行政合同司法救济程序的构建

行政合同司法救济程序的构建

一、行政合同是否适用民事救济程序行政合同，又称行政合同，是指行政主体为履行行政职能，实现特定行政目标所执行的合同。公民、法人和其他组织有义务通过协商就达成一致的协议。而有合同就有纠纷,有纠纷就有救济。鉴于我国长期以来政企不分,使法学界对行政合同的性质一直争论不休,从而对适用何种程序进行救济莫衷一是。新《合同法》已明确将行政合同排除在其调整范围之外,这是否表明行政合同不适用民事救济程序?对此,还不能轻易下结论。因为我国当前还没有一部法律或法规明确规定行政合同纠纷适用何种救济程序,而且司法实践仍习惯于把行政合同当作民事或经济合同对待,适用民事救济程序。故而,新《合同法》的颁布,并未消除人们在行政合同纠纷救济途径上的困惑。而行政法学者认为,行政合同已突破民事或经济合同的框架,具有明显的行政属性,其纠纷应按行政程序进行救济,即虽然我国没有设立专门的行政法院,但依然可以按行政诉讼程序来处理行政合同纠纷。二、行政合同应当列入刑事诉讼管辖范围的理论依据和立法依据(一)政优益权的特征1.行政合同是“行政与合同的混合体”,决定了它受特别行政法律规范调整。一方面行政合同以双方当事人意思表示一致为成立要件,行政机关不能以行政命令强迫当事人签订行政合同,双方意思表示一致,就是合同特点的体现;另一方面,行政合同的双方当事人中,一方是行政机关,其签订合同的目的是为了公益,且在行政合同的履行、变更或解除中,行政机关又享有行政优益权,行政机关对企业或其他当事人已签订的合同,可以根据国家行政管理的需要,依法变更或解除,而相对方则不享有单方的变更和解除权,因此,不论是签订合同,还是变更或解除合同,均具有行政行为的特征。2.行政合同中双方当事人法律地位不平等决定了它受特别行政法律关系的调整。行政合同是通过实现两个以上当事人不同意思表示的统一而成立的法律行为,因而它首先是合同。行政主体作为合同中的一方当事人,具有双重身份,它既是签订行政合同的一方当事人,又是主管该项合同的管理人。从根本上讲,法律承认行政主体在签订行政合同时具有更高的地位,合同的成立一般基于双方当事人具有管理与被管理的关系。在合同的履行过程中,行政主体也因此享有一些特殊权利,能够管理、监督行政合同,并对违约人依法给予制裁及强制。既然行政主体和相对人是在不平等地位下订立和履行行政合同,合同的目的在于实现国家的行政管理,内容涉及国家和社会公共事务,因此行政合同不同于一般的经济合同和民事合同,具有具体行政行为的特征,应受不同于民法规则的特别行政法律关系调整。由于行政合同属于双方行政行为,尤其是行政合同中权力因素的存在,使得行政合同案件自然应当定性为行政案件。(二)行政复议受案范围行政合同行为属于我国《行政诉讼法》第2条规定的具体行政行为。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对我国行政诉讼的受案范围作了重新界定:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。”与《行政诉讼法》中的“具体行政行为”标准相比大大扩展了其受案范围。可见,它所界定的具体行政行为已不再仅仅是指单方的行政行为,随着行政管理模式的多样化,行政合同已经纳入了具体行政行为的范围之中。确定了行政主体的行政合同行为属于具体行政行为,结合《行政诉讼法》、《行政复议法》及其司法解释的有关规定,就可以得出如下结论:行政合同纠纷应适用行政救济程序。根据我国目前解决行政争议的体制,行政法学者对行政合同纠纷的解决倾向于行政复议和行政诉讼两种途径。行政复议。行政合同作为一种行政行为,应受行政法所调整,对于行政合同纠纷,故救济途径不可能排除行政救济即行政复议。在行政合同中,行政机关权力的行使要受到公共利益必须原则的限制。因此,行政机关的预期不能完全通过单方意思表示直接在相对一方身上实现。因此,行政机关也可能要求解决争执,而现行行政复议制度的单向性救济模式不能适应解决行政合同纠纷的要求。行政复议受案范围在现有的基础上要不要进一步拓展,一直是人们在涉及行政复议制度时比较关注的一个问题。在这个问题上,目前较为集中的是建议将行政机关订立的行政合同纳入受案范围,以期完善行政合同纠纷的救济制度。可喜的是,我国行政复议法第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,行政机关受理行政复议申请,作出行政复议决定,适用本法。”第6条对行政复议范围作了明确的规定,其中第5款“认为行政机关侵犯合法的经营自主经营权的”,相对人“认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的”,是将纳入行政复议范围的行政合同具体化了。以及“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”可以提起行政复议。农业承包合同是一种比较典型的行政合同,由于它涉及面广,在我国的政治、经济上的意义重大,故在《行政复议法》中予以明确。其他行政合同,如公共工程建设合同,小型国有企业承包和租赁合同,国有土地使用权出让合同等,虽未列明,但显然与农业承包合同一样可以提起行政复议,何况只要相对人“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”。因此,对于行政主体行使优益权,相对人在行使质询权、抗辩权、听证权而行政主体置之不顾时,可以提起行政复议,寻求行政救济,由行政复议机关审查行政主体行使权力的合法与否。所以相对人也可以通过行政复议来解决发生的行政合同纠纷。行政诉讼。行政主体在行政合同中处于优越的地位,而行政管理的相对人就成了弱势群体。所以司法救济是保护他们合法权益的最有效也是最后的途径。我国立法对“司法最终救济”原则没有明确肯定,且在立法中设置了一定数量的非诉性行为,排斥司法的审查,如抽象行政行为、终局性行政行为。尽管如此,我国在立法中已开始贯彻这一原则,并取得良好效果,我国行政复议法第5条规定“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的,可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。”我国行政诉讼法第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。”这些规定都体现了司法最终救济原则在我国立法中逐步确立。所以,将行政合同纠纷“归位”于行政诉讼范围,对在市场经济条件下实现法制的统一和完整具有重要作用。以行政诉讼制度作为行政合同的最终的争端解决机制,终将成为立法者的必然选择。三、行政合同救济与行政诉讼制度的特殊规则行政合同的目的与内容决定了采用行政诉讼而非民事诉讼是司法救济的较为适宜的途径,但行政合同自身的双方合意性也决定了现行的行政诉讼制度的单向结构不能满足行政合同救济的需要,需专门制定解决行政诉讼的特殊规则。我国学者研究行政契约司法救济制度多倾向于将行政契约案件纳入行政诉讼范畴。但紧接着的问题就是若按这种方法操作是否应依法进行,在目前立法尚未明确的情况下又该如何规制?(一)诉讼中的行政主体因针对行政契约的特点对审判的规则和具体的制度进行相应的增补与重构,改变原来的单向结构模式而为包括对行政机关进行救济的双向性诉讼结构模式。在行政诉讼制度构建之初,缺乏对行政合同这种双方行为特征的深入认识与考虑,表现在具体制度的构筑上就是仅对相对人的单向救济,虽然,行政合同是在双方合意的前提下成立的,尽管行政主体在缔结与履行中拥有一定的优益权,但优益权的行使要受到的限制,行政主体的预期不能完全通过单方意思表示直接在相对方身上实现,要求解决争议的也有可能是行政主体。而目前行政诉讼仅受理行政机关实施的侵犯相对人合法权益的行政行为;诉讼只能由受行政机关行政行为侵害的相对人提起;在诉讼中被告行政机关负主要举证责任;不得提出反诉;在对案件的审查上也主要审查行政机关所认定的事实是否正确,证据是否确凿;行政机关所采取的行政行为是否符合实体法与程序法的要求等。但行政合同争议是在双方约定条款的基础上产生的,要求解决争议的一方并不仅限于相对人,行政机关也存在要求法院裁决是非,并通过法院判决强制相对方履行义务的要求,而现行的行政诉讼制度的单向性构造显然不能满足行政合同救济的需要,因此,有必要针对行政合同纠纷的特点对目前行政诉讼制度进行重构,即在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政合同特点建立专门适用于解决行政合同纠纷的双向性构造的诉讼结构。对此应赋予行政主体在一定条件下有起诉权。行政合同制度的框架中,除了基于公共利益的需要,行政机关可以实施单方变更和单方解除等权力之外,与此相适应,行政主体就应当享有在自己所代表的权利受到侵害时向人民法院要求救济的权利,而事实上,这也是行政机关不得超越权利的界限。有学者认为,行政主体在下列情形下应当享有起诉权:当行政合同纠纷是基于行政主体行使行政优益权以外的原因发生时,如关于违约金赔偿金的纠纷。当合同相对方违约需要制裁,而行政主体本身又无直接的强制执行权时采取。笔者以为,除了对行政诉讼的诉讼结构进行双向性构造之外,行政合同诉讼还应进行特殊的规制。(二)合法性审查原则现行司法审查制度中,确立了“合法性原则”这一基本的行政审判原则,因此对被诉行政行为合法性进行审查,是人民法院作出司法判决的前提。对于传统的单方的具体行政行为而言,这是无可厚非的,因为作为一个处理国家公共事务的行政行为,只有符合法治主义的要求才能具有最终的法律效力。但是行政合同作为一种根本不同于传统单方行政行为的一种新的行政行为方式,我们不可能再用形式意义上的依法行政理念来禁锢它而扼杀其机动性。对行政合同进行合法性审查的标准应有所松动,此其一。其二,行政合同的内容是行政机关与相对人双方讨价还价合意的结果,由于行政合同中双方地位的不对等性,为防止公权的主体利用优势地位欺压劣势地位的相对人,行政合同内容的合理性也就成为行政合同理论中的核心问题之一,内容是否合理甚至决定合同是否有效,而建立在合法性审查基础上的现行判决只能解决合同的合法性问题,并不能解决其合理与有效的问题。其三,行政合同的功能之一在于可以实现法定下的约定,即行政机关具有自由裁量权,可以在法律规定的范围内,或者与法律不相抵触的情况下,与民协商,与民合作,与民合意。诚如法谚云“当事人的约定即是当事人的法律”,因此对行政行为的违约性审查同样是司法判决的前提。人民法院审理行政合同案件,应当对行政合同的合法性及合约性进行审查。即合法性审查与合约性审查并举,但以合法性审查为重心。针对现行的六种主要行政诉讼判决,行政诉讼法和最高法院的司法解释都规定了具体、严格的适用条件,法官只需在进行合法性审查后,依据查明事实和法律、法规对照每种判决的适用条件,对号入座即可。但与一般行政行为纠纷不同,在行政合同纠纷中相对人往往会提出多种诉讼请求,如请求法院对合同某些条款效力进行确认、撤销行政机关的违约行为、请求违约赔偿等,这需要放宽判决的适用条件,赋予法官较大的自由裁量权以满足相对人的诉讼请求。在法国,为适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要,对行政合同纠纷采用不同于一般行政行为的诉讼方式,即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼,而一般的行政纠纷则采用越权之诉。这二者的区别之一在于,在越权之诉中,只进行合法性审查,法官只有认定行政行为是否违法,以及撤销违法行为的权力,而在完全管辖之诉中,法官拥有较大的自由裁量权,可以撤销、变更行政机关的决定,判决行政主体负赔偿责任。也就是说在这种诉讼中行政法官的权力近似于普通法院法官的权力,这样法官就能够根据相对人的请求,作出相应的判决。法国的这一经验值得我们借鉴。(三)行政合同主导性权利的举证责任在行政诉讼中,实行的是举证责任倒置的原则,即由被告对自己具体行政行为的合法性承担举证责任,而相对一方则仅在个别情形下负举证责任。但在行政合同中若仍依照这种原则,对于一般情况下具有平等的权利义务的双方来讲,是有失公允的。因此建议对行政合同的主导性权利基于职权主义诉讼构造模式应由行政机关对其职权和合法性承担举证责任;对行政合同的从属性权利基于当事人主义诉讼构造模式应由行政机关和相对人分别对其请求承担“谁主张,谁举证”的举证责任。(四)行政合同的适用原则。在民法中审理依据,是指人民法院审理行政案件时作出判决裁定的实体法根据,行政合同案件的审理依据既有一般行政诉讼的普遍性,又有自身的特点。首先,与一般行政诉讼的审理依据相同,人民法院应当依据法律法规和参照合法有效的规章及其他规范性文件,对行政合同的合法性进行审查。其次,合法有效的有关联的行政合同也是人民法院的审理依据,作为一种富有弹性的行政手段,行政合同可以弥补传统权力手段的缺陷,在合法的前提下,它可以通过法定义务与合同义务的统一,制定合同责任条款,促成行政机关更好地依法行政,同时,当法律没有规定或规定不完善时,它仍遵循法律的一般原则并使之具体化,填补法律规则的空缺。根据行政合同具有行政与合同的双重性的特点,把行政合同与民事合同相比,虽然两者的合同原理存在着较大的区别,民法中的原则虽不能完全适用于行政合同,但对确立行政合同的基本原则却具有十分重要的借鉴作用,笔者认为我国行政合同应适用下列原则:(1)合法性原则的适用。(2)合理性原则的