浅议律师在侦查中的诉讼地位

浅议律师在侦查中的诉讼地位

内容提要：随着我国法治进程的不断推进，现代诉讼理念亦日益强化。96刑诉法之大修便顺应了这种潮流。然由于传统观念之束缚，修正后的刑诉法仍有不完善之处，如律师在侦查中的诉讼地位就很不明确，以致学理上众说纷纭、莫衷一是。笔者将从实然、应然的角度具体阐述我国侦查中律师实际是什么样的诉讼地位、应当是什么样的诉讼地位问题。

关键词：律师，侦查，辩护，代理

ABriefTalkontheLitigionsStatusofLawyeronInvestigation

Abstract:Withthecontinuousdevelopmentoftheprocessoftheruleoflaw

inourcountry,thecontemporaryideaofactionisalsostrengthened.ThebigrevisionofCriminalProcedureLaw96comformedtothistrend.However,becauseoftherestraintoftraditionalideas,therevisedCriminalProcedureLawstillhassomeimperfection,suchastheunclearLitigionsstatusoflawyeroninvestigation,onwhich,opinionsdifferGreatly,andcan’tcometoagreement.Theauthorwilldetailedlyexplainthelitigionsstatusoflawyeroninvestigationasitisandasitoughttobe.

Keywords:Lawyer,Investigation,Defense,Agency

导言

刑事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”这一条规定是96年我国修改刑诉法时新加上去的，其在我国法律发展史中具有不可小视的意义。该条的规定第一次打破了律师在侦查阶段不能介入诉讼的传统观念，彰显了刑事诉讼中人权保障与权力应受制约的理念。然而，由于立法者的谨小慎微，在规定律师在侦查阶段的权利时，显得极其“吝啬”，很难说律师在此阶段享不享有审查起诉及审判意义上的辩护权。又由于立法者未界定这样状况下的律师应称呼为什么，导致了理论界对律师在侦查阶段的诉讼地位争论不休。有称其为“犯罪嫌疑人的法律顾问”的，有称“法律帮助人”的，有称“法律辅佐人”的，更多的学者观点集中在“辩护人”与“诉讼代理人”上面。笔者认为，刑事诉讼是一种要式法律活动，各种诉讼参与人在刑事诉讼法当中均有相应的明确称谓，其称谓与其诉讼权利、义务呈对应关系。查刑诉法第82条所指出的七种诉讼参与人并不包含什么“法律顾问”、“法律帮助人”、“法律辅佐人”之类，因此，这些名头当然不能强加给侦查阶段的律师。由此，侦查阶段律师诉讼地位只能在“诉讼代理人”与“辩护人”之间选择，下面笔者就结合相关学说谈谈自己对该问题的一点认识。

一、“辩护人”说及其理由

不少学者，如樊崇义教授认为，侦查中的律师属辩护人范畴，其依据为：1.提供法律咨询本身在于指导犯罪嫌疑人正确行使辩护权；2.申诉、控告的目的具有防御性；3.申诉、控告内容上具有直接对抗性，是总的辩护职能的组成部分之一。①

樊崇义教授为了反驳“诉讼代理人说”的观点，进一步认为，侦查中的律师不属于诉讼代理人，给出的主要理由是：根据刑事诉讼法第40条的规定，刑事诉讼中的诉讼代理人是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人所聘请的代理人。就公诉案件而言，立法并没有规定公诉案件的犯罪嫌疑人在侦查阶段就刑事部分可以聘请诉讼代理人。②

二、“诉讼代理人”说及其合理性

对以上观点，笔者不敢苟同。笔者认为，侦查中的律师从现行立法上来看，只能界定为“诉讼代理人”，笔者支持“诉讼代理人”说。在作进一步分析前，我们有必要先来了解一下辩护与代理的区别。

在我国，代理是指根据法律规定或当事人的委托，代当事人进行诉讼的人，其与辩护之间存在以下两个方面的实质性区别

1、权限来源不同

代理权基于当事人的授权，当事人不授权的事项，律师不能擅自作主。而辩护权直接基于法律的规定，律师与当事人间形成委托关系后，律师便产生相对独立性，不再依附于当事人，成为具有独立诉讼地位的诉讼参与人，其权限当然地也就不是基于当事人的授权了，直接由法律保障其履行职能的各项手段。

2、诉讼名义不同

代理是代当事人进行诉讼，代理人没有自己独立的诉讼地位，一切依附于当事人，在诉讼中其只能以被代理人的名义为各项诉讼行为。而辩护人是具有独立诉讼地位的诉讼参与人，其与犯罪嫌疑人、被告人在法律上是相互脱离的，互不附属的，辩护人独立地行使诉讼权利，独立地履行诉讼义务，并不受犯罪嫌疑人、被告人的制约。这种超然的独立状态使得辩护人为诉讼行为只能以自己的名义，虽说是为了犯罪嫌疑人、被告人的利益而奔忙，但提出各项辩解意见却是其独立的思考。

结合上述对辩护与代理本质区别的认识，我们看出，光存在对抗性、防御性、指导性并不能得出这就是“辩护”的结论，因为这些属性“代理”全都具有。那么现行刑诉法规定下的侦查中律师是否具有“辩护”所特有的独立性呢？称谓通常源于权利，解决这个问题，我们必须分析侦查中律师的具体权限。刑诉法第96条规定的侦查中律师权限之“提供法律咨询，申请取保候审”，笔者认为这属一般性法律事务，可以说不具备代理人资格的某些人都能为的，更不用说辩护人了，因此它不具有认同侦查中律师“辩护人”地位的意义。再看“代理申诉、控告”权。笔者认为，代理申诉、控告，其关键就在“代理”二字上。“代理”就是代为办理的意思。既是“代为办理”，当然地就只能以被代理人的名义为之了，其次“怎么办”那也得被代理人说了算，代理者是不能自作主张的。事实上，由于申诉、控告行为的极其特殊性，就像是否上诉一样，直接涉及到当事人的根本权益，往往是不能由他人代做主张的，他人只能代为办理。究此，“代理申诉、控告”更符合“代理”的特征，而不符合“辩护”要件。

另外，关于樊崇义教授认为的，我国刑诉法第40条之规定排除了侦查中律师为诉讼代理人的说法，笔者认为不妥。理由

我国刑诉法第40条规定：公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。仔细分析该条我们大概会有一个总体印象，就是该条例举了有几类人有权委托诉讼代理人，其规范方式在性质上应属“举例式”，而不是“概括式”、“列举式”，因为从其中任何字眼都不能推断出诉讼代理人只包含这几种，如果有排他之意，其应该说：“在刑事诉讼中，遇下列情形之一，当事人可以委托诉讼代理人。”。不具有排他性的“举例式”规则当然地就不能否定刑诉法其他条款会存在诉讼代理人规定的可能性了。因此，以此条规定来否定侦查中律师之“诉讼代理人”身份是不合逻辑的。

据此，笔者认为侦查中律师在我国现行诉讼法规范下，根据其权限、职责，目前只能界定其为“诉讼代理人”。

三．我国侦查中律师应当成为“辩护人”

虽然侦查阶段的律师在我国现行诉讼规则之下，其诉讼地位是诉讼代理人，但这并不意味着这种对侦查中律师的定位方式。恰恰相反，这种定位远没有达到真正的刑事诉讼程序正义的标准，与现代人权保障理念亦相去甚远，“辩护人”应是侦查中律师之真正名属。

早在资产阶级启蒙运动时期，思想家们就意识到，凡是有权者都容易滥用权力，“有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”③基于这种认识，人们创制了一系列的程序规范来制约权力的滥用，正是在这个意义上，产生了程序正义理念。在刑事诉讼中，程序正义是指权力与权力的制约以及权力与权利的抗衡，以防止权力被滥用。权力与权力的制约主要指司法机关之间在分工基础上形成的制约机制。然而，最利害相关、最深切关注案件事实的还是当事人本身，他们才是刑事诉讼最强烈、最活跃的动因。因此，相较之下，权利与权力的抗衡对正当程序的构建来说显得格外重要。在刑事诉讼，尤其是侦查程序中，犯罪嫌疑人、被告人明显处于弱势地位，他们的权益在这种力量对比存在较大悬殊的情形下，极易受到粗暴漠视，在这时赋予无助的犯罪嫌疑人、被告人更多的权利，尤其是委托律师进行辩护的权利，来与强大的司法权进行抗衡，显得非常重要与必要。通过这种权利与权力的制约机制将能更大程度地保证权力不被滥用，体现程序正义的理念和要求。加强刑事诉讼中的权利配制也体现了对人权的尊重与保障。现代社会已是高度文明的时代，人们越来越认识到人才是这个社会的存在目的，人不能是工具，因此有了“以人为本”之说，有了“人权至上”之说。刑事诉讼作为“人”之间关系激烈冲突的这么一种特殊情境，强调“人权”尤为至要。笔者认为即使是被怀疑犯了罪的人在侦查中其也应该享有他作为一个有尊严、享受平等、享受自由的“人”所应当享有的权利，应充分赋予其各种抗辩机会以保障其不被强权枉断，以保障其人权不被扭曲。而能让侦查中的犯罪嫌疑人有足够的力量对抗公权力行使之最佳途径就是设立侦查中犯罪嫌疑人委托辩护人制度。因为，一般而言，犯罪嫌疑人并不精通法律，甚或本身就是法盲一个，你让他面对如此强大的司法组织，显然是不够公平的。据此，我们应当允许犯罪嫌疑人在侦查中委托有足够法律知识与法律经验的辩护人帮助其实现抗辩权，以充分地保护自己的合法权益。观我国刑诉法第96条所规定侦查中律师的权利，笔者认为，这还是一般性法律事务性权利，离“辩护”这种具有激烈抗争意味的权利相去甚远，这远远达不到保障侦查中犯罪嫌疑人的人权以与侦查权相抗衡的程度。笔者建议应进一步加大我国律师在侦查中的权力配置，如规定侦查中律师有权向侦查机关提出律师意见，对律师意见侦查机关必须作出答复，某些讯问律师有权要求到场，对刑讯逼供行为律师有权要求停止等等，通过这些对抗性权利的配置真正