《建设项目工程总承包合同示范文本试行》解读

《建设项目工程总承包合同示范文本试行》解读

第一部分：输入文本的定义应遵循的原则依法成立合同,不履行义务,不得变更或者履行合同根据《基本法》第四十八条“依法成立的合同有法律约束力”。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”故《示范文本》须遵守我国成文法规定。适用于合同的法律,指中华人民共和国法律(建筑法、合同法等)、行政和地方性法规、部门规章以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章。《示范文本》所引入的“适用法律应遵守的条款”随着改革开放、经济的蓬勃发展,国家将会对新出现的法律事项颁布新的成文法。故在《示范文本》中纳入了须遵守“适用法律规定”的条款。如《示范文本》通用条款中约定:“合同双方认为须明示的“适用法律”,应在专用条款约定。”再如《示范文本》中规定:“国家新颁布的强制性标准、规范,双方应遵守,并在专用条款中约定”等。避免《示范文本》对新颁布的适用法律的缺失。现行法上的合同约定要件合同法规定很多,介绍主要部分。1.合同法《一般规定》第三条:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方”。第八条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”。如《示范文本》对施工租地,是依据建筑法第四十二条规定编写的。“有下列情形之一的,建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续:(一)需要临时占用规划批准范围以外场地的;……”2.合同法《一般规定》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。如《示范文本》的索赔时效。遵循公平原则,且按意思一致(或高于法律规定)做出约定:当事人应在索赔事件发生后30天内提出,过期免责。3.合同法《一般规定》的第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”。合同法《一般规定》第八条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”。因此《示范文本》通用条款的编写,不能按一方不符合法律规定的意愿,在通用条款中做出原则规定。但根据《一般规定》第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”。就是说,尽管约定的条款似乎不符合法律规定,但高于法律规定,又合乎情理,且自愿订立的部分,将会得到法律支持。对此,在《示范文本》通用条款的编写中,除极个别条款外,仍坚持法律规定的原则,故在某些条款中约定“除专用条款另有约定”。如,超限物资运输途中特殊措施的联系、赔偿及费用,按我国成文法规定由发包人负责。但承包人为赢得合同,考虑到国内路况条件的改观,自愿接受特殊措施费用包干,又被承包人接受,将此约定写入通用条款。但又考虑到,承包人难以承担,发包人同意接受,故在通用条款中约定“专用条款另有约定除外”。与原部合同示范文本的合同基础对比因工程总承包合同的实施阶段,一般都有设计阶段、施工阶段,故在《示范文本》实施阶段的条款约定中,应与原建设部和国家工商行政管理总局颁发的《建设工程设计合同(一)(二)》、《建设工程施工合同(示范文本)》的合同条件保持一致。这符合合同法第八条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”的规定。专用条款是合同双方关于建设合同的操作依据合同法第13条“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”和第8条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”。《示范文本》由合同协议书、通用条款和专用条款三部分组成:合同协议书,依法约定了合同的(主要)要约与承诺;通用条款,依法约定了实施阶段的(次要)要约与承诺;专用条款,是根据不同建设工程的情况,对相关通用条款中的(次要)要约与承诺并依法作出细化、补充、修改、完善和另行约定。因建设工程约有21个不同的行业类型,如通讯、公路、市政、住房、铁路、港湾、矿山、冶金、电子、轻工、医药、石油、化工等,所以《示范文本》不可能对每个行业的“专用条款”做出详细具体约定。故专用条款是合同双方应根据建设工程具体情况,通过谈判协商进行的具体细化、补充、修改、完善和另行约定的重点。所以,通用条款是《示范文本》编制的重点。专用条款是合同双方结合具体情况依法对条款进行细化、补充、修改、完善和另行约定的重点。应遵循一般原则1.依法强制制订的合同的解释论(1)依据合同法第13条规定“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”,故建设工程合同的订立须遵守此规定。《示范文本》的“合同协议书”约定了发包人对项目功能、规模、标准、工期和中标价格等要约,以及承包人对要约的承诺等。要约被承诺即合同协议书成立。它是建设工程合同的主要要约与承诺。(2)依据合同法第8条规定“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”。建设工程合同的依法除须遵循13条“要约与承诺”外,还须遵守九部委颁布的《建设工程施工合同(示范文本)》指出的“适用于合同的法律,指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章,以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章”。其中法律含建筑法、合同法、新颁布的适用法律和行业规定等。因承包人承诺的发包人的主要要约,须通过“实施阶段”(设计、采购、施工、竣工试验、工程接收和竣工后试验)来实现,而适用于合同的法律也对“实施阶段”的事项作出了相应规定。故,合同对“实施阶段”的约定也应依法订立,才能对当事人具有法律约束力。通过实施阶段的相关法律规定来实现主要要约与承诺(一般民用项目)。通过实施阶段的相关法律规定来实现主要要约与承诺(一般工业项目)。(3)实施阶段是实现合同“主要要约与承诺”的保证。从上述不难看出,法律对实施阶段的相关规定是将“主要要约与承诺”分解到各实施阶段的“次要要约与承诺”的规定。对此,还需结合实施阶段可能出现的某些情况,以恰当的原因依法约定双方在实施阶段的责任、义务与权利,从而保证“主要要约与承诺”的实现。(4)次要要约与承诺分为两类。第一类,从承包人出发的“次要要约与承诺”。即,从承包人出发的次要要约与发包人的承诺。第二类,从发包人出发的“次要要约与承诺”。即,从发包人出发的次要要约与承包人的承诺。2.从发包人出发的次要要约与包方承诺(1)从承包人出发的要约与发包人的承诺。承包人为实现对主要要约的承诺,须通过“实施阶段”来实现。故,次要要约与承诺,除承包人应提供的方法、资源等须符合设计/施工/竣工试验的质量标准外,针对实施阶段,还要求发包人必须提供相关条件(即在阶段的实施过程中承包人提出的次要要约),需发包人来承诺。这符合合同法第13条、第278、283、284、285条等规定,即以要约、承诺,并依法订立的合同受法律保护。从承包人出发的次要要约,即对实施阶段提出须由发包人提供的条件。如,预付款、勘察资料、设计基础资料、进场道路、开工批准文件、临时水电条件、材料、设备、场地、地下障碍资料、竣工试验和竣工后试验需提供的条件、技术资料、付款和竣工结算等。从发包人出发的次要承诺,即对实施阶段应由发包人提供的上述条件、资源和付款等承诺。依据合同法第285条“因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用”。且依据第283条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。第284条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。第278条“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。实现建设工程实施阶段的次要要约与承诺。(2)从发包人出发的要约与承包人的承诺从发包人出发的次要要约,即对实施阶段向承包人提出:应符合质量、进度和项目功能的约定。如,设计、采购、施工与竣工试验实施阶段缺陷应修复、质量应符合合同标准。如,实际进度应符合进度计划与合同工期。如,竣工后试验与考核应符合保证值约定的项目功能、规模、消耗指标或使用功能要求。如,工程合理使用期限内的人身财产损害赔偿等。发包人有权随时对质量进行检查,并提出修复、返工、重订和改建,不合格不验收等。上述符合合同法第13、277、278、279、280、281、282条的规定,即以要约、承诺,并依法订立的合同受法律保护。从承包人出发的次要承诺,即在实施阶段对发包人上述次要要约的承诺。根据合同法第277条“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下,可以随时对作业进度、质量进行检查。”第278条“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。……”第280条“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期,造成发包人损失的,勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计,减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失”。第281条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任”。第279条“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用”。注.含竣工试验(机电设备性能)、竣工后试验(项目功能保证)。第282条“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任”。综上,次要要约与承诺(1)和(2)尽管法律是从合同双方不同角度做出的规定,但都是伴随实施阶段合同双方应遵守的法律原则而规定的。实施阶段次要要约与承诺的实现,是合同主要要约与承诺得以实现的保证。即,合同法第13条规定“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”以及第8条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力(受法律保护)”。给对方造成损害(费用增加/工期/功能/质量/安全)按规定赔偿或索赔发包人新的委托,另签协议/合同承包人原因的缺陷,自费修复(d)程序的约定报告程序,定期、不定期、限期等一般质检验收、中间验收、隐蔽工程验收、竣工试验验收的时限约定(如24、48小时)接收工程的时限约定索赔事项的时限规定(30天提出,过期免责)(f)其他约定损害赔偿(误期赔偿/功能保证值的损害赔偿);合同价格因变更、法律改变、成本改变的调整等。3.形成有能力的合同(1)除遵循法律对实施阶段合同双方应遵守的义务和权利的规定外,并结合实施阶段双方可能出现的种种情况,依法并以恰当的原因约定双方应承担的相关责任、义务和权利,以减少双方的争议。如建筑法第四十二条规定可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的,建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续”.这里仅规定了发包人办理申请批准手续,但对承包人按时提出、未按时提出、未能提出相关道路、管线、电力等公共设施的坐标位置;或对发包人按时办完、未按时办完、未办理相关申请批准手续等,对上述各方应承担的责任未作规定。因此,在通用条款编写中,还应根据实施过程可能出现的种种情况,以恰当的原因约定双方的责任、义务和权利。(2)根据合同法自愿原则,对双方既不违反法律规定,又高于法律规定的自愿约定订立的条款,一般不在通用条款中规定。《示范文本》条款规定“在专用条款约定”或“除非专用条款另有约定”。(3)法律对合同双方在实施阶段没有原则规定的,应结合具体情况、根据公平合理的原则,以恰当的原因对合同双方的责任、义务和权利作出约定。如,建筑法、合同法对竣工试验未作具体的详细规定。《示范文本》按竣工试验的惯例做法约定:承包人采购的机电设备,按其提交的竣工试验方案规定的试验程序、试验条件进行试验,并对其试验结果负责;发包人采购的机电设备,承包人应按发包人提供的试验程序、试验条件提供劳务服务,进行试验,发包人对其试验结果负责(除非未按发包人提供的试验程序和条件所致)。(4)根据工程的组成特点、实施阶段的关系,确定相关实施阶段的义务和权利关系建筑法合同法等对“竣工试验”、“工程接收”,是按“单项工程”或按“工程”进行竣工试验和接收,未作规定。《示范文本》依据“工程”的“单项工程”组成情况,以及“单项工程”之间的工艺逻辑关系、使用逻辑关系,确定各“单项工程”在“竣工试验、竣工后试验阶段”的试验程序排序,据此,约定了按“单项工程”进行竣工试验和接收,或按“工程”进行竣工试验和接收。依此,进行合理约定。(5)根据合同法第67条“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定,依据实施阶段的“债务(或义务)”履行的先后特点,约定一方享有对抗对方请求权的权利。称先履行抗辩权。建设工程恰恰符合本款“有先后履行顺序”的规定。如,发包人应先履行支付预付款而未履行,或未按约定金额履行,则后履行的承包人有权拒绝履行设计开工要求;再如,承包人应按约定的进度计划阶段履行其义务而未履行,或履行的义务不符合约定,发包人有权不按原付款计划的约定金额付款,或调整付款金额、或要求承包人自费赶上,诸如此类,依此约定。这符合合同法第8条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”(6)《示范文本》词语的定义、解释和含意应遵循的原则。词语的定义、解释和含意,应与法律规定、原建设部、国家工商行政管理局颁发的《勘察合同(示范文本)》、《设计合同(示范文本)》、《施工合同(示范文本)》、《工程项目管理试行办法》和建筑行业的惯例用语、定义、解释、含义相一致。(7)《示范文本》的时限规定。时限规定,除《示范文本》第7条《施工》中仍保留了与《建设工程施工合同(示范文本)》中以7日为倍数的规定外,《示范文本》中其它条款的时限、时效,都以我国法律惯用的5日、10日为倍数。4.项目实施阶段(1)有关实施阶段的约定按《建设项目工程总承包项目管理规范》“工程总承包”是指承包人受发包人委托,依据项目功能等要约,对其设计、采购、施工、竣工试验、竣工后试验等实施阶段“全过程”或“若干阶段”的工程承包。所以《示范文本》的编写,既要考虑到实施阶段之间的联系,又要考虑实施阶段的独立性。故,在相关“条”款前面规定“本合同工程包含竣工试验(或竣工后试验)的,遵守本条约定。”即,双方可根据项目实施阶段的具体情况,对《示范文本》的实施阶段“条(款)”予以取舍。(2)有关实施阶段差异性的规定。《示范文本》既有“实施阶段全过程”的承包,也有“若干实施阶段”的承包;既有“双方负责”的实施阶段,还有“单方负责的”实施阶段,故双方在各实施阶段的责任、义务和权利,较FIDIC《EPC/交钥匙项目合同条件》来得复杂。如生产工艺技术或建筑设计方案、工程设备材料的采购,国内实际情况有承包人提供的、承包人提供的、还有双方分别提供的。因上述情况的存在,故《示范文本》对项目功能的生产工艺设计或建筑功能分区设计、采购检查结果、竣工试验结果、竣工后试验考核结果等,依据恰当的原因对各自应承担的相关责任、义务和权利作出相关约定。再如,对接收工程约定:承包人不负责(或不存在)竣工试验的工程,在完成施工后接收工程,办理竣工验收;承包人负责竣工试验但不负责竣工后试验的,在竣工试验完成后接收工程,办理竣工验收;承包人指导竣工后试验并负责考核结果的,在完成竣工后试验及考核后,办理竣工验收。第二部分：中国税法与案例法主要原则差异(我国合同条款与FIDIC合同条款主要差异)我国工程总承包实施阶段与《epc/交嘴唇项目合同条件》之所以要提出两类法律制度下合同法的主要差异:一是,国内某些工程总承包合同,近乎照抄照搬了国际咨询工程师联合会(FIDIC)的《EPC/交钥匙项目合同条件》的某些条款。而该合同条件具有浓厚的案例法(英美法合同法)色彩,故,合同条款中存在着诸多不符合我国法律规定的约定,是造成某些“霸王条款”的原因之一;二是,工程总承包实施阶段的范围,与FIDIC的《EPC/交钥匙项目合同条件》实施阶段的范围,差异较大。《EPC/交钥匙合同条件》是将设计、采购、施工、竣工试验和竣工后试验全部实施阶段交由承包人。工程总承包实施阶段:设计与采购、设计与施工、设计与施工及竣工试验、设计与竣工后试验、或设计等实施阶段全过程。实施阶段,既有双方负责的,又有单方负责的。三是,认为我国在接收某些国际融资机构的融资项目和国际招投标活动,较广泛使用了FIDIC《EPC/交钥匙项目合同条件》,何必再编写《工程总承包合同示范文本》!即便编写,参考FIDIC《EPC/交钥匙项目合同条件》就行了!上述,说明尚不完全了解我国成文法合同法与案例法(英美法)合同法的原则差异、不了解我国工程总承包的实施阶段与《EPC/交钥匙项目合同条件》实施阶段的差异,并因合同法的原则差异,造成合同中某些法律责任的混扰。为避免《示范文本》出现案例法合同法原则差异所造成的某些“法律责任混扰和霸王条款”。为此,简短介绍两种合同法原则的主要差异,这是介绍的目的之一。目的之二,是通过介绍两种合同法原则差异,让大家进一步了解《示范文本》与FIDIC《EPC/交钥匙项目合同条件》的主要条款差异。从而使大家了解到为什么不能照抄照搬FIDIC合同条件来编制《示范文本》的原因。合同构建应符合合同法的原则世界法律制度一是,成文法(也称大陆法、法典法)。我国合同条件属成文法合同。二是,案例法(也称英美法、平衡法)。因为18、19世纪全球贸易和国际投资,分别由英国、美国占主导地位,故,使得英美合同法在国际贸易合同(含工程合同)中占主导地位。因FIDIC合同条件符合英美法合同法的原则,故被世界银行等国际基金组织所推荐。时间关系,简短介绍两种合同法的原则差异,以及FIDIC合同与我国合同的主要差异。崇尚合同“自由”约定原则(案例法):合同双方的义务和权利可“自由”约定(相对于我国成文法)。认为自由原则可促进经济发展法律进步。判案依据“案例”及“允诺”。故对工程的成文法律、法规等细则规定相对较少,即便有,绝大部分是稀疏的原则规定,仍给律师和法官留有寻求案例的空间。故合同约定深长严谨,除看图纸还须看合同条件报价!崇尚“有法可依”原则(我国成文法):没有规矩不成方圆。故颁布成文的法律、法规、条例和细则很多,并根据情况不断补充修定完善并颁布,故适用法律也多,包括:建筑法、合同法、行政法规、部委规章、地方性法规和规章和行业规定等。乃至标准/规范/安全/操作/检验规程等。故,合同约定相对较少,简洁简短。判案遵守法律规定及符合合同法的约定。招投标时就能知道双方的责任、义务和权利。合同法不分合同类别无分则(案例法)。由于崇尚自由原则,认为合同法只规定合同的法律原则,不须对不同合同类别规定分则。认为自由原则:即促进经济发展又促进法律进步(不违反国家/公众利益、非虚假/非欺诈的合同,即为合法的合同)合同法规定合同类别和分则(我国成文法)。我国成文法认为没规矩不成方圆,故对不同合同类别制定了合同分则,在分则中规定了双方的法律义务和权利。即建设工程合同、承揽合同等14个分则,投标时就能知道双方的一般责任、义务和权利!坚持“允诺”原则(案例法):因成文的法律对双方责任义务规定少(含实施阶段),故合同中对承诺的要约,“需依据具体详细的情况,以恰当的原因对双方作出允诺”(即约因。允诺相当于次要承诺),确定双方执行合同过程中的责任、义务和权利,来分解其合同的承诺。故合同条件深长严谨。坚持“依法”原则(成文法):因成文法律对双方的责任义务规定多(含实施阶段),故合同中对承诺的要约,依据成文的法律、法规、条例和细则,确定双方执行合同过程中的责任、义务和权利。故需要约定的允诺(次要承诺)少,合同简洁简短。法律强制执行的惟一标准是什么(案例法)?正统合同理论不分合同类别,只规定合同的法律原则。实用于各种类型的合同。市场原则反映在“要约、反要约与承诺的原则上”,要约被承诺,协议完成!合同履行,是双方对约因中的“允诺”的交换。合同履行过程中造成的损害赔偿(缺陷、性能、进度、功能、影响等所造成的费用增减、工期延缩、付款多少等),法院强制执行哪些,因为无详细的成文法律规定可依,英美法把“约因中恰当原因做出的允诺”作为可强制执行的惟一标准!允诺导致了合同的“博弈性”!法律强制执行的标准是什么(我国成文法)?遵循合同法。我国合同法有总则和14章分则,分则中有“建设工程合同”和“承揽合同”并对实施阶段双方的责任、义务和权利作出了规定。依据对建筑业的法律规定。如,适用于建设工程合同的法律法规,对设计、采购、施工、竣工试验、竣工后试验、竣工验收和质量保证责任的质量、安全、进度、付款等对双方作出了责任义务等规定,以及“双方的依法约定”。默许的“默示”原则(案例法):历史上法律界、政界认为,买方是善良的消费者,卖方是久经市场历练的聪慧商人,买方只要将要求讲清楚即可(默示须符合合理、必须的“必须”原则)。这是合同里塞的风险之一。坚持明示原则(我国成文法):按我国合同法规定,要约内容应具体确定,应遵循公平原则确定责任、权利和义务。行使权利履行义务,应遵循诚实信用原则。合同“要素”差异(案例法3要素原则):以“要约、承诺、约因(及其允诺)”订立的合同,成立!没有“约因(及其‘允诺’)”的合同无法判决。即使判决,也无法强制执行!因为没有详细的成文法律规定作为判决的依据。故执行合同的实质——允诺的交换。合同“要素”差异(我国成文法2要素):合同法规定,“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”,“依法订立的合同,对当事人具有法律约束力”。“依法”是指依据我国法律对“实施阶段,以及对其变更、付款、竣工验收、违约、争议及解决、不可抗力、合同解除等,对双方在相关过程中的责任、义务和权利作出了规定”(次要要约与承诺,相当于约因及其允诺)。故,须由双方“另行约定”的条款相对较少,其约定“应符合或高于法律规定,或无法可依。”故,为“要约、承诺”两要素,因实施阶段有成文法规定可依!合同的法律地位我国成文法:以“要约、承诺”并“依法签订的合同”,受法律保护。法律、法规、条例和细则是合同的依据,应依法(依据对主要、次要要约与承诺的规定)签订。不符合法律规定的约定,可依法纠正或救助。一是,案例法合同未纳入合同的一般不具法律约束力。凡与本合同有关的一般都具法律约束力。二是,案例法合同无条款根据、无条款互为根据,视为条款(法律)根据不充分!原因是没有或少有成文法对双方“允诺”的详细规定,作为法律依据!我国成文法合同,合同条款依成文法律规定签订!依法签订的合同受法律保护!未依法约定的合同,可得到法律救助!中国的文化合同和菲迪克合同条件主要不同(一)基于项目的数据差异1.设计基础资料不真实国务院令279号《建设工程质量管理条例》第2章第9条规定,“建设单位必须向有关勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全”。《合同法》第285条规定,“因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用”。2000年11月原建设部、国家工商行政管理局颁发的《建设工程施工合同(示范文本)》第8.1款第(4)项规定“向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料,对资料的真实准确性负责”。2.资料来源及核实EPC/交钥匙合同条件规定:发包人提供的项目基础资料(除不能变的)及现场数据(地质水文气象地理环境)资料,供承包商参考,承包商负责解释并核实。将风险全部转移给承包人。(二)租金或征用1.“建设单位”,在用地确权的前提下,把“国务院1999年5月55号令《国有土地使用权、出让和转让暂行条例》第8条规定“由使用者(含发包人)向国家交付使用权出让金。”并规定“交付出让金后,依规定办理登记,领取土地使用证,取得土地使用权”(注.指征地)。《中华人民共和国建筑法》第42条第一项规定,“建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续:(一)需要临时占用规划批准范围以外场地的(注:指租地);……”原建设部、国家工商管理局2000年11月颁发的《建设工程施工合同(示范文本)》的8.1款第(1)项规定,发包人“(1)办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作,使施工场地具备施工条件,在开工后继续负责解决以上事项遗留问题;……”2.菲迪c合同条件规定通过合同自由约定原则,合同规定:承包人负责租地(实际情况有的含征地)将风险转移给承包人,并以允诺捆住承包人。(三)现场检测障碍数据1.来源资料保护建筑法第5章40条规定:“建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料,建筑施工企业应当采取措施加以保护。”原建设部、国家工商管理局2000年11月颁发的《建设工程施工合同(示范文本)》,第8.1款第(4)项规定:“向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料,对资料的真实准确性负责”。2.菲迪c合同条件规定发包人提供的现场数据(指地质、水文、地理环境和气象资料)供参考,承包人负责解释并核实。将风险全部转移给承包人。(四)承包商在实施过程中对公共机构的影响规定1.申请批准手续的规定发包人负责与相关单位办理有关批准手续。《中华人民共和国建筑法》第42条第2项规定:“有下列情形之一的,建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续:……(二)可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的;(三)需要临时停水、停电、中断道路交通的;……”2.菲迪c合同条件规定实施过程中可能对场外公用设施造成临时停水、停电、中断道路交通、或损害的,由承包商负责。(五)关于合同各部分的责任和义务的规定1.地下管线及地下管线的施工现场保护规定了建设阶段发包人、承包人应承担的责任、义务。如,建筑法第40条规定:“建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料,建筑施工企业应当采取措施加以保护。”所以《示范文本》对双方的责任和义务须根据成文法规定、及具体情况另行约定来编写。2.规定了双方的责任、义务和权利按自由原则,由发包人在招标的合同文件中规定了双方的责任、义务和权利。某些发包人还规定,承认合同条件是参加投标的条件!即不能通过谈判、协商来补充、修改、另行约定。(六)有关索赔的规定1.索赔条款的少规定了双方在实施过程中各自应承担的绝大部分责任、义务和权利,故《示范文本》另行约定的索赔条款较少。并约定如发生争议,根据第16条《违约、索赔和争议》解决。2.索赔条款不同除承包商原因的误期和考核未通过属赔偿外,凡发包人/承包人根据本合同及相关文件,认为应得到的款项、竣工日期延长/缺陷通知期延长,均有权根据索赔条款的原则向对方提出索赔。1999年版本将过去条款中规定的给予合理补偿、赔偿、延长的规定,一律改为“索赔”。这是索赔多的因由,也是自由约定的结果。(七)从参与主体的角度区分1.超限物资运输道路的特殊措施,以默示原则转移给承包人。我国规定,运输途中特殊措施费用及联系、赔偿由发包人负责。2.竣工资料在实施过程提交,是期中付款的条件。我国规定,工程竣工验收时提交完整的竣工资料。3.有关合同价格充分性规定。合同价格含正确设计、实施和完成工程、修补缺陷;“已取得了对工程产生影响和作用的有关风险和其它情况的资料,对任何未预见到的困难和费用不调整;”就是说,以此“允诺”原则封杀了因上述原因的索赔。我国法