由，才能够发现现在文明的弊端，现在法律的缺点。”现代的言论自由应包括以下几层内涵：（1）公民说与不说的自由；（2）说这个与说那个的自由；（3）这样说与那样说的自由。其中，第一层内涵“说与不说”的自由是第二层与第三层涵义的基础，是最基本的言论自由。而“说与不说”的自由，以前没能得到人们应有的重视，这项“自由”体现到刑事诉讼中，就应是当事人享有陈述与不陈述的自由；而陈述与不陈述的自由，其实质就是供述与沉默的自由，也就是沉默权。沉默权作为一项“消极”的言论自由，是最基本的言论自由，体现在刑事诉讼中，就是被告人在陈述与沉默之间有权进行完全无约束的选择，法律不应强迫被告人进行陈述；强迫陈述所得的证据应认定为非法。十届人大二次会议，把“国家尊重和保障人权”庄严的写入了宪法，这是历史的飞跃、法治的进步、人权的胜利。而沉默权，则是人权的最低标准和人权的最低保障。

（三）确立沉默权有助于实现程序上的公平现代法治国家刑事诉讼注重程序的正当与文明，强调尊重和保障受讯问人的人格尊严和意志自由，沉默权就是一个体现。从理论上讲，沉默权是同强调诉讼结构平衡、当事人的主体地位、无罪推定原则及举证责任的原理紧密联系在一起的。因为强调诉讼中控、辩双方的对等性，那么就不得让对受追诉的人协助履行追诉一方追究其刑事责任的义务，否则就毫无公平可言。既然承认受追诉的人的主体地位，从而承认受追诉的人的意志的独立性，他就享有充分辩护的权利，在不愿答辩时也就享有不做答辩、不予回答即沉默的权利，而不得违背其意志强迫其做出答辩。否则，受追诉的人就会成为不具有独立性的诉讼客体。既然根据无罪推定原则，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上视为无罪的人，那么，指控其犯罪的一方为证实其有罪，就必须负有提出充分证据的责任，而不能强迫他本人提出证据证明自己有罪或者无罪。从证据理论上讲，沉默权规则也是对偏重自白的证据观的否定。在纠问式刑事程序中，自白被称为“证据之王”和“最佳证据”，在证据运用上强调“无供不录案”，自白的证据价值被片面夸大了。为获取作为最佳证据的自白，以便得以定案，导致了刑讯的合法化和法外刑讯的广泛适用。沉默权的诉讼理念却恰恰相反，承认沉默权，就表明了这种程序本身并不把破案的希望寄托于获取犯罪嫌疑人的口供上面。正是基于这一点，并基于对人权保障的追求，在确认沉默权的程序中，均严厉禁止并在出现时坚决予以制裁一切违背供述人意志的强迫取证的方法。

（四）沉默权是国际公认的刑事司法最低公正标准酷刑对司法公正的危害已逐步为人们所认识，世界各国刑事立法已基本废止肉刑，严防酷刑已被各国法律所确认。特别是二战以后，国际社会制定了一系列禁止酷刑的国际公约或文件，其中主要的有1948年联合国《世界人权宣言》、1955年联合国《囚犯待遇最低限度标准准则》、1984年联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。最具代表性的是联合国1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》，该公约确立了禁止酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚，所有被剥夺自由的人应给予人道或尊重人格尊严的待遇等主要刑事诉讼国际准则。这些准则，基本理念是国家在追究犯罪者刑事责任的过程中，防止国家滥用权力，严防酷刑，从而实现司法公正。

（五）确立沉默权也是履行国际公约义务的需要

1994年9月10日，世界刑法学协会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》重申了犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权的立场。该决议第16条建议各国立法规定“被告人有权保持沉默并且从警察或司法机关进行首次侦讯开始有权知悉受控的内容。”我国已经签字加入的《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：凡受刑事指控者“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”另外，《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）第7条亦规定：“在诉讼的各个阶段，应保证基本程序方面的保障措施，诸如假定无罪、指控罪状通知本人的权利、保持缄默的权利、请律师的权利、要求父或母监护人在场的权利、与证人对质和盘诘证人的权利和向上级机关上诉的权利。

（六）确立沉默权能有效防止冤狱的发生是根治刑讯逼供的良药

刑讯逼供，是在刑事诉讼活动过程中，追诉者对被追诉者进行讯问时，采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等方法逼取其供认犯罪的行为。刑讯逼供有多方面的原因，既有客观原因，也有主观原因。前者如封建留毒的影响、对刑讯逼供处罚不力、办案人员素质低、侦查任务重人员不足、刑侦技术不能适应需要、法律监督不够等；后者包括侦查机关认识错误、主观唯心主义作怪等。在有些刑事案件当中，通过采用刑讯手段，固然加快了办案速度，实现了破案目标，在一定程度上提高了刑事诉讼的效率。但刑讯逼供造成的不利后果，却不是提高某些案件的办案效率所能比拟的。前美国联邦最高法院大法官勃兰代斯说过：“我们的政治是威力强大无所不至的教员，教好教坏，它都用自己的榜样教育人民。犯罪是可以传染的，如果政府自己犯法，就会滋生对法律的轻蔑，引诱人民各行其道，把自己看作法的化身。”我们一方面严禁刑讯逼供，另一方面又默认其存在；一方面要保护社会的整体利益，另一方面又在损害具体案件中的个体权利，这种把个人权利与由个人权利组成的社会的整体利益相互分离甚至对立本身是自相矛盾的。刑讯逼供伤害的是具体个人的人性，但动摇的却是国家法治的基础和人民对国家法治的希望与信任。刑讯逼供虽然针对的是案件中的个人，但它影响的却是全社会。正如有的学者所言，“错放可能是放纵了一个真正的罪犯，而错判不仅冤枉了一个好人，而且放纵了一个真正的罪犯，社会成本上的差异不言自明”，“罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪孽要小得多。”更有甚者，当刑讯逼供被异化为一种可能行之有效的特殊侦查手段时，它却非常容易被运用这种手段者易当成牟取私利、损害人民的封建专权。有些滥用权力者，已经彻底忘记了办案的宗旨，甚至把办案作为他们牟取政治、经济或者其他非法利益的借口，其危害之大可想而知。刑讯逼供并否不能实现案件的实体真实，即使它可以为某些案件查明真象带来一定的帮助，但这种帮助远远不及刑讯逼供本身所带来的负面效应。

由于被追诉者享有沉默权，为追诉官员的取证增设了障碍，追诉官员就不得不放弃通过逼取认罪口供来获取有罪证据，他必须充分收集其他证据，这就为查明案件真实，防止冤假错案提供了保证。这对维护社会长治久安具有十分积极的意义，因为如果冤狱太多，社会就难以长久稳定。

我国《刑事诉讼法》一方面规定，要严禁刑讯逼供；另一方面又规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应如实回答。同时奉行“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，这些规定从表面上看是要禁止刑讯逼供，但实质是在包庇、纵容、认可刑讯逼供。从某种偏激的程度上说“坦白从宽”就是诱供，“抗拒从严”就是逼供。换句话说“抗拒从严”的政策必然导致刑讯逼供，刑讯逼供必然导致各类冤假错案的发生。有资料显示，2021年全国公安机关共查处民警违法违约案件5526起，涉及民警7716名，1584名领导干部被追究领导责任，其中刑讯逼供案件下降了1.6%，那么刑讯逼供案件是多少，无从知晓。然而，被查处的案件仅是刑讯逼供事件的冰山一角，作为法律监督机关的检察机关还有多少刑讯逼供问题呢。尽管最高人民检察院《刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述，被害人陈述、证人证言，不能作为指控案件的依据”，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法方法收集证据，凡经查证属实，属于采用刑讯逼供或威胁，引诱欺骗等非法的方法取得的证人证言，被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”但是，从客观上来看，除非造成嫌疑人重伤或死亡等严重后果的情形外，其它刑讯逼供的行为，是无法查证属实，也无人去查证属实的。近年来，媒体接连曝光了多起冤案，特别是佘祥林案件，更是引起了社会的强烈反响。11年前，湖北省京山县人佘祥林因“杀妻”被判处死刑，后因证据不足，被湖北高院发回重审，改判有期徒刑15年。11年后，“被杀”妻子再现人间，“凶手”丈夫终洗不白之冤。2021年4月1日，佘祥林被变更强制措施。走出高墙，佘祥林说：审讯中他遭遇了刑讯逼供，经历了连续10天11夜的高强度“突审”，一天只吃两顿饭，不给水喝，不让睡觉，连打带骂，最终在极度疲劳、困乏之下被迫招供。还说：“有人制造冤案，还不是一个两个，很多”。这一让人拍案而起的案例用近乎残酷的事实，再明白不过的说明了刑讯逼供的严重危害和沉默权的意义。

五、我国引入沉默权所必须进行的相关改革

综上所述，在我国建立沉默权制度已是大势所趋，人心所向，只是时间早晚的问题。而沉默权制度虽好，但它并不是一项独立的制度，沉默权制度的运行，有一系列相关的制度相配合。笔者认为，与沉默权制度相呼应的最重要的问题就是刑事证明标准如何规定的问题。在沉默权起源地的英美法系国家，一方面赋予被告人沉默权；另外一方面，将刑事诉讼的有罪证明标准确定为“排除合理怀疑”，也就是说，确定一个被告人是否有罪，并不要求把案件的真实面目彻底还原出来，只要通过法庭调查和辩论，将一切合理的怀疑排除，即可以判定被告人有罪。因为从客观上讲，把案件的真实面目彻底还原这几乎是不可能的，而在被告人完全保持沉默的情况下，可能性更几乎为零。把“排除合理怀疑”作为有罪证明的标准，是与赋予被告人沉默权相适应的。要引入一项先进的制度，不仅仅要全面详细的引入该制度本身，还应该把与这项制度配套的相关制度一起全盘引入进来。不顾一项制度运行的相关环境，孤立的引进一项先进制度，让它在没有配套环境的情况下运行，其结果可能是适得其反。如果我们孤立的引入沉默权制度，而不进行相关的配套改革，那么如前文所述，其结果很有可能是绝大部分刑事案件都不能判定被告人有罪，大部分犯罪分子得不到法律的制裁，人民的安全和社会的秩序得不到法律的保护，沉默权制度的精神所在——保护人民大众的权利也无法实现。

所以，我国引入沉默权制度，必须进行从询问方式、法律援助到证人保护制度等一系列配套改革，而最重要的改革是刑事诉讼的有罪证明标准的改革，抛弃现在过于理想主义的追求绝对客观真实的证明标准，引入一种全新的证明标准。英美法系国家“排除合理怀疑”的有罪证明标准，以及在诉讼的不同阶段采用不同程度的证明标准的做法，值得我们借鉴和商榷。

第五篇：沉默权制度法律论文沉默权制度法律论文

沉默权制度法律论文

随着我国政府签署加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》后，引起了各界对于沉默权制度在我国确立的广泛关注，讨论声此起彼伏。从目前的情况来看，沉默权尚不具备在我国确立的条件，同时也应看到沉默权现已成为国际人权法确认的一项基本人权，是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，我国引入沉默权是大势所趋，结合我国国情创造有利条件，从而建立具有中国特设的沉默权制度。

一、沉默权的概述

（一）沉默权的含义

关于沉默权的含义，学者们众说纷纭：有的学者认为，沉默权就是保持沉默的权利；有的学者认为，沉默权就是不说的自由；还有学者认为，所谓沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中有权保持沉默。对于上述观点，我认为并没有很好的诠释出沉默权的基本含义。我认为沉默权应包括三重含义：一是享有沉默权的’主体’，是’被追诉者’，也就是在刑事案件中被追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人；二是与权利主体相对应的是’追诉者’，即刑事案件中的公安、司法人员；三是沉默权的行使方式是’保持缄默不语’。所以沉默权的含义就是指’被追诉者（犯罪嫌疑人、被告人）对追诉者（警察、检察官、法官等）的讯问享有缄默不语的权利’。

（二）沉默权的产生

沉默权最早形成于英国法，已不容置疑，但其思想渊源却并非来自英国普通法，而是基督教的学说和教义以及欧洲大陆普通法。

早在公元3世纪，基督教信仰就要求对于违反教规者处以公开忏悔，但对于罪过的供认只需要私下进行。《圣经》的《马太福音》第五章中，耶稣对于’宣誓’提出了批评：’你们还听见有吩咐古人的话说，不可违背誓言，而应当遵守向上帝所起的誓。只是我告诉你们，什么誓也不要起。不可指着天起誓，因为天是上帝的宝座；不可指着地起誓，因为地是上帝的脚凳。也不可指着耶路撒冷起誓，因为耶路撒冷是大王的京城。还有，不可指着自己的头起誓，因为你甚至不能让你的一丝头发变黑或变白。你们的话是就说是，不是就说不是，如果再多说，就是从恶中出来的。’这一段话被后来的基督教徒以及17世纪的英国国教以外的教民引用来抵制教会法诉讼程序中的’职权宣誓’，并且竭力反对任何宣誓。这些都表达出一种不公开自我控告的思想。

12世纪以前，在欧洲大陆和英国，神判都是一种主要的审判方法。如英格兰盛行的’涤罪誓言’、’考验’、’决斗’等模式。从历史角度看，欧洲文艺复兴时期的启蒙运动，使英国社会开始重视个人权利，人权意识开始觉醒。立法者们也认识到了这一点，为了不使民众对法律制度的不信任，影响社会的稳定，国家统治秩序和利益。基于此，英国才会发生在法制历史上具有里程碑意义的李尔本案。

从’不自我控告’到’不被强迫自证其罪’及沉默权又经历了相当长的历史演变时间。

18世纪初期，律师在普通罪案中经法官许可，为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护案件的增加，到18世纪80年代，律师在普通罪案中担任辩护人已经相当普遍。律师对刑事诉讼的广泛介入导致刑事诉讼构造的转型，即由传统的’被告人说话’模式转向’审查控诉’模式，当事人主义刑事诉讼的基本特征逐渐显现。在这样一种诉讼模式下，原来集中于被告人一身的辩护职能与作证职能因律师的介入而分开，被告人在普通法上的沉默权开始在英国普通刑事案件的审判实践中形成。

（三）沉默权的发展

从历史的角度出发，沉默权在1688年，以英国的’李尔本案’审判为契机，最终确立了沉默权制度以后，在世界上的很多国家有着广泛的应用。美国是最早移植这一制度的国家，体现在美国联邦宪法第五修正案的规定：’不被强迫自我归罪特权’；沉默权在美国真正确立的标志是：’米兰达规则’的运用，即在审判之前，警察必须明确告诉被捕者以下权利：（1）他有权保持沉默；（2）如果他选择回答，他所说的一切都将作为法庭的证据；（3）他有权在审判时有律师陪同；（4）如果他没钱请律师，法庭有义务为他指定律师。

受英美法系国家的影响，德国、日本等大陆法系国家通过对刑事诉讼法的立法、修正把沉默权引入到诉讼程序中；如：《德国刑事诉讼法》第136条规定，’依法享有就指控进行陈述或者对案件不予陈诉的权利，并有权随时地包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议’，’对被指控人决定和确立自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯’。《日本宪法》第38条规定’不得强迫任何人作不利于自己的供述’，其《刑事诉讼法》第198条第2款规定，’在进行前项调查时，应当预先告知被告人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨’。第311条第1款规定，’任何人可以始终沉默或对于每个质问拒绝供述’。此外，我国的台湾、香港、澳门地区的刑事诉讼法中也有关于沉默权的相关法律规定。

随着刑事司法国际化进程的日益推进，特别是各国对保障最低限度人权标准所做的努力，联合国最终确立了沉默权制度是在1966年第21界联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》上。沉默权制度能够在很短的时间内被世界上100多个国家国内法和国际性法律文件、公约上确立，并得到有效的推行，相信一定有其自身的合理性。按照陈光中教授的说法，’一个问题能够在历史上多年来存在着争议，一个古老的问题在现代法律中能够作为变革的重要内容，这本身就说明了这个问题的生命力以及对该问题研究的必要性’。

二、沉默权与我国现阶段国情的冲突

发现真实、公平正义、保障人权、追求效率是各国实现法律价值观的重要体现，沉默权在世界各国的相继确立对我国现代法治的改革产生了一定的影响，遗憾的是，沉默权在我国至今还未正式确立起来。在法律上，对一项权利的确认必须遵循现实性和可能性的准则，脱离现实的社会基础，仅仅从价值、制度的层面上进行探讨与论证，其实践意义是有限的。因此，’人权的普遍性原则必须与各国具体情况相结合，即使是世人公认的最一般原则，如果脱离了具体情况，也未必行得通’。从这个意义上讲，探求中国的社会状况，分析影响我国沉默权确立的原因，对于我们正确引入和借鉴沉默权有着更大的意义。

（一）我国传统文化观念的影响

实事求是的讲，我国传统的文化观念对沉默权有着很大的抵触和抗拒，成为实现其价值的现实障碍。从传统上说，我国是一个国家本位主义中央集权的国家，国家至上、集体至上的观念在对国人有很深的影响。中国人普遍的价值观是：先有国后有家，先有家后有人；国家、集体和个人的利益是一脉相承、紧密相联的；当出现相互矛盾、相互冲突时，应本着先国家后集体，先集体后个人的原则进行调节。由此导致个人的权利意识极为淡薄。之所以出现这种情况，是与中国传统的社会结构分不开的。’传统中国社会是一个在自给自足和血缘关系基础上成长起来的东方式农业社会。以农业文明为依托，以家庭血缘关系为根基的宗法社会，构成了传统中国社会结构的基本表征’。这种社会形式存在了两千多年，在这种封闭的自然经济形式下，生产的主要目的不是为了交换而是为了满足自身的需要。在这其中，处于支配地位的家长、封建主是生产和消费的决定者，而其他社会成员则是作为他们的附属而存在的。这种社会经济结构所决定的社会价值观强调的是个体对主体的依附性和从属性。

于是在处理个体与个体、个体与一定集团以及个体与国家的关系时，占支配地位的原则是以服从为中心，以义务为本位。从而造成作为社会个体的每个独立的人’都生活在一个范围宽泛、内涵复杂甚至捉摸不定的’义务丛’中，对君主的义务、对主人的义务、对所依附的社会集团的义务、对社会的义务、对国家的义务、对丈夫或父母的义务、对亲族或宗族的义务。这些义务往往是片面的，即没有权利相对应。天长地久，则导致了每个个体心理、观念乃至人性的’义务化’，即义务感是个体人格、心理和意识的主导因素’。

在这种传统价值观念的影响下，中国人的个性被泯灭了，为了符合其在’义务丛’中的各种角色要求，只能循规蹈矩，而不是发展个性、实现权利和追求自由。建国后相当长的一段时期里，我国实行的是纯之又纯的计划经济，政治、经济、文化和社会生活的一体化和秩序化是我国社会的中心价值取向。

在这期间，所进行的社会变革更多地带有浓烈的政治色彩，并没有实现思想和文化上的变革。从社会关系来看，’高度集权的政治结构和高度集中的计划经济体制，使得控制所有政治、经济、文化资源的党政权力全心全意所追求的只是社会秩序和铁板一样的计划，个人只是作为实现国家目的和政府经济计划的手段而存在’。因此，在当今中国，除了被追诉人的利害关系人和部分媒体、学者以外，旨在对被追诉人进行保护的沉默权引不起社会的广泛兴趣，立法机关对这样一个大多数群众不甚关心的沉默权也缺少关注，整个中国社会缺少建立沉默权的内在动力。

（二）刑事犯罪率高的影响

我国正处于市场经济和城市化社会转型时期，各种刑事犯罪突出，犯罪率居高不下，社会治安状况不时出现恶化，大的恶性刑事案件时有发生。尤其是一些暴力犯罪、有组织的犯罪、黑社会性质的犯罪、智能型的犯罪和跨国性的犯罪日益猖獗，犯罪率不断上升，人们缺少一种普遍的安全感。据统计，从1994年开始，我国的刑事犯罪案件数量稳定在170万件左右。1994年，全国检察机关共批准公安、安全提请逮捕犯罪嫌疑人598633名，提起公诉570693名，比1993年分别增加12.4%和18.9%，1995年比1994年又上升了12.67%。与此同时，重特大恶性刑事案件频繁发生。检察机关查处的国家公职人员职务犯罪大案增多，腐败犯罪没有得到根本遏制。

上述情形表明，需要进一步加大打击力度，提高办案效率。犯罪嫌疑人的如实供述会加快侦破案件的进度和诉讼进程，且与口供以外的其他证据相比，节省了大量的人力、物力和财力，有利于司法机关准确、及时的查明案情，正确处理案件，从而能对犯罪保持高压和高效的打击，以更有效的遏制和减少犯罪的发生。在司法实践中有大量的犯罪案件是依赖犯罪嫌疑人、被告人供述而获得线索并得以侦破。1998年，全国检察机关促使犯罪嫌疑人被告人坦白交待获得犯罪线索17176件，揭发他人涉嫌犯罪的线索73867件。

（三）刑事诉讼制度本身的缺陷的影响

我国刑事诉讼法第九十三条明确规定，犯罪嫌疑人、被告人应当承担如实供述义务，这与沉默权制度直接对立。’如实供述’被运用于侦查、检察和审判三个阶段，无论追诉者在哪一阶段保持沉默或拒绝回答官方问题都被视为态度不老实，是抗拒的表现，在证据足以定罪的情况下，对于被告人将根据’坦白从宽、抗拒从严’的政策从重处理。即使《刑事诉讼法》第32条规定：’审判人员、检察人员、侦查人员，必须依照法定程序，收集……各种证据’。第35条规定：：’严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据’都不是真正意义上的沉默权。

相反，实践中对于强制取得的口供能否作为起诉和审判的依据，法律上没有做出明确的规定，而司法实践中并不完全排斥这类证据的使用，从而使得禁止强行取得口供的规定未得到有效落实、刑讯逼供现象屡禁不止。可见，沉默权这一’舶来物’，在我国还面临着立法障碍。在立法未修改之前，我国不会存在真正意义上的沉默权。

（四）侦查手段局限性的影响

在任何国家，犯罪嫌疑人、被告人的供述都是最重要的证据来源，虽然从理论上说，沉默权可以促使侦查机关侦查方式的改变，去努力获取其他证据，但在实践中，对某些犯罪案件如贿赂案的揭露和证实，口供是不可缺少的。此外，侦查机关侦查方式的改变还要受到包括自身条件等各种因素的制约。

我国刑事侦查资源不足，特别是科技含量、物质条件以及人员数量、素质等各方面的不足，使得在实践中破案在一定程度上需要靠口供来解决。而沉默权在一定程度上增加了获取口供的难度，使得取证变得更加困难。因此，对于我国所处的上述现状来看，侦查手段的局限性，在相当程度上制约着沉默权在我国的推行及发展。

（五）我国的律师制度的影响

在我国律师在侦查阶段介入刑事案件，仅有为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉控告、代为申请取保候审的权利。律师要会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关可以决定是否派员在场；而侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师却不能在场。犯罪嫌疑人行使沉默权，律师根本不能从中保护其合法权利。

此外，刑诉法规定公诉人出庭的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。司法实践中，律师一般对妇女、儿童提供法律援助的较多，而为其他犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的则很少，在这种情况下行使沉默权，被告人的权益很难得到真正地保护。

三、建立健全有中国特色的沉默权制度

如前所述，沉默权的产生和发展有着特定的历史条件，沉默权并非一项完美的权利，其引入也并非有百利而无一害，但是，对沉默权的引入是我国法治发展的趋势。我们应当看到，在当前有限的司法资源的前提下，尚未建立相关配套制度，贸然引入沉默权必然会导致刑事案件侦破效率的降低以及诉讼成本的加大。因此，在实现沉默权的道路上必须循序渐进，逐步建立和完善相关法律制度。所以笔者认为：对沉默权的建立并不仅仅是刑事诉讼法的完善这么简单，需要由宪法和刑事诉讼法两级法律予以全面肯定方能真正建立，并且其法律实践效力的产生及弊端的避免还需要一定的保障、配套机制来加以完善。

（一）相关法律的完善

1787年美国宪法第5条修正案规定：’任何人……享有不被强迫自证其罪的权利’。1982年的加拿大《权利与自由宪章》第7条规定：’每个人都有生存、人身自由和安全的权利，除非依据基本正义的原则，不得剥夺’。1946年日本《日本国宪法》第38条规定：’任何人不得被强迫作不利于自己的供述；出于强制、拷问或胁迫，或者经过不适当的