作品的独创性2

引言独创性理论自产生以来，已经发生了很大的变化，而且从它产生至今，围绕它的争议从未间断，然而这些变化和争议未能从根本上动摇独创性，在争议中独创性显得越发生机勃勃。两大法系国家对于独创性的规定有着根本性的区别，即使同一法系的国家和地区之间，或者同一个国家不同种类作品之间，独创性的界定也并不一致，但是，独创性作为作品受著作权法保护的必要条件这个原则已经获得了世界各国的承认，并成为著作权法上最为基本的原则，为著作权保护的作品提供了基本的框架。也许正因为独创性本身所具有的不确定性和抽象性，才为著作权法的发展提供了广阔的空间，也使得独创性理论只有在具体的社会经验的检验中不断完善，在完善中不断适应社会的变化。伴随着现代科学技术的发展，信息时代的到来，著作权的保护范围不断扩展，独创性理论如何发挥自身价值予以应对，恰当的处理作品保护的范围，使得著作权法既不过分维护作者权利从而损害公共利益，同时又能适当的保护作者从而对作者进行激励，满足公众长期利益的需要，实现著作权法维护社会公众利益，促进科学、文化、艺术领域繁荣进步的终极目标，是我们当前面临的一个急切解决的核心问题。独创性是一个具有深厚文学内涵的理论，然而，我国学者对独创性的研究，大多从某一具体作品种类为出发点，对于独创性的概念、起源、判断标准、价值等内容，还缺乏系统宏观的研究。第一章独创性的概述第一节对独创性概念的一般理解一、独创性一词的来源作为作品，想要成为受著作权保护的对象，必须具备基本条件，那其中一点就是独创性，著作权法中的独创性的说法是从何而来的呢？“独创性”一词起源于英国，英国著名的《安娜法》是最早的现代意义上的著作权法，因而我们可以认为，在《安娜法》颁布之前，作为现代著作权法重要基石的独创性理论是不可能存在的。从1709年的《安娜法》到1842年的《著作权法》，都没有关于独创性的规定。①1911年修订的著作权法，第一次确立了独创性要求。因此，本文认为对独创性的探讨可以追溯到《安娜法》颁布后。与英国同属于版权法系国家的美国，其关于独创性的探讨也同样不容忽视。1976年美国修改著作权法，在第102条中明确规定了作品须具备独创性。事实上，美国对独创性的贡献无论在实践上，还是在理论上，都远远超过了它的“前辈”一英国。二、独创性含义的认识对于作品独创性概念应包括独立性和创造性两个层次的含义这一观点，许多国家已达成共识。但是对于独创性的具体含义，各国从学理到立法表述各有不同，即使同一国家在不同时期对独创性的理解也不同。②在我国，著作权法实施条例第二条对著作权作品的概念进行了界定，使“独创性”成为版权作品构成的关键要件。实施条例第3条又对何谓著作权意义上的“创作”进行了解释，说明我国著作权法所要求的作品也必须是作者创造性的智力劳动成果。这种所谓的独创性，首先应该由作者个人努力独立创作完成，即作者须发挥自己的聪明才智独立完成从而产生的劳动成果，而不是从他人那里剽窃、抄袭赵林青：《浅议作品的独创性标准》，载《理论导刊》2006年9月。金渝林，《论作品独创性》，《法学研究》，1995年第4期。过来的。再者，要达到具有独创性，还需作品所包含的智力成果能体现作者的个性。具体地说，作者创作是指将思想或感情通过外在形式传给他人的行为,是作者将素材、主题进行构思、分析、整理、加工，并按照自己意志通过一定媒体得以表达的过程，通过自己的独立构思，运用自己的技巧、技能和方法，直接产生了反映个性特点的作品。不同的表现形式蕴涵着个人不同的人生观、价值观,并表现了其所追求的目标或境界。这样一来，即使是表达相同的思想内涵或中心，通过对于一个问题各个方面的轻重选择或是顺序编排及措辞的不同，便可辨别出个人的思想信念与追求目标，从而窥探出作者独有的人格魅力与个性。第二节独创性的价值一、独创性的地位纵观各国著作权的发展历程，都可以看出独创性在著作权中发挥着不可替代的作用，就我国而言，著作权法对作品采取的标准就是作品必须具有独创性，这个可以从我国著作权立法目的及实现过程可以看出。我国《著作权法》第1条规定，“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”在2001年的修订时第一条没做任何改动，这表明尽管著作权法的内容发生了变化，但著作权的立法目的却没有任何变化。著作权法通过创设有期限的著作权并将它授予给创作作品的作者而激励作者创作出对社会有用的作品，而由于有这种有期限的著作权的激励，作者就会根据其自利的理性人的本性而努力创作出对社会有用的作品，从而促进了“科学的发展”。③土会给予作者对其作品的一定期限的排他权和作者给予社会的作品相互之间是一种对价关系。社会给予作者的对价是对其作品在法定期限的著作权，在著作权期限内只有作者能够利用该作品，作者在著作权期限内可以通过对该作品的利用获得收益。作者给予社会的就是他的作品，这显然要求作者的作品必须对“科学的发展”作出了一定的贡献，不然的话社会给予作者的著作权就没有对价，作刘春田，《知识财产权解析》，《中国社会科学》，2003年第4期。者也就不能享有著作权。显然，作品独创性是衡量作者的作品“对科学的发展”作出的贡献的基本指标，这一指标也是衡量作者是否担得起著作权激励的基本标准。这就是作品独创性在著作权法上的正确位置。二、独创性的作用（一） 恰当的独创性程度能够实现社会各方面利益的统一因为作品的独创性，他人未经许可不得使用，而不具有独创性的作品则会为公众自由使用。作品是否有独创性独创性成为了作品处于著作权保护之下还是处于公共领域的分界线。不过即使有这种分界线，但是我认为这种分界线却不应该是固定或一成不变的。这种分界线应该社会环境的变化而进行调整，如果规定或要求的独创性程度越高，处于著作权保护之下的作品越少，而处于公共领域中的材料就多，社会公众利益得到了更多关照；反之，规定或要求的独创性程度越低，则处于著作权保护之下的作品就越多，处于公共领域中的材料就越少，创作者的利益得到了更多重视。著作权制度应该通过对作品独创性程度高低的把握来确定著作权保护的恰当范围，协调作者与社会公众之间的利益关系，以使得著作权法能够适应社会经济文化的发展。恰当的独创性程度将既有利于激励作者的创作行为，也不会过度损害社会公共利益，这样的话就能够实现社会各方面利益的统一。（二） 独创性可以扩张著作权的保护范围在印刷著作权时代，著作权法保护的是传统的“印刷作品”，而在今天数字和网络技术时代，著作权法追随着科技进步的脚步，将原来不予保护的主题也纳入了作品的范畴，除“印刷作品”外，还涵盖了具有现代技术特征的“电子作品”，录音录像作品、电影作品、计算机软件包括计算机程序及其有关文档，各国大都将其作为文字作品对待，给予著作权保护。在网络时代下，作品使用方式的增加使得作品越来越容易逃出作者的“掌控”，导致著作权人利益失控，著作权法利益的天平需要适当向著作权人倾斜一适当扩张保护范围。因而，独创性理论又被用于扩张著作权保护的范围，可以说现代科学技术的发展催生了独创性的这一功能。一方面，新技术的发展需要对创造新技术的人提供激励，使高科技成果纳入著作法领域得以现实;著作权保护手续简便，能够适应新技术的迅猛发展，是提供创作激励的最好选择，另一方面，著作权扩张后，著作权法容许在后作者复制先前作者作品的程度就缩小了。在后作者为了避免著作权侵权的风险，在创作后续作品时将尽量避免与其相似，这可能会增加在后作者创作作品的成本，但同时也为社会提供了更加绚烂多彩的作品。从著作权的分配效率角度来说，著作权扩张后，我们可以增加对原创作品的投资回报，将创造性劳动融入著作权作品的创作之中，从而增加智力作品的数量和种类。（三）独创性理论对著作权保护有一定的限定作用独创性理论的存在，减少了著作权制度的缺陷和对其他利益的冲击，促进人类文化的传承和发展。独创性理论就是一种对著作权范围进行限制的工具，即通过将作品划分为受保护的独创性部分和不受保护的非独创性部分，从而将著作权保护范围限制在一定范围之内。著作权之所以要将作品的保护范围限定于独创性部分，主要是因为作品的创作具有继承性和社会性，新作品的产生是建立在吸收和借鉴前人优秀文化遗产的基础之上的。在此意义上，作品不仅是作者发挥聪明才智的智力创造成果，也是人类的共同资源和社会的文化遗产。独创性对作品保护范围的限制即将对作品的保护范围限制在作者独创的部分而不涉及公有领域的素材，不仅减少了作者自由使公共素材的成本，而且便利了公众对作品的“接近”。④此外，著作权法通过授予作者有限的专有权，有效控制他人对其作品的使用，从而使得作者通过控制作品的传播收回投资，可见，独创性对作品保护范围予以适当限制，不仅不会影响作者行使作品的专有权，不会伤害作者的创作热情，还有利于防止因著作权的过度限制而出现妨碍作者回收创作成本情况。第二章国外理论界对于独创性构成要件的确定冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第722一727页。按照传统，人们把现代法律制度分为大陆法系和英美法系。这两大法系由于立法的根源不同，所以他们在很多方面存在着分歧，著作权法领域也不例外，也存在着作者权体系与版权法体系的分别。作者权体系以法德为代表，版权体系以英美为代表，下面对其分别进行论述。第一节作者权法系国家对独创性的界定一、 德国的独创性判断标准德国著作权法上的独创性标准不仅包括反映作者个性和创造性的内容，还要求作品体现作者思想感情并且达到“一定的创作高度”。德国1985年《著作权法》第2条规定:“本法所称之著作，仅指人格的、精神的创作。”因此，作品是思想感情的要求，可以使公众通过阅读、欣赏作品，了解作者通过作品想要传递给公众的思想内涵。“一定的创作高度”要求作品体现创作者的“个性”。所谓“个性”，是个人特征在作品中的体现，是作品受保护的要件，也是在著作权受侵害时确定保护范围的判断标准。平均水准之创作人能力、单纯的手工、机械性技术串联形式、材料组成、按一定模型而成者，则在著作权保护之外。⑤可见，那些人人均可为之的东西不具有独创性。“让某种作品具有独创性不仅意味着自己创作出某种东西，而且还意味着应当创造出某种具有想象力的特别的东西。创作必须更多地属于在自己的作品类型领域比人们所期待的普通的智力劳动能带来更多成果的活动。与普通的智力劳动相比，创作更具有独特性。显然，德国著作权之客体的保护要求高于普通法系，要达到严格的“创作高度”始受保护。这种严格的“创作高度”要求，超过一般人平均水平的智力创作活动，从而将一般的智力活动成果排斥在著作权的保护之外。二、 法国的独创性判断标准蔡明诚：《论著作之原创性与创作性之要件》，载《台大法学论从》第26卷第一期。与英美不同，法国强调著作权的人格权性质，传统的法国著作权法认为，独创性是指作者个性的反映;法国最高法院则将独创性解释为“表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记。”⑥尽管每个案件中的法官对独创性判断的解释使用了不同的表达方式，如“作者个性的烙印”、“作者个性的反映”，但这些定义的实质是基本相同的，即独创性源自作者在创作过程中有创造性的智力劳动。总体看来，法国知识产权法典反映作者个性的要求，强调的是作品和作者的人格联系，强调的是作品和作者的人格联系。第二节版权法系国家对独创性的界定一、 美国的独创性判断标准美国有关独创性的规定体现在宪法第一章第八节第八款中。该款规定：“国会有权保障作者对各自著作在一定期限内的专有权利，以促进科学和实用艺术之发展。”美国最高法院首次表示独创性作为著作权保护的先决条件是在1879年Trade一Mark商标案，而不是著作权案。法院认为，著作权保护的仅仅是具有“独创性的，建立在思维创造力之上的”作品。直到1903年美国法院才对独创性做出了规定，该规定表明只要作者独立完成的作品“存在某些不可约减的东西’，它就具有独创性。⑦到了1991年，美国最高法院才在费斯特出版公司诉乡电话服务公司一案中作出了一个具有里程碑意义的判决制定出一个新的标准一一“创新的独创性”。自费斯特案后作者不仅必须证明他们独立的创造了作品，还要证明他们的作品具有“创造性火花”、“是（他们）智力劳动的成果”、展示了他们“个性”的“独特之处”。二、 英国的独创性判断标准在英国，对于独创性内涵的理解，1916年皮特森法官的注释被公认为是一种经典解释，至今仍被英国法院沿用。他认为，著作权法并不要求作品必须是创造的或新颖的，sterlingJ.A.L.，worldCopyrightlaw,LondonSweet&Maxwell（1998），P.255.姜颖：（（作品独创性判断标准的比较研究》，载《知识产权》2004年第3期。而只是要求它不是对另一作品的复制或者抄袭，也即作品必须是独立创作的。⑧据此，只要是作者独立完成的非抄袭或复制他人的作品都可以享有著作权。此外，在判断作品的独创性时，英国司法判例主要考虑两个方面，一是独立完成（即非抄袭或者复制他人的作品），另一方面是足够的投入。这一判断标准沿袭了英国传统的“额头流汗”原则，用作者“足够的投入”给“独立创作”限定了范围。这种投入可以是作者的“技巧”、“劳动”、“资金”或者“判断”，⑨对作者的这种投入程度要求并不高，但也必须达到一定的标准。第三章我国独创性现状考察通过研究两大法系对独创性标准比较，我们可以发现，独创性理论作为著作权法的关键概念，其在形成和发展的过程中始终受它所根治的社会环境、法律文化的影响，随着社会环境和科学技术的不断发展而逐渐成长和完善。我国的著作权制度主要以国外较成熟的著作权理论为依据建立的，以致这必然影响到我国各界对独创性理论的理解。第一节学术界对独创性的理解在学界，各位学者用“个性”、“创造性”、“智力劳动”解释“独创性”，但是我认为我们同样难以较客观地量化“个性”、“创造性”、“智力劳动”难以单独清晰界定独创性。⑩在我国最著名的案例就是电视节目预告表案。梁慧星教授和郑成思教授关于电视节目预告法律保护的探讨当属经典。独创性理论以它独特的魅力吸引着众多学者的目光，至今仍是研究的重要课题之一。第二节立法对于独创性的规定UniversityofLandonpressv.UniversityTutorialpressLtd，(1916)ZCh6o一，P.608.Ladbroke(Football)Ltd从WilliamHill(Football)Ltd， (1964)1W.L.R.273.蔡明诚：《论著作之原创性与创作性之要件》，载《台大法学论丛》第26卷第1期。我国《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由此可见，具备独创性是一件作品受到我国著作权法保护的必要条件。进而又规定，创作是指直接产生于文学、艺术和科学作品的智力活动。之后又规定了享有著作权作品的类型。这应该是我国著作权法中关于作品独创性的全部立法内容。从这一规定中我们并不能对独创性的定义和判断标准做出明确规定，虽然在第3条第2款虽然规定了“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动，均不视为创作”，但这仍然未能明确界定创作的定义“创作”定义的模糊加大了我们对“独创性”理解的难度。同时，在我国重要法律渊源的最高人民法院的相关司法解释中，也没有关于“独创性”的明确说明第三节司法实践对独创性的审查整个司法系统重视规则的确定性、可预测性以及一致性。但独创性固有的模糊性，使得独创性极度不适于司法裁判。法院在判断某一智力成果是否受著作权保护之前，必须厘清其是否具有独创性，在确定是否构成侵权之前，也必须以独创性认定为判决前提。因为在司法实践中，独创性除了确定作品是否享有著作权或者侵犯著作权外，独创性还有助于区分演绎作品和复制品，有益于界定边缘性成果是否享有著作权。11司法实践运用独创性标准判断著作权是否侵权时，法官要准确判定当事人作品的独创性并非易事。就原告作品来说，原告作品是否具有独创性，以及作品独创性的范围，是一个比较难以证明的问题，而就被告作品来说，查明被告提出的复制或使用是否属于法律允许的范围，也是一个难以举证的问题。因此，由于立法对于作品独创性界定的模糊性，使独创性判断在我国司法实践中，也是众说纷纭，鲜有统一，其中不乏根本性的分歧。这种独创性判断的态意性和盲目性，不仅影响司法的公正和权威，也不利于鼓励文化知识产品的创作和传播。第四章独创性理论的缺陷及其完善11金渝林：《论作品的独创性》，载《法学研究》1995年第4期，第59页。第一节独创性理论的缺陷一、 定义的不确定性纵观各国立法，不论是国外的还是我国的，均未对独创性予以明确的定义，使其成为独创性理论不得不面对的一个尴尬，独创性成为了一个虚构的概念。我们有必要探究一下造成这一局面的原因。我认为独创性至今未有明确界定的原因不在于独创性本身的飘忽不定，而在于现代技术发展的速度突飞猛进，作为独创性评价对象的创作方式层出不穷，作品种类花样繁多，从而使得独创性不得不“弹性”地适应不断的变化需求，从而造成了独创性高深莫测的假象。12人类正经历着传统工业时代向信息技术时代的重大变革，计算机技术和通信技术的迅速发展为知识的网络传输提供了发展的空间，知识的数字化、虚拟化使用和传播已成为现代生活不可或缺的重要组成部分。新技术以高效便捷的方式为人们提供了大量的知识，但也给人们提出了有关知识使用和保护上的问题，尤其是网络环境下作品的保护，给传统著作权法的诸多理论带来了巨大的冲击。很难对作品的独创性进行界定，也很难对各部分的著作权加以区分，因为单个作品之间的界限消失了，很难分清哪一部分是谁创作的。另外，伴随着新技术的迅猛发展，作品的创作手段更加多样化。二、 判断标准的模糊性独创性包含两层含义，即独立完成和创造性。然而创造性也是很值得探讨的。各国法院对仅仅将作品表述为“机械性的”，“完全典型的’夕，“普通的’，，“明显的”等等，不符合所要论证的“最低程度的创造性”。13法院不仅没有给“创造性”下定义，而且也没有描述一个统一标准。我们也明白，明确表达著作权独创性是困难的。法院缺乏确定判断创造性可操作性标准的能力，这是可以理解的。在著作权制度中，这个“现有作品”只有在一件作品被诉侵权时，被侵权作品才作为“现有作品”成为被诉侵权作品的比较12吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第247页。13明安香主编：《信息高速公路与大众传播》，华夏出版社1999年版，第240页。对象。因此，总的来说，创造性的操作性不强，导致了独创性理论的实际作用并没有其表面上所显示的那么强大。第二节独创性理论的完善一、独创性与公共领域合理的结合在有力的公共领域缺乏的情况下，大多数创作将是非法的，公共领域是使创作成为可能的原材料的主要法律保障。我们都知道“巧妇难为无米之炊”没有丰富的公有的保障，任何人的私人财产权将如同“无源之水”失去合理性基础，公有物能使私人获取的财产权保持延续状态。因为作品的创作不是“从无到有”的创造过程，而是对已有思想、事实、历史的重现和再创作，这既是一个发挥自己聪明才智的创造性过程，又是一个汲取公共领域“养料”的借鉴过程14。我们处于文化长河的“知识链条”中，每一个创作者就他所创作的作品而言，他是知识产品的创作者，为后续作品提供了灵感和素材，但如果将文化长河无限延伸，任何创作者就其所创作的作品而言，他也仅是知识产品的使用者。因为人们进行的智力创作即吸收了同代人的智慧结品，又包含了人类共同的社会文化遗产。既然作品的创作离不开创作者对思想、信息、事实、历史的吸收和借鉴，那么就应该确保公共领域的存在，公共领域实际上是给未来作者和社会公众提供了一个获取、学习文化知识，获得和交流思想与信息的“自由地带”。社会的发展离不开不断增长的文化知识，社会上的任何人都有权从中吸取营养，并在此基础上创作更多精彩的作品，促进文化繁荣，推动人类社会的发展。相反，如果没有公共领域的存在，在后的创作者利用先前原始素材的权利就会受到质疑，文化的传承和发展也将受到制约。换句话说，如果给予作品完全的保护，不论是否作者独创的部分都赋予垄断权，这对于在后作者的创作、公众的学习和文化的传承都会有破坏性的后果。因为，一部作品中独创性的表达是有限的，如果将非独创部分也赋予专有的垄断权，无疑是对公共领域中的共有资源的侵占，掠夺公众接近原始素材的权利，这对于在后作者或者社会公众来说无疑是不公平的沙在后作者和社会公众利用人类遗产的权利要么受到限制，要么提高了使用成14冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第93页。本，这必然会耗尽人类现存的公共文化资源，造成文化知识领域的枯竭。从著作权所追求的立法宗旨来说，独创性与公共领域的结合反映了著作权立法所强调的保障对作者创作的激励和避免过度保护侵蚀公共利益之间实现平衡的重要性。二、加强独创性的可操作性加强独创性的可操作性主要是指加强创造性的可操作性。独创性已经被多方证明是不易操作的，所以有必要对其进行加强。判断一个作者是否从事了最低程度的创造，需要看作者是否在创作过程中加入了认知过程但是在司法实践中，法官总是很难判断究竟什么进入了一个人的大脑。这时我觉得可以采用一下两种办法。一种方法是设计一种能够提供实际结果的客观测试。从一个客观角度评价作者的贡献，而不是调查作者的内心，用来决定是否满足作品所要求的创造性。另一种方法是聘用医学专家。比如，谋杀审判经常成为精神病专家检测被告是否心智健全的表演。采用一种客观标准代替一种不切实际或者难以操作的主观标准。举例来说，所谓的“合同的客观理论”已经普遍的取代了“思想合意”的标准。那么，在著作权法中关于创造性的判断，是否可以考虑由医学专家通过测试来决定创造性的存在与否。医学专家会见作者一;询问有关作者的创作过程，来决定作者是否在创作过程中加入了自己的认知，作品是否具有最低程度的创造性。