公序良俗原则的拓展与拓展

公序良俗原则的拓展与拓展

作为一个概念，好几次是始于罗马法，是民法的基本原则。自确立以来,在实现法律正义,弘扬良好道德风尚,维护正常的社会公共生活秩序方面发挥了重要作用。同时,因其具有与所处时代保持相当同步性的能力,能够促进和保证民法在不断发展的社会面前具有较好的协调性和较宽的包容性,从而使民法成为一个开放的体系,使这一古老的法律部门历久弥新。一、良俗即善良风俗,良俗就是道德的人民意识公序良俗原则,是指民事主体行为的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。虽然公共秩序与善良风俗通常连在一起并称为公序良俗,但这是两个独立的概念。公序即公共秩序,是指人类的公共生活秩序。在一个社会共同体内,秩序是最基本的价值。关于公共秩序的基本含义,各个时期和各国的法学家意见各不相同,但基本一致的是,公共秩序与人类的基本利益与国家、社会的基本利益是同一的,公众对于公共秩序的认识均统一于国家和社会的根本利益。良俗即善良风俗,是在特定社会条件下人们对一些问题的一般习惯认识。在理论上,学者们一般将这一概念表述为道德。“善良风俗,谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德,非指谓现在风俗中之善良者而言,而系谓道德律,即道德的人民意识。”(1)即,良俗不是具体意义上的善良风俗,而是从这些风俗中抽象出来,适合特定社会需要的价值观念。它应是为社会上绝大多数成员所普遍认同的道德要求,也就是一个社会中居主导地位的道德要求。二、公序良俗的价值公序良俗原则在司法实践中能否直接适用,在我国有不同的认识。有学者认为,公序良俗是授予法官的“空白委任状”,要求法官以“社会妥当性利益”为审判目标。在此过程中,法官不是概念法学下的“裁判书生产器”,而是具有极大的自由裁量权的社会正义的维护者。这种观点的实质是赋予“法官造法”的功能,以弥补法律的漏洞。也有学者认为,法律原则通常是具有指导性法律思想的特质,其不能适用于直接裁判个案。(2)我国的法律实务界对民法的一般规定(即基本原则)的直接适用持肯定态度;最高人民法院曾以公报的形式赞许直接使用民法基本原则作为个案审判的依据(1989年莒县酒商标装潢案),(3)这种做法是值得商榷的。公序良俗本质上是一个道德概念,它的不确定性首先表现在时间维度上。一个社会的价值观念是不断变化的,与之相应的公序良俗的判断标准也不是固定不变的;特别是在我国目前的社会转型时期,人们观念的更新更是日新月异,这种不确定性的表现更为明显。其次,从空间上来讲,在一个幅员辽阔的区域,每个地方风俗各不相同,此地的良俗在彼地可能成为陋习。公序良俗的不确定性也与其认识主体有关,在一个价值多元、利益多元、思想多元的社会里,不同的人、不同的集团都有不同的道德感,都有不同的价值体系,这些决定了公序良俗的极度不确定性和模糊性。随着公序良俗适用范围的扩展,其负价值也越来越明显地表现出来。首先,由于概念本身的不确定性,法官对其内涵和外延的理解不一,导致司法的严重混乱,损害了司法的权威伤害了人们对司法的信赖,从根本上不利于整个社会的制度整合;而在现代性的社会中,制度整合一直优先于道德整合制度的认同优先于道德的认同。其次,作为一个框架概念,公序良俗往往被改头换面的加以利用,什么是公序良俗,应由谁来决定是否违背了公序良俗等,都不无疑问。遵守公序良俗这种提法的原意可能是好的,个人利益迎合社会利益的结果往往是个人利益的消亡,而少数人从中渔利,因为社会上的强力集团控制着社会舆论。它们往往有权解释什么是公序良俗、有权决定谁违背了公序良俗,因而也更容易将自己的价值判断说成是代表了整个社会利益。再次,为“多数人的利益”而牺牲“少数人的利益”这在伦理上是否正义,也是值得考虑的。人生而平等,每个人都被认为有一种任何人都无权剥夺的“自然权利”,这是目前社会一致认同的观点。最大限度的照顾少数人的利益,关注弱势群体,也是我们正热烈讨论的问题而作为被视为违反了大多数人的风俗习惯(公序良俗)的少数人,他们的利益我们该怎么样保护呢?最后,公序良俗在本质上是道德原则的法律化,道德与法律的相对明确的界限是现代法制社会的必然要求,而大而空的公序良俗的概念本身并不符合这种要求。近代以前的中国法律是伦理化的法律,这种法律可吸纳诸如政治、伦理、道德等因素。因而不能形成严密的纯粹的规范体系,无法给人提供行为后果的确定性和合理的预期。法律缺乏形式理性的缺陷,使我们领略了国家社会过多的假惺惺的温情关怀,而彻底丧失自我。上述这些都决定了公序良俗的“双刃剑”的性质:它一方面限制了个人的私心,减少了掠夺性的行为和违背良心的行为,培养了对邻人的关心,增加了和谐共处的可能性;另一方面,它也可能扼杀个人的自由,限制个人的权利,阻碍人们合理的追求,从而使个人消亡于国家之中,造成了人个的无权状态,退回到全权社会。因此,我们必需寻求一种衡平。公序良俗本质上的不确定性即法律形式与理性的要求之间的矛盾是不可能消除的,于是我们又想到了中庸,即公序良俗原则的相对具体化。公序良俗原则在西方的具体化是由法官完成的。可以说,公序良俗在西方的产生和适用是判例制度的产物,是法官的杰作。在我国这种具体化的工作应由谁来完成,法官吗?本文认为,就目前的情况来看,法官还不能承担起如此重任。判例法国家授予法官如此之大的自由裁量权,是有其一定历史文化基础的。西方的传统认为,法官是正义的使者、公平的化身,也就是说,这种授权是建立在法官的高素质和人们对法官的充分信任的基础之上;正如德国民法典第138条之立法理由书中指出:赋予法官这样大的、史无前例的自由裁量权,并非毫无顾虑,且不能完全避免滥用的情形发生。但考虑到德国法官忠于良心的品质,毫无疑问地可以依赖他们,将谨守本条之规范意旨予以适用。(4)而在我国,法官的素质不高已成为一个不争的事实,法官的公正也并非毫无疑问,一个敢公然歪曲明法条文的法官,你能指望他会公正地执行抽象的基本原则吗?即使在有充满正义感的法官的情形下,这种授权也有极大的危险性,因为法官是人而非神,他们也有自己的感情倾向和价值判断,他们会以一个自己想象的公平任意创设法律没有明文规定的不存在的法律后果,擅自调整原有的法秩序而损害法的安全性。基于上述考虑,本文认为在我国更适宜的应该是由立法或司法解释予以具体化、类型化,确定可能违反公序良俗的大致类型,这可在一定程度上限制法官的自由裁量权,防止司法权的异化,又不致于陷于形式主义的泥潭。这种公序良俗的相对具体化实质上是一种立法活动。立法是一种限制,法律的最大成功在于当面对公民的生命、自由、财产所进行的令人讨厌的干涉降低到最低限度,(5)再加上这一过程是道德法律化的过程,又是一个自由裁量权的授予仪式,因此应慎之又慎。公序良俗的具体化不得限制个人的基本自由,这是良法的最低标准,自由是法律的终极目的,是一个国家所具有的最高的善,个人在行使其权利和自由时只需服从那些仅由法律为了确保相应的承认和尊重其他人的权利和自由并且为了确保实现民主社会中的道德,公共秩序和共同福利的正当性要求而进行的限制。(6)基本自由就是个人生存发展最为基本的自由,是关于自由的自然权利,是在任何情况下以任何理由都不能剥夺的。公序良俗对个人自由的限制的底线就是基本自由,无论以什么崇高的名义和动机,突破这个底线都是非“法”的,都是与自然理性相违背的,也是非正义的、反道德的。公序良俗的具体化只能将最基本的道德伦理法律化,而不能成为一种社会道德的高标。我们不能立足于公民做最佳的,而只能立足于公民做最基本的;我们不能奢望公民获得最高限度的道德品行,只能希望公民在获得最基本的日常化的道德品行的基础上进一步发展自己。(7)最基本的伦理道德是社会有序化所必不可少的,他们开始并不具有强制力,后来随着道德的法律化就具备了强制力,成为法律上的公序良俗。道德的高标准是超过社会基本要求的道德要求,是只有少数人才能达到的高度,这是平凡的人所不能企及的。因此公序良俗的具体化即道德伦理的法律化必须适度;过度的强行的赋予道德伦理以“社会法”、“国家法”的意义和色彩,极易把市民社会自觉、自律的较高标准,不当地上升为他律的强制性的国家标准。(8)这样,法律所保障的自由领域就会因受到与其对立的道德力量的侵犯,也是对公平正义的侵犯,对个人自由的侵犯,因为道德绝不等于正义。公序良俗的具体化只能是相对的具体化,而不能失之过细,也就是说要赋予法官一定的自由裁量权。由于法律对社会生活调节的局限性以及法律实施对一般正义的要求,法律的统治不可避免的蕴含了自由裁量权的存在,关键的问题是,自由裁量权的大小必须适度,过宽会形成司法的专横,过窄个体正义就会遭到扭曲。另外自由裁量权必须遵守一定的规则,其后果必须有一定的事后监督,以便对自由裁量所造成的非正义进行校正。这种自由裁量要求公序良俗必须具体化,但又不能失之过细,在不能达到一定标准的情况下,只能退而求其次,将公序良俗予以类型化,即在该类型的范围内法官可以一定程序行使一定程度的自由裁量权,并且这种自由裁量权受到事后的监督。三、扩大法律义务的目的,增强