中华法系的特质是如何被理解的

中华法系的特质是如何被理解的

中国的法律体系研究始于20世纪初，在3、40年代取得了巨大的发展。代表人物包括杨洪烈、陈谷源等。特别是陈顾远,他不仅就中华法系的内容、特征等作了较为详细的阐述,而且还从量和质的方面进行了探讨。他认为,中华法系的质是儒家思想、家族制度和阶级问题。(P53-91)四十年代,瞿同祖先生出版了《中国法律与中国社会》一书,他在结论里指出:“家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主要特征,在法律上占极为突出的地位”,“家族主义及阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征”。(P359-360)八十年代初,杨景凡、俞荣根先生提出孔子的法思想是伦理法思想。(P38)随后又进一步论证为儒家的法思想是伦理法思想,中国封建法的根本和实质是伦理性的法律(P178),儒家法文化的特质和中华法系的特质都是宗法伦理。(P128-150)中华法系的特质在于它的宗法伦理性,这一观点已成为大多数学者的共识。虽然瞿同祖先生没有明确提出中华法系的特质是宗法伦理,但《中国法律与中国社会》“通篇讲的都是这个伦理法律”,只是“最后却没有进一步的抽象、升华。”(P27)曾宪义先生在主编的“面向21世纪课程教材”《中国法制史·导论》中指出,中国古代法的性格是“伦理法”、中国传统法律具有“‘依伦理而轻重其刑’的性格特征”(P2、P15)梁治平先生也主张“中国古代法律是伦理法律”。(P19)范忠信先生认为:“中华法系的根本精神,就是一种极端重视亲属伦理的精神。”张中秋先生也指出:“中华法系以血缘集团为其本位,以伦理为其特质”。(P206)张晋藩先生也强调了宗法伦理在中华法系中的重要性。他认为,“家族本位的伦理法占有重要地位”。美国学者费正清认为,中国古代社会的“伦理制度比法律和宗教在西方所起的作用还要巨大。”(P16-17)中华法系的特质之所以是宗法伦理,而不是印度法系、伊斯兰法系的宗教伦理,也不是大陆法系和英美法系的市民伦理,这与中华法系的特质衍生的社会基础息息相关。一自然环境与“中国”的关系约100多万年前,中华民族的祖先就生息在亚欧大陆的东部。最晚到战国时,我们的先民对自己生活的地理范围已经有了比较明确的认识。“东渐于海,西被于流沙”。(P153)《楚辞·招魂》:“西方之害,流沙千里些!”(P337)“北方……增冰峨峨,飞雪千里些。”(P338)“东有大海,溺水只。……南有炎火千里,蝮蛇蜒只。山林险隘,虎豹蜿只。”(P336-337)中华先民生活的地方,东濒浩瀚的太平洋,北接漫漫的戈壁滩和原始针叶林,西有流沙千里以及冰川广布的帕米尔高原,西南耸立着“世界屋脊”——青藏高原,南面则是地势崎岖、多山地峡谷的贵州高原和南岭。这些天然屏障,将这里围成一个近似封闭的空间。自然环境对民族文化有着深切而久远的影响。黑格尔说:“水性使人通,山性使人塞;水势使人合,山势使人离”。梁启超于1902年发表的《地理与文明之关系》一文,从濒海与陆居,剖析了海洋民族与大陆民族心理差异之成因:“海也者,能发人进取之雄心者也。陆居者以怀土之故,而种种之系累生焉。试一观海,忽觉超然万累之表,而行为思想,皆得无限自由。”(P944)唯物论者在考察社会特征时,也未忽视自然环境的基础作用:“不同类型社会的主要特征是在地理环境的影响后形成的。”(P179)地理环境不是社会变迁和文化形成的唯一决定因素,但却是一个重要因素,“地理因素不仅是背景,我们在讨论结束时将看到,它是造成中国和欧洲的文化差异以及这种格局所涉及的一切事物的极重要因素。”(P53)自然环境为人类的活动提供了相对的自由,同时也强加了一些限制。可以说,地理环境是塑造中华法系伦理法特质的主要力量之一。首先,中国相对封闭的自然环境避免了中华文化因异族入侵而中绝的厄运,同时也妨碍了古代中国人与外邦的贸易往来和文化交流。中华法系的伦理法特质同样体现了这样的特点。中华法系的伦理法特质渊源于尧舜时代,经夏、商、西周王朝,到春秋战国时期,经过儒家的努力,已成雏形。《论语·为政》篇载,有人问孔子为什么不参与政治,他回答说:“《书》云:‘孝乎惟孝,友于兄弟,施于有政。’是亦为政,奚其为为政?”孔子认为,古代社会家国相通,教人孝友就是为政。而孝友则是宗法伦理最基本的内容。那么,体现宗法伦理的德礼与国家的政治法律之间哪个为先,哪个更为重要呢,孔子的观点也是明确的。孔子说:“不教而杀谓之虐”(P2535),“道之以政,齐之以刑,民免而无耻。道之以德,齐之以礼,有耻且格。”(P2461)治理国家,应当先教后刑、德礼为本,刑罚为辅。后世儒者对这些观点虽有发挥和发展,但中国古代宗法伦理道德与法律的界限不分、伦理道德指导法律、法律以伦理道德为主要内容、根本原则和基本精神的传统却一直延续而未有改变。《礼记·王制》载:“凡听五刑之讼,必原父子之亲,立君臣之义以权之。”《唐律·贼盗》“发冢”条:“尊卑贵贱,等数不同,刑名轻重,粲然有别。”这种以宗法伦理道德为中华法系特质的传统,之所以相沿不改,其重要的原因之一,便是中国古代地理环境的相对封闭性所致。其次,中国独特的地理环境促使中国古代形成的经济形态主要是农业型的而非商业型的、游牧型的;造就的民族性格基本是大陆型的而非海洋型的。这种大陆型的民族性格与海洋民族的性格有着迥然的差异。黑格尔说:“大海给了我们茫茫无定、浩浩无际和渺渺无限的观念;人类在大海的无限里感到他自己的无限的时候,他们就被激起了勇气,要去超越那有限的一切。大海邀请人类从事征服,从事掠夺,但是同时也鼓励人类追求利润,从事商业。平凡的土地、平凡的平原流域把人类束缚在土壤上,把他卷入无穷的依赖性里边,但是大海却挟着人类超越了那些思想和行动的有限的圈子。”(P96)孟德斯鸠认为:“岛屿的人民比大陆的人民爱好自由”。(P282)相反,大陆的人民则追求稳定与和谐,却不提倡冒险和竞争。这种追求稳定的民族性格,使得中国古人特别看重稳定不变的伦理关系。《荀子·王制》上说:“君臣、父子、兄弟、夫妇,始则终,终则始,与天地同理,与万世同久,夫是之谓大本。”他认为宗法伦理不仅是社会、天地的大经大法,而且还是万古不变、与天地同久的最高法则。中国古代确立由嫡长子来继承王位实为古人求稳定的观念指导下的制度设计。对此,王国维先生有精辟的论述:“盖天下之大利莫如定,其大害莫如争。任天者定,任人者争。定之以天,争乃不生。故天子诸侯之传世也,继统法之立子与立嫡也,后世用人之以资格也,皆任天而不参以人,所以求定而息争也。”(P291)而嫡长子继承制则是体现和维护宗法伦理的主要制度之一。中国古代之所以产生求稳定的心理和相关的制度,不仅与地理环境有关,同时也与需要稳定的小农经济有缘。二传统农业文化的特点中国的自然环境,为中华先民从事农业生产提供了良好条件。上溯到新石器时代,黄河流域的磁山人和长江流域的河姆渡人,远在公元前6000年和公元前5000年左右就已分别种粟,栽稻了。由此至清,虽历经战国、两汉、唐宋、明清,商业经济也曾繁荣,周边游牧经济也有相当发展,但就整个中国传统经济来看,小农经济一直占主导地位。“明月别枝惊鹊,清风半夜鸣蝉。稻花香里说丰年,听取蛙声一片……。”字里行间散发着农耕文明的泥土气息。传统中国是“以农立国”,而非“以工商立国”,古代中国经济的主体是小农经济,而非商品经济。土地、气温、雨泽、体力和经验为农业生产所必需,古代中国低下的生产力水平,强化了人对自然的依存,农业与自然的密切关系、人与自然的和谐、人与人的协作、小农经济所必需的安平、稳定、务实、顺从和农业生产的周期性等等,在长期的历史发展中,会积淀而成传统。安土重迁、务实求稳、敬重长者、伦理为本、讲求关系、崇善中庸、向往和谐、天人合一、贵经验、好传统的民族心理或民族性格,都或隐或显地带有农耕文化的烙印。作为农耕文化的一个重要层面——法文化,尤其是该文化的特质,同样具有农业文化的特色。在古代中国的农业生产中,由于男性长者拥有体力,富有经验,所以,男性长者在古代社会占有主导地位,法律的目标之一,就是维护男性尊长,尤其是父家长和丈夫的权威。在家庭(家族)中,法律赋予父家长至上的权力。父家长不仅统治着家庭(家族)中的妻妾儿女,而且掌握着家庭(家族)的财产权以及对子女的主婚权、教令权和惩戒权。为了维护父家长的权威,将“不孝”定为重罪。在夏、商,不孝构成最严重的犯罪。(P22-27)到周代,统治者认为“元恶大憝,矧惟不孝不友”,而且要“刑兹无赦”。(P204)北齐时,不孝被列入“重罪十条”,犯者“不在八议论赎之列”。隋朝以后更是将不孝规定在“十恶”之中,“为常赦所不原”。对夫权的维护,传统法律也有明确的规定。从西周到明清,历代法律中都规定有“七出”。汉代以后,“夫为妻纲”成为定律。以唐律为例,法律规定,妻子谋杀丈夫,构成“恶逆”罪;妻殴、告丈夫,被定为“不睦”罪;“闻夫丧匿不举哀,若作乐、释服从吉及改嫁”,“皆是背礼违义”,入“不义”罪。以后历代法典都有类似之规定。小农经济使农民附着在土地上,农民的生产、生活必须与大自然保持一致,日出而作,日落而息,春耕夏耘,秋收冬藏是古代中国人的生活常态。长期的生活、生产实践逐渐形成了中国古代“天人合一”的文化内涵。“天人合一”的基本特点是和谐。中国文化就是一种崇尚和谐、以和谐为最高境界的文化,而作为中国文化子系统的中国传统法律文化也以和谐为其价值目标和最高理想。(P42-43)尽管中华法系中有关和谐的内容十分丰富,但其中最主要、最重要的和谐乃是宗法伦理关系的和谐。孟子说“人之有道也,饱食、暖衣、逸居而无教,则近于禽兽。圣人有忧之,使契为司徒,教以人伦,父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有叙,朋友有信。”(P2705)《礼记·礼运》的作者则希望通过修十义,实现“父慈、子孝、兄良、弟弟、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠”的人伦和谐理想。相反,悖逆人伦的行为会受到刑罚的严惩。这种崇尚人伦和谐的文化和法文化,之所以区别于西方追求自由和权利的文化和法文化,与中西方不同的经济基础有很大的关系。此外,小农经济的分散性、自足性和封闭性使得古代中国人在面对强大的国家权力时,产生敬畏的心理,进而形成权力崇拜的传统。在国家伦理中,君权至上、君为臣纲的观念和制度有了滋生的土壤。三家族伦理的法域属性农业经济需要定居,长久的定居会由家庭演变为家族,进而繁衍为同姓村落。从最早的社会组织——原始群,到氏族、胞族、部落、部落联盟,血缘关系一直是维系社会组织的最基本的纽带。正如英国法史学家梅因所说:“一切古代社会都自认为是来自一个原祖,并且除此以外,他们虽经努力,但仍无法想出他们所以会结合在一个政治团体中的任何其他理由。”(P74)由氏族过渡到国家,是人类社会的一次质的巨变,东西方社会的差异也渐趋明显。古代中国国家的形成并不以否定氏族制为前提。氏族血缘纽带没有因文明社会的到来而断裂,反而更加强韧。由血缘纽带而结成的家庭或家族,成为夏、商、西周乃至中国古代社会存在和发展的基石。“中国社会组织,轻个人而重家族,先家族而后国家,故中国社会亦以家族本位为其特色之一。”(P63)因此,是家而不是个人成为社会的基本单元。家放大为国,父延伸为君,族权与政权相统一,家国实为一体。三代国家奠立于血缘家族之上,国家的统治,实质上是血缘家族的统治。《大学》上说:“欲治其国者,先齐其家……身修而后家齐,家齐而后国治,国治而后天下平”;“所谓治国必先齐其家者,其家不可教,而能教人者无之。故君子不出家而成教于国”;“一家仁,一国兴仁;一家让,一国兴让;一人贪戾,一国作乱。”秦汉以降,直到明清,虽然家国一体的具体内容因王朝的不同而有差异,但家国一体的核心观念和根本制度没有大的改变。刘邦曾对群臣说:“始大人常以臣亡赖,不能治产业,不如仲力。今某之业所就熟与仲多?”(P66)显然,刘邦是将整个天下作为自己家产的,因此,“非刘氏不为王”,就成为汉代的一项政治法律原则。中国古代长期实行的“嫡长子继承制”也能体现出家国一体的观念和现实。所以,梁启超在《新史学》中说:“二十四史非史也,二十四姓之家谱而已。”(P737)鲁迅也说:“我们从古以来,就有埋头苦干的人,有拼命硬干的人,有为民请命的人,有舍身求法的人,……虽是等于为帝王将相作家谱的所谓‘正史’,也往往掩不住他们的光耀,这就是中国的脊梁。”(P118)虽然,将中国古代的正史比作帝王将相的“家谱”不够准确,但中国古代的王朝更迭,无非也就是一家一姓的改换而已。中国古代家国一体的社会结构对形成中华法系的伦理法特质的影响也是不可低估的。天子以四海为家,家事即国事,家国相通,家为国之基础。与此相适应,家族伦理与国家法律之间就存在着密切的关联,滋生于家庭或家族母体里的许多家族伦理成为国家伦理、社会伦理,孝移作忠。《孝经》上说:“子曰:‘君子之事亲孝,故忠可移于君;事兄悌,故顺可移于长;居家理,故治可移于官。”因此,维护和体现家族伦理的许多原则和制度上升为国家的法律就是顺理成章的事了。宗法伦理不仅被赋予法的性质,而且统率着法律。不孝、不睦本是违反家族伦理的行为,但在中国古代却被视为严重的犯罪。“七出”、“三不去”也为家族伦理中的规范,但自西周以后直到明清,都是国家法律中不可或缺的内容。“亲亲得相首匿”被汉朝的统治者确立为刑法的原则,唐以后的王朝将“同居相为隐”规定在类似刑法总则的“名例律”中。“五服”原为家族中区分亲疏远近关系的制度,到西晋以后,“准五服以制罪”成为刑法的原则。刑罚的轻重要依与自己关系的亲疏而有程度上的差异。这种人伦格局规定着中国法律的根本内容和基本原则。四法律化和法律儒家化的演进儒家思想对中华法系伦理法特质存在和发展的影响,主要体现在儒家思想法律化和法律儒家化的双向运动方面。所谓儒家思想的法律化,就是将儒家的德礼思想、原则和规则引入法律,并以此作为解释法律,审断案件的依据,使礼法逐渐融合,其实质是儒家宗法伦理思想的法律化。法律儒家化就是使法律逐渐具有儒家人伦道德的特性,法律以儒家的伦理道德为精神、原则和主要内容。孔子创立儒家之后,经过孟子、荀子的发展,形成先秦儒家。汉代董仲舒在继承先秦儒家思想的基础上,吸收法家的君主集权和重法的思想,同时又借用阴阳五行家的理论外壳,创立了汉代新儒学。由于董仲舒的君权神授、皇权至上、德主刑辅、三纲五常、春秋决狱以及大一统等思想利于维护封建统治,汉武帝采纳了董仲舒的建议,实行“罢黜百家、独尊儒术”的政策,董仲舒的新儒学也随之上升为汉代的统治思想。董仲舒的新儒学不仅完成了儒家思想由民间学说向治国思想的转变,而且,开启了儒家思想法律化和法律儒家化的进程。从此以后,儒家思想作为封建正统思想,对中华法系产生了重大而深远的影响。南宋时,朱熹以孔孟的忠孝伦理和董仲舒的纲常伦理为本,援佛、道入儒,集理学之大成,建立起较为完备的理学体系,完成了封建正统思想的哲理化。儒家思想之所以能成为封建正统思想,其原因之一便是它比较客观地反映了中国社会的现实。儒家思想渊源于中国的地理环境、小农经济和家国一体基础上形成的早期文化。儒家在继承早期文化中宗法伦理内容的同时,又总结、发展了这些内容,并随社会的变迁作出相应的调整。由于儒家以伦理为核心的思想能满足社会长治久安的需要,所以,儒家思想能在中国历史上长期处于统治的地位。出于国家治理的需要,从汉代开始,统治者开始了儒家思想法律化和法律儒家化的实践。汉代儒家思想的法律化与法律的儒家化始于司法领域的“春秋决狱”。“春秋决狱”的依据就是儒家的伦理道德。汉宣帝时,确立父子相隐的刑