【寻衅滋事罪在司法实践中的问题研究8900字（论文）】

寻衅滋事罪在司法实践中的问题与对策目录TOC\o"1-3"\h\u2390摘要 11447一、引言 311957（一）研究背景 311578（二）研究现状 32453（三）研究思路 324051二、概述 44344（一）寻衅滋事罪的概念和内涵 425147（二）寻衅滋事罪的法律现状 4326181.犯罪对象 4177052.犯罪的行为 4275093.寻衅滋事罪的犯罪构成 5255124.犯罪主观因素 612125.寻衅滋事罪的由来和性质 68930三、寻衅滋事罪在司法实践中的主要问题 610729（一）寻衅滋事罪的司法滥用问题 631909（二）网络型寻衅滋事罪的司法认定问题 727436（三）殴打型寻衅滋事罪的司法认定问题 920695四、完善寻衅滋事罪司法实践的对策 97110（一）明确犯罪动机不作为定罪依据 922554（二）正确处理网络言论自由与公共秩序的关系 1022759（三）明确寻衅滋事罪的罪犯界限 1119855结语 11286参考文献 12

一、引言（一）研究背景近年来，人民法院对假冒名人方舟子被袭案和重庆的一系列犯罪进行了定罪处罚的标准都以寻衅滋事罪而论处。这些案件的审理引起了媒体的极大关注。理论界和实务界出现了许多意见和看法，寻衅滋事罪引起了社会各界的广泛关注。同时，在司法实践中，一些地方司法机关适用范围太广，容易出现滥用职权的现象，在伤害、破坏案件中往往被作为底牌使用。回顾立法过程，寻衅滋事行为是流氓行为最早的表现形式，其内容不够明确，当时流氓行为在司法实践中的适用较为混乱，流氓罪被称为“口袋罪”。“流氓”的动机和目的不易掌握，其在法律适用上难以控制，致使寻衅滋事罪逐渐成为“兜底罪”。事实上，通过一系列的修改和解释，寻衅滋事罪得到了进一步的完善，其罪名也越来越明确。但在理论界和实务界，人们对犯罪的客观方面和主观动机有着不同的认识。矛盾的根源在于刑事立法层面上寻衅滋事罪的本质和特征。为了依法严惩寻衅滋事罪，贯彻刑法，已成为司法实践中的一项紧迫任务。并对寻衅滋事罪作出正确的司法认定，值得进一步研究。研究现状一直以来寻衅滋事罪无论是在我国的刑法学界还是在我国的司法实践当中都是一个比较热门的罪名，究其原因主要在于寻衅滋事罪在我国的刑法中经历了较为曲折的发展过程。起初寻衅滋事罪规定在1979年刑法的流氓罪当中，1997年寻衅滋事罪从流氓罪中分解出来，2011年《刑法修正案八》又对其进行了修改和完善。即便如此，在近二十年的司法实践中寻衅滋事罪也有一些问题被专家学者所诟病。例如刑法条文中的相关模糊性词语缺乏明确性，容易让人产生歧义，甚至是司法工作者也会为之感到为难；与相关刑法罪名的界限不是很明确，在定罪量刑时容易造成困扰；随着经济社会的发展，越来越多的违法犯罪行为被囊括在寻衅滋事罪之中，“口袋化”趋势明显，引起了较大的争议。研究思路本文首先通过阐述寻衅滋事罪的内涵及法律现状，分析其在当前的司法实践中存在的不足与弊端，进而探讨寻衅滋事罪在司法实践中的主要问题，提出相应解决建议。为我国刑法的科学化、现代化建言献策，发挥刑法在建设社会主义法治国家的保障作用。二、概述（一）寻衅滋事罪的概念和内涵我国刑法对寻衅滋事罪有明确的规定。根据法律，寻衅滋事罪是一种蓄意挑衅行为，侵犯他人的人权和财产，破坏公共秩序，其犯罪行为主要表现为殴打、追逐、拦截、侮辱、强迫或任意破坏，和造成公共场所的骚乱。从词义上理解寻衅滋事有故意挑衅、惹是生非之意，深究其内涵应是以肆意的方式主动挑起事端破坏社会公共秩序，其外延则应是主动行为与被动接受行为的界限。笔者认为，寻衅滋事罪是刑法中危害社会管理秩序罪之一。这是一种侵犯社会管理秩序的行为。社会管理可以是公共秩序，也可以是非公共秩序。所谓公共秩序，是指受伦理道德规范的一种社会公共生活习惯。现在立法机关制定的法律、法规和其他规章都受到规范的保护。寻衅滋事罪的法律现状1.犯罪对象寻衅滋事罪的客体主要是公共秩序。公共秩序是指人们在生活中需要共同遵守的共同规则。挑衅罪大多发生在公共场所（有些发生在偏远隐蔽的地方），扰乱公共秩序，损害人身权利或公私财产。2.犯罪的行为“殴打型”寻衅滋事罪。根据行为的性质，将寻衅滋事罪具体类型进行了划分。那么，真正界定这类寻衅滋事罪的词语是“随意”和“殴打”。殴打是指对他人施加形力，给他人造成身体痛苦的行为。笔者认为，当大多数普通人从行为人的角度来思考时，他们不能认同他的行为，那么这种行为就是武断的。因此，侵害他人人身权益可构成殴打型寻衅滋事罪，这需要限制在随意暴力攻击的情况下。“追逐型”寻衅滋事罪。根据行为的性质，将寻衅滋事罪的具体类型划分为追逐型寻衅滋事罪。追逐，一般是指限制他人停留自由的行为；拦截，一般是指暂时限制他人人身自由的行为；虐待，是指用非言语对他人进行非理性攻击；恐吓，是用伤害告知他人的行为；严重扰乱他人正常生活，造成不良影响的。事实上，在司法实践中，很少有“追逐”挑衅犯罪的案例，因为客观上纯粹的“追逐”挑衅犯罪很少，主要是因为其特征不明显，性质不好。因此，将追逐挑衅罪的行为因素分为追逐、拦截、虐待、恐吓四种非暴力的伤害他人身体的方式。“强迫型”寻衅滋事罪。根据行为的性质，将寻衅滋事罪分为特定类型，将寻衅滋事罪分为强行抢夺财物罪、任意抢夺公私财物罪。强迫，是指违背他人意愿，强占他人财物的行为。也可以理解为强迫他人交付财产。行动的方式是以无赖和无端的手段要求或摧毁公私财产。笔者认为，行为人的主观随意性和为所欲为的态度是区分其他类型“强制”挑衅犯罪的标准。“起哄型”寻衅滋事罪。根据行为的性质，将寻衅滋事罪的具体类型划分起哄型寻衅滋事罪。笔者认为，寻衅滋事罪的认定应根据活动的规模、参与人数和影响程度来确定。我国刑法对本罪的认定主要从以上四个方面着手。根据有关法律规定，只要有上述情形之一，就可以构成寻衅滋事罪。在具体的司法实践中，犯罪人通常会同时实施上述多种行为，但在具体的审判中只会认定为本罪，在量刑上可能只会加大处罚力度。3.寻衅滋事罪的犯罪构成犯罪人不满犯罪年龄的，可以依照未成年人保护法的有关规定减轻处罚。行为人的行为是否构成犯罪，取决于犯罪客体的变化，即没有犯罪客体，就没有犯罪成立。犯罪客体本质上是刑法所保护的法律利益，但法律利益并不完全是行为客体。诉讼标的是具体的构成要件，法律利益是受刑罚保护的抽象概念。学术界对如何界定和解释公共生活的具体意义存在着不同的看法。如果公共秩序被定义为由统治阶级创造并得到法律制度、道德标准承认或由公约确立和维持的社会状态。或者我们可以把公共秩序定义为人们进入公共生活必须遵守的规范。这一规范既包括统治阶级依法制定的规范，也包括习惯习惯。或者就人与人之间的关系而言，首先是个人之间的关系。在此基础上，只涉及个人构成的社会关系，只涉及整个社会的独立价值。事实上，这些观点所表达的内涵基本相似。笔者认为，公共秩序的含义可以理解为：所谓公共秩序是指公共生活秩序，是由公共生活规则所规范和维护的稳定状态。由此我们可以看出，挑衅行为是行为人寻求刺激、蔑视法律法规、任意挑衅、不犯错误的破坏行为。其犯罪行为的客体是公共生活秩序。4.犯罪主观因素主观要件是指行为人在犯罪时必须具有主观意识或意志，即能够根据主观意志实施犯罪，其犯罪行为能够充分体现主观意志。根据司法实践，这类犯罪只能由行为人的主观能动性来判断。本罪的主要目的是通过肆意鲁莽的行为寻求精神刺激。在大多数情况下，犯罪人明知是犯罪行为，但主观上却被接受，故意为之。本罪的犯罪动机较为复杂，主要是因为寻衅滋事罪是与流氓罪分离的犯罪，所以犯罪动机与流氓罪在源头上有着千丝万缕的联系，也可以说是流氓犯罪动机，但并不十分准确。因为流氓这个词本身很难定义，它不仅可以指人，还可以指行为。这样一个难以界定的词，本身就带有主观道德评价的色彩，会使人们的理解有所不同。这种行为的目的源于对社会的主观心理蔑视和对法律法规的漠视，这就是所谓的“流氓”动机。有了这样的思想，行为往往就没有正确的荣辱观。他们视公然挑衅公共秩序为“英雄行为”，目的是在“同伴”中树立威信。当然，不同的挑衅行为有不同的目的。法律没有明确规定犯罪目的，因此在分析犯罪构成要件时，可以明确规定犯罪目的。综上所述，寻衅滋事罪的目的不是内容上的不同，也不是本质上的不同，而是内容上的不同。笔者认为，犯罪中所体现的心理状态是行为人对自身有害行为和后果的直接反映，是对行为人进行惩罚的基础。5.寻衅滋事罪的由来和性质寻衅滋事罪是1979年刑法中从流氓罪中分离出来的一项新罪名。由于旧刑法对流氓罪的规定过于笼统，流氓罪本质上起着截留或底线的作用。换句话说，只有在不属于盗窃罪、故意伤害罪、但构成严重破坏公共秩序罪并应受到刑事处罚的罪行的情况下，才能将破坏他人财产罪定为犯罪。因此，有学者认为，寻衅滋事罪仍被认为是一种兜底的犯罪，因为它包含了太多客观模糊的行为。笔者认为，寻衅滋事罪所侵害的合法利益是社会公共秩序，有其自身的犯罪构成要件和自身所保护的独特的合法利益。只有根据犯罪的主客观方面，才能构成犯罪。同时构成其他罪名的，从重处罚。因此，寻衅滋事不是继承流氓性质的犯罪，而是独立的犯罪。寻衅滋事罪在司法实践中的主要问题（一）寻衅滋事罪的司法滥用问题目前寻衅滋事罪在我国立法上有两个较大的缺陷，其中之一就是违反了法律的明确性要求。法律作为国家调整社会关系的强有力武器，而刑法作为一部关系到人们生命财产安全的法律，最基本的要求就是对每一个罪名都要有详细具体的罪状描述，这样公民对自己作出的行为是否违法甚至犯罪就有了内心的预测。但通过分析刑法第239条对于寻衅滋事罪的规定就可以看出，该条文多次使用了一些概念较为模糊的词语。这样就不利于公民对自己的行为是否违反寻衅滋事罪作出判断，从另一方面来讲也属于剥夺了公民的知情权。其二是该法条所保护的法益存在与他罪所保护的法益相同的情形。即行为人实施同一个违法行为却构成了两个刑法罪名。这也是寻衅滋事罪在司法实践中亟需解决的一个问题。通过查阅相关裁判案例可以看出，行为人在实施寻衅滋事行为过程中致使被害人重伤、死亡的情形不在少数。但是在当前的司法实践中如何解决这种日常纠纷，刑法条文却没有给出具体的法律依据。法律规定的缺失使得司法机关在实践中对此类案件的处理具有很大的差异。有人认为寻衅滋事罪中情节恶劣的规定就是对致人重伤、死亡严重后果的描述，显而易见应当包含在其中。所以司法实践中有以寻衅滋事罪定罪处罚的。也有人认为这种情况应当以故意故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。但在分析具体原因时又会产生分歧。是转化、想象竞合、或者牵连犯，没有一个统一的定论。还有人分析，不能简单地以一个罪名去评价造成的严重后果，而应当通过数罪并罚的方式定罪处罚。通过分析我国刑法的发展历史，1979年两高有规定行为人实施了流氓行为造成他人重伤、死亡后果的，以寻衅滋事罪和故意伤害罪、故意杀人罪进行数罪并罚。从此规定可以看出在刑法修订之前流氓罪并不能包括致人重伤、死亡的结果。从流氓罪中分解细化出来的寻衅滋事罪能否包含致人重伤、死亡的结果目前尚无定论。2013年两高的司法解释在第七条提到：当同一违法行为同时符合两罪的主客观要件时，应当选择刑罚更重的罪名定罪处罚。对于该解释是否可以理解成寻衅滋事罪致人重伤、死亡的结果时应当按照故意伤害致人重伤、死亡等特定罪名进行定罪处理，没有一个统一的定论。（二）网络型寻衅滋事罪的司法认定问题从犯罪手段方面来看，其实有一些本被人们认为没办法通过网络进行的犯罪行为，实际上也是有可能在网络空间实施的。但其实就身体是否能够进出而言，刑法中的一些罪特别是人身方面的犯罪，根本没有可能在虚拟空间里面进行，不论现在的社会怎么发展，其犯罪行为都只能够在现实社会中完成，这里主要是指某些非常具体的身体接触型的暴力性犯罪。比如说强奸罪绝对没办法通过网络完成，因为通过网络实施强奸行为是不可能发生的；聚众斗殴罪也是绝对不可能通过网络完成，因为聚众斗殴罪名的成立是需要行为人双方面对面实施斗殴行为的，所以也是不能在网络上发生，上述例子里这些犯罪都排除了通过网络实施犯罪的可能性。而就寻衅滋事罪而言，我国刑法第293条规定显而易见，寻衅滋事罪中的“随意殴打”、“追逐拦截”等的行为无法在网络空间完成，而“虐待、恐吓”却是完全可以在网络上进行。至于“在公共场所起哄闹事致使公共场所严重混乱”，则正是争议最大的地方，也是本文主要讨论的问题所在。陈兴良教授认为，寻衅滋事的唯一形式是在物理空间寻衅滋事，并不认为网络谣言属于寻衅滋事。但不可否认的是，网络谣言与物理空间的干扰没有本质的区别。因此，本文认为二者都是寻衅滋事的形式，网络谣言是信息网络空间的物理空间寻衅滋事的一种形式。原因如下：首先，从起哄闹事这个词语原来的词意来看，《现代汉语词典》将这个词拆解成了“起哄”和“闹事”这两个不同的部分，“起哄”是指特别多的人在一起胡闹、捣乱或者是说很多人针对一两个人开玩笑；而“闹事”则是指很多人聚起来捣乱，以致破坏了社会的正常的秩序。[王志：《网络传谣型寻衅滋事的法律适用》，《江苏警官学院学报》，2019年，第5期，第23页。]据此，所谓“起哄闹事”其实也就是多个人一起捣乱闹事，但其实我国刑法也是并未将寻衅滋事罪归为聚众犯罪的一种。其实将二者结合起来，我们可以推断，所谓的“寻衅滋事”实际上是一种捣乱行为，但其中一些寻衅滋事造成严重危害，进而会构成犯罪行为。当然，网络谣言的传播散布行为也是具有破坏性的特点，但有的网络谣言传播已经造成严重危害，有的则没有。其次，起哄闹事也是网络谣言的目的之一。其实，网络谣言的行为就是对虚假的认知和传递。客观上可能导致现实公共场所秩序混乱，主观上则倾向于追求轰动效应，忽视客观危害。这是一个典型的捣乱和以捣乱为目的的例子。在实体空间寻衅滋事的案例也可以说明，在实体空间起哄闹事与在网络上散布谣言有本质的相似之处。如被告人与他人合谋，在人群中散布“警察打人”等谣言，煽动群众闹事，造成围观者增多，最终造成现场严重混乱。显然，本案被告人通过谣言达到了寻衅滋事的目的。最后，根据因果关系来看。就算行为与结果同时发生因果关系也不一定成立。比如说，公众不会仅仅凭借着行为人的欺骗行为与受害人想行为人支付财产的行为之间有那么几天的间隔时间，就认为行人人的欺骗行为与受害人的支付财产的结果之间是没有因果关系的。网络谣言跟不良结果之间往往有一个从一点的变化积累当中会出现质的变化的过程。笃信谣言的人通常会自觉到达现场，破坏现场的正常秩序，这其实是跟上述物理空间中的谣言行为如出一辙。殴打型寻衅滋事罪的司法认定问题所谓“殴打”，是指对行为人对他人运用有形力量，使他人身体产生痛苦感觉的行为，殴打应当直接对他人的身体行使有形力量。结合案例1及司法实践，殴打行为主要涉及到以下两个争议点：（1）“殴打”是否限于暴力。对于该问题，笔者认为寻衅滋事罪必须是针对他人的身体行使有形力量，如果仅仅是以暴力的方式去威胁他人，则不构成随意殴打型寻衅滋事罪，而是构成恐吓他人型寻衅滋事罪。因此，“殴打”必须是实体实在的有形行为，而不能是威胁行为。在案例1中，被告人李建平与他人发生撕扯动作并捅伤他人，实施了实体实在的暴力行为，因此符合暴力殴打的情形。（2）“殴打”的暴力程度。笔者认为，从寻衅滋事罪的法定刑设置来看，寻衅滋事罪的“暴力”程度应当仅仅是指轻微的暴力或一般性的暴力，而不包括严重的暴力行为。因为一般的寻衅滋事罪的法定最高刑期为5年，远远不能涵括致人重伤和致人死亡的危害后果。若在寻衅滋事过程中致人重伤或致人死亡的，致人重伤或死亡的严重暴力行为吸收寻衅滋事的一般殴打行为，此时应当按照吸收犯的处理原则，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪量刑。在案例1中，被告人李建平在殴打他人的过程中，实施的是一般的殴打行为，因此造成被告人轻伤的后果是完全包含在随意殴打型寻衅滋事罪“殴打”范围内，最终某区人民法院也认为对被告人李建平以寻衅滋事罪进行刑事处罚更为恰当。四、完善寻衅滋事罪司法实践的对策（一）明确犯罪动机不作为定罪依据笔者认为在具体的司法实践中司法工作人员可以将行为人的犯罪动机作为量刑的参考因素，而非定罪的依据。主要理由在于：行为人的犯罪动机在我们看来都只是人内心的一种心理活动，以一种客观的标准来衡量具有较大难度，目前的科学技术水平尚未达到这种地步。只能通过司法工作人员运用犯罪心理学进行揣测分析，显然这种定罪方法存在很大的弊端，稍有不慎就有侵犯人权的可能，甚至造成冤假错案的发生，影响社会和谐稳定。但是，由于在我国长期的司法实践中始终将其作为认定该罪的考量因素,要在较短的时间内消除这种影响还有较大难度。犯罪动机并不能构成该罪的决定性因素，更多的还是看行为人的客观行为表现方式，没有相关的犯罪动机并不能阻碍行为人构成本罪。对于“两高”关于该罪司法解释的规定，当行为人的滋事行为与其他的相关罪名相符合时，择一重罪进行处罚。本文认为，该司法解释规定按照处罚较重的定罪量刑是有原因的，一方面不会再面临区分此罪与彼罪的困难，另一方面把人们的注意力从之前着重考量犯罪动机转移开来。当行为人的行为符合该罪和他罪的构成要件时，犯罪动机就不在作为区分此罪与他罪的标准。因此，随着该司法解释的出台，司法实践中也不再强调该罪的犯罪动机。（二）正确处理网络言论自由与公共秩序的关系由于我国刑法并没有将言论自由直接界定为保护法律利益的具体犯罪，而是由于合法性原则的存在，刑法必须面对言论自由的保护。在刑法体系中，以言语表达为基本内容的犯罪包括煽动犯罪、荣誉犯罪、危害国家秘密犯罪等，这些规定直接指向滥用这种自由或者超越合理限度行使自由。他们的共同点是赋予国家、社会和其他人权力。但是，以下问题是，即使法律条文本身结构合理、逻辑清晰，也不能直接对每一案件的事实作出具体结论。在一些类似的案件中，不同的司法机关给出了不同的结果，这主要取决于法律语言的局限性。如果法律想要涵盖更多的可能性，它必须做出抽象的陈述。另一方面，在以言语为规制对象的犯罪中，法律不能以一定的数额作为衡量犯罪与非犯罪的标准，这与财产犯罪相似。由于缺乏明确的界限，这给司法自由裁量留下了很大的空间。因此，在司法实践中，运用网络挑衅不仅要准确认识法律本身，明确“虚假信息”和“造成社会秩序严重混乱”的定义，而且要准确判断行为人行为的性质。在保护言论自由和维护公共秩序方面不能做出选择时，比例原则应作为一个重要的参考。同时，我们不应该反对言论自由对社会秩序的影响。我们应该认为言论自由只对个人有利，对公众不利。因此，在判断一项行为是否构成网络挑衅犯罪时，必须平衡公民的言论自由和社会公共利益。网络表达的限制应遵循尺度标准。法律可以为公共利益和他人利益限制网络表达，但这种限制的目的应当是减少对网络表达自由权的侵害。当网络言论自由与其他社会利益发生冲突时，首先要权衡社会利益保障的利益和言论自由，然后在比较权衡中确定哪一个最重要，再决定权衡或重新考虑。也就是说，在维护秩序的同时，要注意保护公民的基本权利。如果行为者在互联网上的言论严重危害公共安全，导致社会秩序严重混乱，那么毫无疑问应适用挑衅罪。但是，行动者的陈述只针对当前的政治形势或行使监督权，其内容可能含有不真实的成分，但由此产生的阴影是无可争辩的。不符合“造成社会秩序严重混乱”的程度的，不予处罚。（三）明确寻衅滋事罪的罪犯界限寻衅滋事罪是对他人健康的侵害。其主观构成是直接故意，主观上，它也知道并允许有害后果的发生，这在一定程度上与其他犯罪的故意行为相吻合。首先，区分被侵害的合法权益。为了更好地保护人身安全，必须明确被侵害的合法权益是人身合法权益还是治安合法权益。二是行为是否“随意”。如果行为人的行为不能为公众所理解和接受，且行为没有具体的客体，则构成寻衅滋事罪。如果行为人的行为有特定的客体，且不是暂时故意的，应当构成故意伤害罪。第三，行为后果的判断。如果行为造成轻伤，或者受害人因袭击而自杀或精神失常，行为人不符合起诉标准，只会受到行政拘留和罚款。如果这种行为造成轻伤，甚至重伤、死亡，应该由想象中的共同犯罪人处理。根据被害人的死亡结果，有必要确定犯罪嫌疑人对死亡结果是否有故意态度。有故意的，构成寻衅滋事罪或者故意杀人罪。如果没有故意的心理，嫌疑人要对过失负责。第四，很多人打别人。在大多数情况下，由于偶然行为的存在，行为人由于目标的不确定性，很