行政合同制度的立法不足与立法完善

行政合同制度的立法不足与立法完善

中国学术界对行政合同有不同的看法。按照德国《联邦行政程序法》第54条第1款的规定,行政合同是指以行政法律关系为客体,设立、变更、消灭行政权利义务的合同。它可以产生于两个行政主体之间,也可以产生于行政主体和相对人之间。德国行政法理论通常将前者称为对等合同,后者称为主从合同。而最常见的合同为主从合同。在我国,有学者认为行政合同只能是主从合同(1),而通说认为应包括对等合同(2)。本文从研究的需要考虑,只研究主从合同的问题。一、从行政合同的内容上看在我国,有关行政合同的理论主要借鉴法国,从主体、目的、内容、适用的规则四个方面来区分行政合同和民事合同(3),进而阐述行政合同的特点。而就内容来看,有的行政合同以行政法上的权利义务关系为内容(4),有的强调权利义务的不均衡对等性(5),而更多的是强调行政合同中行政主体所享有的特权(6)。作为行政合同中行政主体的特权一般理解为:行政主体作为合同当事人一方,为保证行政目的的实现和公益的保护而拥有的超越一般合同权利的特别权利,最大程度满足公共利益而单方享有的优于相对人,并具有一定强制性的行政权力,又称为行政合同的优先权或优益权。笔者认为我国目前的相关理论和立法存在很多缺陷。(一)行政主体的责任很多学者认为,为保证公共利益的实现,行政主体在合同中基于公共利益的需要享有单方变更、解除合同等行政优益权。笔者认为,这种在合同中公法目的优先的观点是建立在严格的公私法划分理论基础之上的,确有值得商榷之处。首先,不论行政合同双方当事人的目的和地位有何不同,行政合同成立的根本都只能是双方意思表示一致,因此,合同的变更和解除在很多情况下也是可以协商解决的,只不过行政主体的意思表示要受到一定限制而已。行政主体是否享有行政优益权应该严格依照合同的规定,而不能当然享有。其次,何为“公共利益”谁来判断是否“公共利益所需要”?很明显,“公共利益”是一个不确定的概念,绝对不能由作为合同一方当事人的行政主体来判断,而只能由其他行政机关或法院等非利害关系主体作为第三方来判断是否基于公共利益需要变更或解除合同。再者,我国在借鉴法国理论的时候却忽略了我国的行政主体理论与法国的行政主体理论之间的不同。在法国,为保证行政活动的统一性和连续性,法国的行政主体只有三类,即国家、地方团体和公务法人。(7)而我国的行政主体理论却片面强调行政机关的对外管理职能并将行政主体同行政诉讼被告联系在一起,因而使行政主体只包括对外行使职权的行政机关和法律法规授权的组织。在我国,县级以上人民政府的职能部门都属于行政主体。在法国,行政主体理论强调行政组织的统一和协调;否定行政机关在法律上的独立人格,认为行政机关仅是行政主体的代表或者说是进行行政管理的工具,不是独立权利义务主体;强调行政主主体间的相互独立,行政主体间的相互监督只能依法进行,通常可通过行政诉讼解决,国家一般不能直接对其他主体进行干预。(8)更为重要的是,理论上的缺陷进而导致的立法上的偏差,这种偏差主要表现为:立法中存在的浓厚的行政命令色彩。(二)合同中的权利义务失衡行政合同是我国体制改革过程中代替或者补充行政命令的一种管理方式。与行政命令相比,行政合同本来应该更能体现现代行政的民主精神,更有利于行政目的的实现,但由于受传统计划体制思想以及上述理论缺陷的影响,行政合同无论在实践中还是在立法上都体现了行政命令的特色。在现有的行政合同立法的规定中,双方当事人的权利义务存在严重的失衡,往往只规定行政机关的权力和相对人的义务,对相对人应有的权利和行政机关应负的义务却规定的很少。这种立法的不平衡非常容易使行政合同异化为行政命令,也会影响行政合同功能的发挥。二、理论和立法都不应该过于强调行政特权行政合同特权作为行政权的组成部分,必然难以摆脱权力运行的规律。孟德斯鸠曾经说过:“一切有权的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”(9)行政权力的裁量性为行政权力的滥用提供了可能性和安全性。裁量性是行政权不可剥离的特性,其存在的合理性和必要性是毋庸质疑的。但另一方面,法律由于不可能过多去干涉裁量权的行使,且裁判者由于缺乏对行政行为所处的具体情况的了解,所以难以对其合理性与否作出裁判,这使某些滥用权力者得不到法律的制裁,公众的合法权益也就无法得到保护。所以,行政行为中的权力要素是最易侵犯公民权益的要素。具体到行政合同领域,行政合同虽然是一种“柔性”行政行为,但它同其它的行政行为一样,也可能会对公共利益及相对人的合法权益造成损害,所以法律对行政合同同样有控制的必要。一切行政行为都必须基于行政权作出,行政合同也不例外。支撑行政合同的权力就是行政合同特权。正是从这个意义上笔者进一步认为理论和立法都不应该过分强调行政特权。以下笔者想针对这个问题提出自己一点初步的设想。三、行政法的严格规则模式在对权力行为的控制方面,法律力所能及的作用不外乎两种,一种着眼于权力行为的结果,确定实体规则标准来控制权力;一种着眼于权力行为的过程,确定程序标准来控制权力。近代以来各国行政法可归纳为两种古典的控权模式,即严格规则模式和正当程序模式。大陆法系国家的法律均具有严格规则主要的特点。行政法的严格规则模式自然也以大陆法系国家为代表。其中最典型的是法国与德国。笔者通过对德国行政法总论特别是《联邦行政程序法》的学习,认为这种控权模式值得我国借鉴。(一)法律控制思考德国是以成文法构建行政合同法律制度比较早的国家,行政合同被广泛地应用,行政合同制度在理论上、立法上取得了令人瞩目的成就,但在合同特权上却采取了极为谨慎的做法,1976年颁布的《联邦行政程序法》专门规定了“公法上的契约”。“德国虽则属于大陆法系,但他们与普通法系国家一样,认为行政法主题就是对政府行为的法律控制”。(10)正是基于对政府权力的警惕,为防止政府滥用其优势地位和特权,德国行政合同法对行政主体采取了严格限制的态度。具体的做法是:基于对解除契约为不得已之手段的认识,鼓励当事人先协商调整契约内容以应情势之变更,只有在不能调整或不能期待于当事人之一方调整时,才能解除。在程序上是采取双方协商,协商不成再诉诸法院。但基于行政合同系以履行行政目的为其任务之考虑,也赋予行政主体为公共利益单方面解除行政合同的权力,但这种权力只能在防止或免除公共利益的重大损失时才能行使,而且相对方也能因此取得损害赔偿的救济。(二)对德国的启示西方的法治模式固然看起来很美,但是,每一种知识体系都是一种地方性知识,每一种法治模式也不可能脱离其合理化的语境,再好的理论只有对实践发生了推动作用才是真正有价值的。所以,我国目前的法治建设决不可以习惯性的将西方的一些命题拿来规定现实生活那么简单。由于我国的行政合同领域现状整体的滞后,可资利用的本土资源比较有限,对其他国家和地区先进立法经验和制度方法的引进和吸收,不失为一种科学、有效而低成本的发展途径。这也是当前法律现代化的一个主要途径——移植。但不可否认的是,对他国法律制度的移植应与本国的社会文化环境相结合,注意受体与供体之间的同构性与兼容性,注意外来法律的本土化以及移植的优越性与超前性。那么行政合同特权制度的构建也不例外,在吸收国外先进立法经验的同时,也要注意与本国国情特点的契合。正是基于以上的认识,笔者认为德国的有关对行政合同特权控制的理论相对而言更值得我们借鉴。笔者建议将来的立法应该更多的借鉴德国的模式,具体设想如下:1.判断的标准以行政目的实现为前提,确定公共利益的判断标准,包括相对公共利益在内,“惟可确定的公共利益的判断标准,必须符合量最广且质最高的标准”。签定的行政合同不同,涉及的公共利益标准也不统一,可以在具体合同中事先约定判断标准,最后再由行政法加以确定,但最高标准应以宪法的指导原则为主。2.行政合同特权的特征(1)对行政合同特权行使主体进行限制。行政合同特权行使主体必定是行政主体,这一点为大家所公认,没有异议。问题在于我国的行政主体范围广、数量大,是不是所有具备行政主体资格的机关或者组织都是缔结行政合同,成为行政合同特权的行使主体呢?行政合同特权是否适用于委托呢?对于第一个问题,答案是否定的。法律赋予行政主体以行政职权,行政主体只能在权限范围内活动。但行政合同特权是比较特殊的行政权力,与一般行政权力相比,后者较为稳定,它贯穿于行政主体整个职权活动之中,特定的行政权力也只能为特定的一个或几个行政主体所专有,而行政合同特权是行政主体的临时性权力,它只存在于行政合同的存续期间,而且行政合同特权应为一定数量的行政主体所拥有,若行政合同特权为特定行政主体所专有,则不利于行政合同作用的发挥。所以法律不宜赋予特定行政主体的行政合同特权,但法律可以为行政合同特权主体即缔结行政合同的行政主体设定一定条件。通过条件的设定将不宜缔结行政合同和行使行政合同特权的行政主体排除在行政合同之外,以保证行政合同目的实现,维护公共利益,保障行政相对人利益不受侵犯。(2)行政合同的订立条件。行政合同是执行公务的合同,它的订立显然不能象民事合同那样随意。民事合同只要不违反法律、法规的强制性规定,在双方合意的基础上可任意订立。这主要是因为民事合同的订立与否只影响当事人的私益,法律作为国家意志的体现没有必要去干涉私人对自己利益的处分。而行政合同关系到公共利益的实现,不能实现公共利益的行政合同是没必要存在的。同时为了防止官员为了获取自身的正当利益,滥订行政合同的情况,法律必须为行政合同订立设立必要条件,只有符合公共利益的行政合同才能订立,行政主体的行政合同特权才能实施。(3)严格规定各种行政合同特权的行使条件。行政合同特权的功能即在于通过督促相对人履行合同义务的方式保障公共利益的实现,所以行政合同特权的行使应以上为