判断专利侵权的原则

专利侵权判定一直是各国司法实践中的一个难点问题。专利侵权判定和判断合同违约不一样，合同有相应的合同条款，可操作性比较强，而专利侵权判定需要与权利要求书做比较，被控产品方案很多情况下与权利要求书都是不一致的，不一致达到什么程度构成侵权，不一致达到什么程度不构成侵权，这是一个比较难解决的问题，因为既涉及到法律衡平的问题，同时又涉及到技术问题。从国外的侵权判定司法实践来看，经历了一个从整体方案比较到具体特征一一进行对比的过程，我国侵权判定很大程度上借鉴了国外尤其是美国的侵权判定原则。本章将讨论关于专利侵权判定的几个基本原则，着重探讨其中的等同原则，因为该原则是专利侵权判定中的一个难点问题。《专利法》第五十九条明文规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，专利法第五十九条规定的“发明或者实用新型专利权的保护范围”，包括权利要求记载的技术特征所界定的范围。权利人主张专利权保护范围包括等同的技术特征所界定的范围的，人民法院应当以该等同的技术特征确定专利权的保护范围。所称等同的技术特征，是指与权利要求记载的技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在侵权行为发生时无需创造性劳动即可联想到的特征。

专利侵权判定的过程就是将被控侵权物与专利法所赋予该专利的保护范围的比较鉴别过程。值得说明的是，对于某项专利来说，由于独立权利要求所涵盖的专利的保护范围最大，通常在考虑保护范围是仅仅考虑独立权利要求（形式上为权利要求1）。

第一节

全面覆盖原则

全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则。所谓全面覆盖原则，是指如果被控物或者方法侵权成立，那么该产品或者方法应该具备专利权利要求中所描述的每一项特征，缺一不可。

在判定专利侵权时，最先适用的是全面覆盖原则。在下述几种情况下，视为被控物全面覆盖了专利的权利要求。

第一，字面侵权。即从字面上分析比较就可以认定被控物的技术特征与专利的必要特征相同。

比如，一项专利，其权利要求为：一种含有化合物A的注射剂，其特征在于：它的PH值为4.0。如果被控物是含有A的注射剂，并且它的PH值为4.0，那么被控物的完全与上述权利要求的要求保护的一致。第二、专利权利要求中使用的是上位概念，被控物公开的结构属于上位概念中的具体概念，此种情况下适用全面覆盖原则，被控物侵权。

比如，一项专利，其权利要求为，一种药物组合物，其特征在于：它包含两种活性成分他汀类药物和阿昔莫司。如果被控物为阿托伐他汀和阿昔莫司，由于阿托伐他汀是他汀类药物的下位概念，因此，被控物侵权。

第三、被控物的技术特征多于专利的必要技术特征，也就是说被控物的技术特征与权利要求相比，不仅包含了专利权利要求的全部特征，而且还增加了特征，此种情况仍属侵权，因为只要被控物覆盖了专利权利要求的全部特征就算侵权，而不问被控物是否比权利要求的多。

比如，一项专利，其权利要求为，一种药物组合物，其特征在于：它包含两种活性成分A和B。如果被控物为A+B+C，被控物包含了专利权利要求的全部技术特征（A+B），因此，被控物侵权。

实践中，公众可能对此有一些不理解，觉得被控物的特征多于权利要求，而且性能可能还要优于专利产品，为什么还要算做侵权呢？这是因为专利保护的是智力成果，在后的产品如果是在专利产品的基础上进行了改进，尽管可能性能要优于专利产品，但是由于使用了他人的专利，利用了他人的智力成果，就必须获得他人的许可，否则就是侵权行为。

我们再看上面的例子，一项专利，其权利要求为，一种药物组合物，其特征在于：它包含两种活性成分A和B。那么如果我们现在有一个新的发明创造，发现化合物C与A+B联合使用治疗某疾病的效果要远远好于A和B的组合物。此时能否申请专利？是可以申请专利的。我们此时应该区分能否申请专利与是否侵权？能否申请专利主要侧重点在于新颖性、创造性和实用性，是否构成侵权就要看被控物是否覆盖或等同于专利权利要求的全部技术特征，它们之间是没有实质性关系的。再比如，一项专利，其权利要求为，一种药物组合物，其特征在于：它含有两种活性成分A和B。如果我们也获得一项专利A+B+C，我们能否实施我们的专利？（不能，我们需要获得在先专利权人的许可）。前面探讨的是适用全面覆盖原则什么情况下被控物为侵权。下面谈一下，何种情况下被控物为不侵权。比如，一项专利，其权利要求为：一种新型消火栓保护筒，具有进水管、出水管，其特征在于：筒体为玻璃钢制成，筒体和进水管和出水管之间通过密封圈连接在一起。被控物的筒体由玻璃钢制成，也具有进水管和出水管，但是筒体和进水管和出水管之间直接焊接成一体，没有密封圈这个结构，由于被控物缺少权利要求中的一个特征，所以被控物不构成侵权。

我们看一下全面覆盖原则与新颖性判断的比较其实从上面的比较来看可以得出一个结论：判断相同侵权（全面覆盖原则）可以借用新颖性的概念，更具体地说，就是可以将被控侵权物或行为看成一份对比文件，以此来判断专利权利要求是否具备新颖性。如果判断的结论是具备新颖性，则侵权不成立；如果判断的结果是不具备新颖性，则构成相同侵权。

第二节

等同原则

前面所讨论的是全面覆盖原则，在实际中，被控物适用该原则判定侵权是很少的，很多的情况下，适用的是等同原则。所谓等同原则，就是尽管被控物不具备专利权利要求的全部特征，但是被控物不具备的专利特征在被控物上面能够找到该特征的等同替换物，此种情况下，被控物判定侵权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，专利法第五十九条规定的“发明或者实用新型专利权的保护范围”，包括权利要求记载的技术特征所界定的范围。权利人主张专利权保护范围包括等同的技术特征所界定的范围的，人民法院应当以该等同的技术特征确定专利权的保护范围。所称等同的技术特征，是指与权利要求记载的技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在侵权行为发生时无需创造性劳动即可联想到的特征。

在1950年的格里夫油罐案中，美国最高人民法院对等同原则在现代专利法中的地位重新加以确定。格里夫油罐案中，原告专利的权利要求为以碱土性硅酸盐为主要成分的焊剂。原告的主要成分为镁，镁属于碱土金属，其硅酸盐是碱土性硅酸盐的一种。被告的产品为锰，锰的硅酸盐不属于碱土性硅酸盐。原告的专家证人指出，镁和锰成分作为焊剂功能相同。法院根据等同原则判定专利侵权成立。法院在判决中写到“法院应该认识到，完全一模一样地照抄照搬在实践中是非常少见的。如果允许其他人稍加改动就照抄照搬专利，那么专利保护月5日公告的实用新型专利“一种多头笔”有本质的区别，原告发明变色笔的目的和功能是变色笔能使两只相邻的笔尖双双着纸而使两种颜色重合成一种新的色彩，而多头笔写出的字迹的颜色是固定的标准色。1990年间，被告生产多色水笔，该产品由笔杆、笔座、笔芯组成，笔杆内数根储水芯，储水芯一端与笔芯接触，笔芯另一端为笔尖，笔尖互不接触，笔尖之间由粘胶物填充间隙和互相固定。

法院经审理认为，法律保护专利权人的发明创造，其保护范围以专利权人为实现发明目的而完成的技术方案及其体现在专利要求书中的内容为限。原告的权利要求书、说明书和向专利局递交的函件反映了其发明的必要技术特征和保护范围，被告生产的多头笔产品，因笔尖的排列方式同原告的发明不同，不能使笔尖双双着纸而使两种颜色重叠形成新的色彩，已被原告列为已有技术排除在其专利保护范围之外，因此被告生产的多色水笔及其转让该技术的行为不构成对原告发明专利权的侵犯。

本案体现了专利诉讼中的禁止反悔原则。一般来说，原告的专利说明书、权利要求书以及向专利局呈递的函件充分反映了专利权人发明创造的必要技术特征和技术范围，在以后指控第三人侵权时不得对此反悔，即在认定专利权保护范围以及是否构成侵权时，专利权人对权利要求的解释应当一致，不能为了获得专利权而在专利申请、审查过程中对权利要求作较窄解释，专利权人不论在专利申请时还是在专利审查期间对专利文件的修改所作出的认可或放弃，在以后的侵权诉讼中不得反悔。

可以认为，禁止反渗原则适用于以下情况：

1．如果专利权人在专利申请文件，如专利权利要求书和说明书中已经排除在权利要求保护之外的技术，在以后的专利侵权诉讼和专利权转让和专利实施许可中，不得再将该项技术作为专利保护范围和专利技术转让实施许可的标的；

2．专利权人为取得专利权，其在申请或异议期间与专利局来往的函件，同样是专利文件的组成部分，专利申请人在上述函件中所作出的承诺同样不得反悔；

3．如果专利权人发现侵权行为以后，针对侵权人提出警告，在此期间，专利权人也可能提出要求，如果侵权人对技术进行某些方面的改动，则不构成专利侵权，