物业管理的法律特征

物业管理的法律特征

一、管理物业管理,维护秩序房地产管理是指业主通过选择房地产管理公司，业主和房地产管理公司根据《房地产服务合同》和房地产管理制度的规定，维修、维护和管理房屋、相关设施、设备和相关地点，并在相关地区维护环境和秩序。物业管理通常可分为前期物业管理和日常物业管理2个阶段。其中前期物业管理,是指在业主、业主大会选聘物业管理企业之前,由建设单位选聘物业管理企业实施的物业管理。前期物业管理是整个物业管理活动中的初始阶段与基础阶段,也是实施物业管理非常重要、关键的环节,具有一定的特殊性,是搞好整个物业管理活动的主要基础。前期物业管理具有自身独特的法律特征:(一)早期物业管理前期物业管理时间上仅存于物业销售时至业委会选聘新的物业管理企业这一特定时段。这一时段时间较短,具有过渡性质,一旦业委会选定新的物业管理企业,签订新的物业管理合同,前期物业管理阶段即告终结,从而进入日常物业管理阶段。我国的《物业管理条例》(以下简称《条例》)第26条规定:前期物业服务合同可以约定期限,但期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。(二)方主体间的法律关系复合由于前期物业管理是由建设单位选聘物业管理企业实施的物业管理,因此这一阶段涉及了业主、开发商、物业公司三方主体。而且由于物业管理企业是开发商而非业主选聘的,因此主体间存在复合的法律关系。例如:在房屋交易活动中,开发商与购房人是买卖合同关系,而在开发商代替购房人选聘物业管理企业时,开发商的身份是业主的代理人,与业主又形成委托代理关系;当开发商委托物业公司为业主服务时,二者间是委托关系;当物业公司为业主服务时,与业主又构成了委托关系。三方主体间法律关系复合共存。这是前期物业管理区别于一般意义上物业管理最本质的特征。(三)商品房买卖合同被宣告无效后,其又以《前期物业管理协议》前期物业管理阶段,是开发商替业主选聘物业管理企业,作为前期物业管理活动得以实现的两个基本的法律文件——前期物业服务合同、业主临时公约都是开发商制定的,明显其占据了主导地位。另外,建设部要求购房人在与房产开发企业签订商品房买卖合同的同时,要再行与房产开发企业选聘的物业管理企业签订《前期物业管理协议》,购房人对此没有选择权,要么签,接受协议,商品房买卖成交;要么不签,买卖合同也不成立。《条例》第25条也规定:建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。可见业主不能自主选择物业管理企业、自主协商订立前期物业管理合同,在其中并不居于主导地位。(四)业主和管理企业的控制权前期物业管理中,开发商占据主导地位,物业管理企业由其直接选聘或指定,往往是开发商的关系企业。业主由于在选聘物业管理企业、制定物业服务合同和业主临时公约等一系列法律活动中没有决定权,因而其权利地位容易被淡化和忽略,各种权益难以得到切实的维护和保障,直接导致权利和义务的畸型与变异。而且,由于业委会还未成立,难以保障和维护业主的各种权益,业主在合同中处于弱势地位,没有发言权。因此,相比日常物业管理阶段,前期物业管理阶段对业主权益的保护性要求更高。二、中国现阶段的房地产管理法律体系中存在的主要问题(一)物业管理权诉权是侵害业主权益的行为前期物业管理合同、业主临时公约是规范前期物业管理活动、确定业主与物业管理企业权利义务的根本性文件。根据《条例》第21、22条的规定:前期物业管理合同和业主临时公约均由开发商签订、制定,因此当前,开发商、物业公司利用制定这两个文件的独特优势地位侵害业主权益的事情屡见不鲜。有的开发商利用其可以决定物业管理合同权归属问题的优势,把物业管理权承包给自己的物业公司或约定长时间的合同期限;有的开发商与物业公司勾结,拿业主权益做交易,约定较高的物业管理费;有的在合同中扩大物业公司权利、加重业主义务与责任。这些行为不仅严重侵害业主权益,也制造了日后业主与物业公司之间不断的矛盾与冲突。同时在制定业主临时公约时,一些开发商在强制性或禁止性内容上,处于私利设定一些侵害全体业主合法权益的公约条款,背离了本应体现的公平、公正、平等以及合法、合理的基本原则。(二)以内部委托管理为主,外部衔接、强制衔接物业我国目前物业管理市场机制还未完全建立,虽然近年来引入竞争机制取得了一定成效,但自建自管、建管不分的物业管理企业模式目前还是物业公司的主要模式——在物业公司与房产开发商之间,许多物业公司都是由房产公司直接设立的,属于房产公司的子公司。这种母子公司式的物业管理模式不是在市场竞争中形成的委托管理关系,是一种不完全的市场经济,明显带有难以克服的体制缺陷与弊端:第一,由于与房产公司之间的暧昧关系,物业公司接管物业时应该进行的验收程序形同虚设,成为“走过场”的“程式”:物业公司在物业承接验收时敷衍了事,造成了物业承接验收制度不完善,移交不完整。一旦日后出现问题,物业公司不但不敢与开发商交涉,甚至会成为开发商的利益维护者与业主分庭抗礼,从而引发更多的矛盾和冲突。第二,导致部分业主误认为“开发商就是物业公司,物业公司就是开发商”,从而把开发商在楼盘开发过程中遗留的一些问题转嫁于物业公司,甚至以此为借口拒交管理费,致使物业公司代开发商受过。第三,这类物业公司获得物业管理合同权相对容易,易造成其安于现状,缺乏进取精神,并不能正确摆正自己与业主间的位置,以管理者自居,对业主居高临下吆五喝六甚至公然殴打业主;(三)期物业管理企业招标投标的运作方式《条例》只是“提倡”并未“强制”建设单位通过招投标选聘物业管理企业,这留下了法律漏洞;同时,前期物业管理招投标制度本身也存在法律漏洞,难以如预期规范好前期物业管理企业选聘市场。前期物业管理招标分为公开招标和邀请招标两种;招标人采取邀请招标方式的,应当向3个以上物业管理企业发出投标邀请书。当前招投标制度不规范的问题主要出在“邀标制”上,这一制度存在法律上的天然缺陷:由于前期物业管理的招标人是开发商,他有权自主决定邀请哪些物业管理公司参加招投标,更有权自行组织实施招标活动。因此,开发商就可以进行“做秀”邀标会——在邀请物业管理企业招投标时,要么邀请素质远远低于自家物业公司的别家物业公司,要么在招标条件上做文章.三、完善我国初期的物业管理制度的法律理念(一)明确合同违约条款1.根据《合同法》的规定和《条例》的精神,建设单位与物业公司签订前期物业服务合同时,应重点对物业公司的服务质量、服务费用、物业公司与业主的权利义务及违约责任等合同要素界定清楚,把合同的核心内容(尤其是双方的权利义务)明确写进合同;同时要注意维护业主与物业公司的合法利益,重点是维护业主的利益,做到条款的合法合理;另外对违约责任的条款应该尽可能细化,并针对合同违约责任做出明确的约定,以防止日后的矛盾与分歧。2.建立前期物业管理合同备案制。应明确以法律的形式规定前期物业管理合同要进入房产行政主管部门备案。由房产行政主管部门审查备案合同:审查合同中是否有法律禁止的条款以及显失公平的条款,当有法律禁止的条款时应认定条款无效;当存在显失公平的条款并有业主提出侵害其权益时,应撤消条款,责令业主与物业公司重新协商制定新的公平合理条款。同时房产管理部门要加强对前期物业管理合同的指导和监管力度。3.在全国范围内推行《前期物业服务合同》(示范文本),在示范文本中明确规定前期物业管理合同的基本要素,积极的推动前期物业管理规范化。(二)明确开发企业在物业公司与业主发生纠纷时的连带责任当前,当开发商为业主指定的物业公司与业主因侵权或违约而发生纠纷时,开发商却能抽身事外,不用承担任何责任,这种不公平现象的存在不利于前期物业管理市场的发展和规范。笔者认为,要解决这一问题,必须确定开发商作为前期物业公司的法定保证人,在物业公司与业主发生纠纷时对业主承担连带责任。这样能在一定程度上威慑不法开发商、有效遏制不法开发商为了自身利益把子公司设立为物业公司的局面,从而有效维护业主权益。(三)建立前期物业管理招标投标制度国家《十五计划发展纲要》明确地提出:规范发展物业管理业,鼓励房地产开发、房地产销售和房地产管理分业经营;《条例》第24条提出:国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。可以说实行开发商与物业公司分业经营已成为一种共识。当前强制开发商与物业公司分业经营最重要的是规范前期物业管理招投标制度。规范前期物业管理招投标,使《条例》规定的“通过招投标方式选聘物业管理企业”条文真正落到实处,可以采取以下对策:1.积极推行《前期物业管理招标投标管理暂行办法》,使前期物业管理招投标意识深入人心,使建设单位及物业管理企业树立依法招投标的意识,为规范前期物业管理提供有利保障。2.建立公正、公开、公平的招投标竞争市场,重点规范“邀标制”。应明确规定在招标中,若有开发商设立组建的物业公司参加,就应由开发商和物业公司以外并与之无利害关系的第三方来担任招标人;若开发商作为招标人组织招投标,必须邀请与其无任何裙带