互联网行业经营者集中反垄断规制问题研究

第一章引言第一节研究背景及意义一、研究背景伴随当下信息网络技术的进步，互联网行业突飞猛进，逐渐成为当今世界经济发展中最富活力的行业之一。中国作为世界网民最多的互联网大国，近年来互联网行业如雨后春笋般蓬勃发展。根据2015年2月3日中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第35次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2014年12月，中国网民规模达6.49亿，互联网普及率为47.9%，中国手机网民规模达5.57亿，较2013年底增加5672万人。网民中使用手机上网人群占比由2013年的81.0%提升至85.8%[1]。根据艾瑞咨询（IResearch）统计数据显示，2015Q1中国第三方互联网支付交易规模达到2.4万亿元，同比增速29.8%，环比增长3.4%o2015Q1中国第三方互联网支付市场交易规模结构中，网络购物占比24.3%，基金占比18.9%，航旅占比12.2%，电信缴费占比4.4%，电商B2B占比6.6，网络游戏占比2.5%。这些数据只是冰山一角，已显示出中国互联网经济发展的强劲势头。2015年3月，国务院总理李克强在政府工作报告中提出制定“互联网+”行动计划，推动移动互联网、云计算、大数据、物联网等与现代制造业结合，促进电子商务、工业互联网和互联网金融健康发展，引导互联网企业拓展国际市场“互联网+”行动计划发展互联网经济，“互联网+”代表一种新的经济形态，即充分发挥互联网在生产要素配置中的优化和集成作用，将互联网的创新成果深度融合于经济社会各领域之中，提升实体经济的创新力和生产力，形成更广泛的以互联网为基础设施和实现工具的经济发展新形态。可见，推进互联网行业的发展不仅可以促进我国行业结构的优化升级，而且可以为我国企业经济运行奠定知识化、信息化和网络化的坚实基础，对于推动企业经营管理方式的深刻变革和中国经济的持续快速增长都具有重大的战略意义。二、研究意义自1994年中国正式接入国际互联网络以来，我国互联网行业经历了从无到有，从自由竞争到垄断竟争的阶段。在中国互联网搜索引擎、即时通讯、电子商务等领域，已经出现了寡头垄断现象。经验表明，垄断不仅将抑制行业的创新活力，而且严重损害中小企业、广大消费者的利益。所以，互联网行业的发源地—美国非常重视通过反垄断这种法律手段及时矫正互联网领域中的垄断行为，譬如，作为互联网巨头的微软公司曾经3次遭受美国司法部的反垄断诉讼。欧盟对互联网行业中的垄断问题也高度关注，并于2004年对微软公司处以4.97亿欧元的巨额罚款。其他司法辖区也纷纷对微软捆绑网络浏览器的行为进行了处罚。相比较而言，我国反垄断执法机关在这方面的反应比较迟钝。有网络媒体曾经就我国《反垄断法》生效后谁会最先受到处罚作过调查，调查结果显示，80%的受调查者认为会是微软。这种结果不仅仅是基于微软公司在主要的反垄断司法辖区遭受过处罚，更重要的是，微软公司确确实实实施了遏制创新，损害消费者利益的行为。所以，研究并借鉴美国、欧盟等发达国家或地区针对互联网行业的反垄断经验，对于我国规制互联网行业的垄断行为，营造互联网行业发展的良好竞争环境，促进我国互联网行业持续健康的发展、保护中小企业和消费者的合法权益具有明显的现实意义。从理论层面来看，互联网行业对传统反垄断理论提出了许多挑战。互联行业不同于钢铁、汽车、管道、电线、建筑材料等传统制造业，它属于无形的知识产品。这种知识产品的创新成本非常昂贵，但一旦创造出来，进行额外复制的成本就非常低，甚至为零，即生产环节具有明显的边际成本递减，即规模经济属性。不仅生产具有规模经济属性，互联网行业的消费也具有规模经济属性，即消费者越多，互联网产品的价值就越大。这两种特性把互联企业推向了“赢者通吃”的垄断状态，这使得反垄断法处理互联网企业中的垄断问题变得非常棘手：互联网行业中的相关市场如何界定?传统的SSNIP测试如何适用于互联网双边市场、免费模式等特点?如何处理互联网反垄断与保护创新的关系?这些问题的研究可以丰富传统的反垄断法理论，进而有助于我国反垄断制度的完善。第二节国内外研究现状一、国外研究现状互联网行业垄断特点及相关理论研究对于互联网行业的界定研究，最具代表性的研究成果有著名学者波斯纳法官著的《反托拉斯法（第2版）》（2001），专门针对“新经济”中的反垄断问题进行了阐述，认为“新经济包括三个截然不同但是相互联系的行业：计算机软件的制造；互联网企业（互联网接入提供者，互联网服务提供者，互联网内容提供者）提供的服务，比如美国在线（AOL）和亚马逊电子商务（A）；以及为前面两个行业提供支持的通讯服务和通讯设备”。对于互联网行业的市场结构问题研究具有代表性的学者有美国纽约大学法律系教授尼古拉斯一埃克诺米迪斯（NicholasEconomides），他最初的研究成果始于外部性研究（19$5），他对网络外部性下的需求曲线进行了分析，考虑消费者网络预期需求要素在内对需求曲线进行演绎、推导。这一研究成果后期成为其经典研究成果“TheEconomicsofNetworks"，"InternationalJournalofIndustrialOrganization"（1996），至今仍是各类学术文章用以分析的理论依据。而后，埃克诺米迪斯教授在其论文《网络产品的兼容性与市场结构》（1998），对互联网行业的市场结构问题进行了研究。2001年，埃克诺米迪斯教授在其论文《网络行业中的公共政策》（PublicPolicyNetworkIndustries）中，以微软案为例说明了网络行业中的公共政策并没有完全准备好，也没有形成完整的分析框架。究其原因：一是当案件产生并送到经济学家面前时，经济学家往往习惯于倾向建立适当的模型来分析案件，存在先入为主的问题；二是网络经济理论的研究成果不充分，没有形成能够被普遍接受的网络经济市场结构知识框架，而正是反垄断法中分析反竞争行为倾向的基础；三是法律系统正在接受性的思想和模型方面存在巨大惯性；四是法律体系本身就在解决复杂技术方面存在问题：五是纵使很多问题并不明了，但律师们喜欢将其中的问题当作已经明了的问题来争论。在此文中，埃克诺米迪斯教授还认为在相关反垄断理论问题深入研究以及网络经济学的理解与应用达到一定程度之后，反垄断法才能被应用与网络行业。埃克诺米迪斯教授在《网络行业中的反垄断问题》<AntitrustIssuesinNetworkIndustries）（2008）论文中，对网络的外部性等特征以及网络中的反垄断问题进行了探讨，从网络效应、市场结构、市场份额以及利润不均、技术标准的选择、活跃公司的数量与社会效益之间的关系、市场支配力的存在、市场支配力在互补市场中的杠杆作用和创新竞赛等方面分析了反垄断法在网络型行业和非网络型行业的实施中有异同。格雷戈里·L·罗斯顿和米歇尔·D·托普（GregoryL.RosstonandMichaelD.Topper）著的《无线网络中立性案例反垄断分析》CAnAntitrustAnalysisoftheCaseforWirelessNetworkNeutrality）一文阐述了无线网络中立性案例的反垄断分析原则。二、国内研究综述我国学者论及经营者集中救济制度的著作主要有:孔祥俊的《反垄断法原理》（中国法制出版社，2001年第1版）从广义上介绍了美国、欧盟、德国等国家和地区反竞争的合并的救济方法；王为农的《企业集中规制基本法理一一美国、口本及欧盟的反垄断法比较研究》（法律出版社，2001年第1版）论述了口本的“附加条件的承认”及其问题点和欧盟的“附加义务或条件承认企业集中的决定”及其问题点；卫新江的《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》（北京大学学出版社，2005年版）对欧盟和美国在资产剥离问题上的异同进行了分析和比较；王磊的《市场支配地位的认定与反垄断法规制》（中国工商出版社，2006年第1版）分析了美国经营者集中救济制度在实践中面临的挑战和困难；张弯的《反垄断理论研究》（中国法制出版社，2007年第1版）阐述了经营者集中救济的三种方式，提出应当慎用拆分企业的救济方式；尚明的（（（中华人民共和国反垄断法>理解与适用》（法律出版社2007年第1版）分析了经营者集中救济中常见的结构性救济和行为性救济两种类型的基本含义及其优缺点；尚明的《企业并购反垄断控制一一欧盟及部分成员国立法执法经验》（法律出版社，2008年第1版）讨论了欧盟企业并购审查中的救济制度，包括有关救济措施的主要法律规定和指导文件、救济措施的概念、分类、一般原则、制定和执行要求等问题。此外，我国学者论及经营者集中救济制度的论文主要有:姚梦江《企业合并控制中的资产剥离制度研究》（硕士论文，华东政法大学，2008年）；李著华《反垄断法:企业的合并补救》（硕士论文，中国政法大学，2009年）；黄晋《美国反托拉斯法中的合并控制救济》（载于《国际法研究》第二卷，2008年）；胡晓军《中欧并购决定救济制度比较研究》（（（政治与法律》，2008年第8期）；胡东《经营者集中反垄断评估中的救济措施》（（（价格理论与实践》2008年第7期）；王中美《论反垄断法对经营者集中的规制》（（（行政与法》2008第6期）；张晨颖《经营者集中反垄断审查的结构性救济措施》（中国经济法治论坛·反垄断法实施国际研讨会论文集，2009年6月）；李著华《论反垄断法中企业的合并救济制度》（（（研究生法学》，2009年2月）；杨东《商务部公布第三起经营者集中审查案一一由“三菱丽阳收购璐彩特”案透析政府“救济”策略》；戴健民《中国商务部附条件批准英博集中AB公司案之评析》等等，这些论文也只是对经营者集中救济制度作了初步介绍和评论，缺乏提炼总结和融会贯通，难以满足理论和实践的需要。可以看出，我国关于经营者集中救济制度的研究才刚刚起步，大多是对国外著作和学说的翻译、介绍和概括，一定程度上仍停留在制度本身，还没有进行全面、深入、系统研究，更没有深入阐述、分析其社会经济背景、历史演变、理论基础、经济学理念和有效运作。为了完善我国的经营者集中救济立法、促进经营者集中救济执法，我们的研究能力和水平函待深化和提高。关于互联网行业的反垄断问题，从已有的文献来看，仅有少量文献：张小强博士（2007）在《网络经济的反垄断法规制》一文中，对网络经济的内涵、特征以及网络经济中的反垄断问题进行了简单梳理，对网络经济的反垄断法规制的一般性理论进行了阐述，重点论述了网络经济与传统垄断的本质区别、网络经济中限制竞争行为适用的违法认定原则、反垄断法与其他政策及法律在网络经济上的冲突域协调以及网络经济中的反垄断法具体制度，论述了网络经济中搭售、拒绝交易、价格歧视、掠夺性定价、标准的滥用等网络经济中的滥用市场优势地位行为及其反垄断法规制，提出了应对网络经济发展的反垄断立法的些许建议。蒋岩波博士（2008）在其论文《网络产业的反垄断政策研究》中，尝试运用经济学理论和方法研究法学问题，以网络产业反垄断为个案，主要探索了经济学中的政府管制理论与经济法学中的竞争法理论，论述了网络产业及其市场结构、网络产业市场垄断的形成机理和垄断效应、网络产业的属性辨析与反垄断政策的适用、反垄断法中的合理原则与本身违法原则、知识产权滥用的反垄断政策管制以及网络产业的反垄断政策调整。胡甲庆在其专著《电信行业规制与反垄断法律问题研究》02012）中，遵循从实证分析到制度构建的研究思路，对自然垄断行业规制与反垄断规制关系、电信行业规制的现代转型、电信行业规制与反垄断规制的融合、电信反垄断规制的实践进行了系统探讨。尚芹博士（2014）在其论文《互联网企业滥用市场支配地位的反垄断法规制研究》，直面互联网企业滥用行为的特殊性与反垄断法规制的滞后性，分析了互联网企业滥用行为认定理论困境以及我国规制互联网企业滥用行为配套法律法规的实践难题，等等。总而言之，针对相关市场界定的研究，国内外学术界、执法部门和相关国际组织非常关注，美国司法部和联邦贸易委员会1982年便发布《合并指南》并提出，界定相关市场应充分考虑新的企业或者其他行业的企业进入市场的可能性，以便合理分析企业合并对竞争的影响。1992年，美国司法部和联邦贸易委员会共同发布《横向合并指南》，2006年发布《横向合并指南评论》。在此过程中，美国将SSNIP方法逐渐修改完善，特别是2010年美国新修订的《横向合并指南》进一步细化和完善了SSNIP狈红试法，使其成为界定相关产品市场和相关地域市场的主要方法。欧盟在1997年发布的《关于界定欧共体竞争法意义上的相关市场的委员会通告》也采用了SSNIP方法对相关市场界定。我国国务院反垄断委员会发布的（（反垄断相关市场界定指南》也提出将传统的SSNIP分析框架适用于垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三大领域。但是，针对日新月异的互联网行业，传统行业的SSNIP测试法在新兴的互联网行业中运用会遇到很多问题，互联网行业的双边市场属性、免费服务的商业模式、交叉网络效应、动态竞争性的市场结构等特点，制约着SSNIP测试法在互联网行业相关市场界定中的适用。理论界主要重视互联网行业的双边市场、用户锁定等领域相关问题的研究，互联网行业相关市场界定的方法有待进一步深入研究。第三节研究内容和方法本文根据“提出问题—分析问题—解决问题”的思路，紧紧围绕互联网行业反垄断规制的主线，在分析反垄断法规制互联网行业的必要性、特殊性以及复杂性的基础上，重点对基于双边市场特性的互联网行业相关产品和服务市场界定、相关地域市场界定的困境和出路进行了分析，对互联网行业反垄断的基本原则与具体制度进行了梳理。最后，针对我国互联网企业滥用市场支配地位、限制竟争协议、搭售等垄断行为，结合国内外近年来互联网行业中典型的反垄断案例，借鉴欧美国家对互联网行业垄断行为的有效规制经验，提出了我国互联网行业反垄断规制的对策建议。第四节本文结构安排第一部分：提出问题，即第1章和第2章。重点论述互联网行业反垄断规制的必要性、特殊性和复杂性。在第1章绪论中引出问题，即互联网行业中的垄断问题是什么?有哪些表现?目前各国的研究认识、具体做法有哪些?如何保护互联网行业的创新?如何有效规制互联网行业中的反垄断问题?并在综述已有的国内外关于互联网行业反垄断研究的基础上，对互联网对反垄断法的挑战进行了分析，介绍了互联网及互联网行业的起源与发展，从实践考察和理论基础两个角度对互联网行业反垄断规制的必要性、特殊性和复杂性等问题进行了阐述。第二部分：分析问题，即第3章至第4章。重点论述互联网行业反垄断案件分析的基础和关键问题即相关市场界定和互联网行业垄断行为的反垄断法规制。本部分在梳理传统反垄断法相关市场（相关产品市场、相关地域市场、相关时间市场）界定方法的基础上，通过对传统行业反垄断相关市场界定方法如SSNIP测试法适用于互联网行业的困境分析，结合近年来国内外互联网行业反垄断典型案例中的相关市场界定经验，提出了互联网行业相关市场界定的方法选择，并针对互联网行业具体并购案例进行分析。第三部分：解决问题，即第5章，对我国互联网行业反垄断的实践评论与前瞻。重点在分析我国互联网行业竟争态势和反垄断规制现状的基础上，对我国互联网行业反垄断的实践进行了梳理和评论，并结合我国互联网行业的发展趋势提出了运用反垄断法规制我国互联网行业市场竞争秩序的对策建议。第二章互联网行业经营者集中及其反垄断规制概述第一节经营者集中的概念“经营者集中”作为反垄断法规制的对象，是反垄断法理论研究中最重要的基本概念之一。博登海默曾经说过：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”因此，在探讨经营者集中的反垄断法规制之前，首先有必要对“经营者集中”这一概念进行分析，了解这一概念的历史沿革，并把握其内涵和外延。自从美国于1890年制定世界第一部反垄断法—《谢尔曼法》以来，经营者集中一直是各国反垄断法的规制对象。在已经建立起经营者集中反垄断规制制度的各国反垄断法中，均以各种形式规定了经营者集中的概念及其范围。但是由于各国历史习惯、语言表达等方面的不同，各国对于这一概念的表述和理解存在比较明显的差异。另外，“经营者集中”这个概念的名称和内涵也伴随当下社会经济的发展一直处于不断变化之中。“经营者集中”这一概念在我国《反垄断法》出台之前，对于大多数人而言还相当陌生。在以往的法律文件和企业实际操作中，频繁使用的概念主要是并购、合并、收购、兼并、股权购买、企业吸收、整合等名词。此外，对于经营者的概念，在企业并购事项中，也少有提及，更多使用的是公司、企业之类的名词。第二节经营者集中的利弊分析一、经营者集中的积极作用西方学者对于经营者集中行为进行了深入的研究，认为其动因理论包括管理协同效应理论、经营协同效应理论、财务协同效应理论、增强企业市场势力理论、降低交易费用理论、降低代理成本理论、多样化经营理论等。对于经营者集中的正面作用，笔者认为具体主要包括以下几个方面：第一，经营者集中有利于扩大企业规模，实现规模效益。经营者集中可以产生更大的企业，将原来分散的资金、技术、人力集中起来进行规模经营，降低生产成本，减少交易费用，提高经济效率，从而产生规模效应，实现规模经济。特别是二十世纪以来，一些新兴的产业部门如化工业、航空业、汽车制造业等迅速崛起，成为主导产业或者支柱产业。这些资金和技术密集型的产业，一般都要求规模经营，并存在一个最佳效应规模。经营者集中能促成资金、人力、技术、管理的集中，产生规模效应，正符合新兴产业的发展要求。第二，经营者集中可以优化资源配置，促进产业结构调整。在市场经济体制下，企业之间相互竞争，优胜劣汰，资源应该不断地通过市场机制配置到效率较高的产业部门和企业。经营者集中为资金存量流动提供了一条有效途径，为资源配置和产业结构调整提供了一种较好的方式。第三，经营者集中可以减轻因企业过度破产而给社会带来的压力，消除竞争的不利后果。竞争能有效配置社会资源，是市场经济的精髓。但是，竞争亦有非效率的一面。当一个企业因“优胜劣汰”的竞争法则而退出市场时，至少会产生两个消极后果：一是破产企业的职工失业，会给社会保障和社会治安带来很大的压力：二是由于信息不完全、交易费用的存在，其原来的投资，不可能无损耗地转移到其它市场，甚至无法转移。这些损耗或无法转移的投资，成为“沉没成本”，而通过集中，破产企业的资产仍然可以留在市场中，其效率会因经营管理权的变化而不同以往，破产所造成的消极后果，亦不复存在。第四，经营者集中有利于提高企业的国际竞争力，增强国家的综合实力。国与国之间的经济竞争乃至综合国力的竞争，归根结底是企业之间在国际市场上的竞争。这样激烈的市场竞争中，大企业因为具有明显的规模经济效率、较高的组织效率和强大的技术创新能力，往往比中小企业更有能力开发新产品，采用新技术并降低交易成本，从而也就具有更强的竞争力。因此，扩大企业规模是提高企业国际竞争力的一条迅速而有效的途径。而集中能使企业规模迅速扩大，从而增强企业的国际竞争力。二、经营者集中的消极影响就经营者集中的负面影响而言，笔者认为可以总结出以下几点：第一，过度集中将限制经营者之间的公平竞争，破坏市场竞争秩序。因为横向集中使原来相互竞争的企业归于同一，不可避免的会永久性消灭原有市场参与者之间固有的竞争关系，从而导致垄断。市场竞争本应在经营者之间公平地展开，经营者通过商品的价格、质量、数量等方面广泛开展竞争，从而使得经营者在竞争中优胜劣汰。如果经营者通过集中导致垄断，那么就破坏了公平竞争的秩序，也妨碍了市场竞争机制作用的发挥。第二，经营者集中很可能会形成或者巩固企业的市场支配地位，甚至导致这一支配地位在排斥、限制竞争方面的滥用。经营者集中之后，伴伴随当下企业规模的扩大，企业的市场占有率必然会提高。原本没有市场支配力的企业，可能会因此而取得市场支配地位；原本已有市场支配地位的企业，其地位会更加稳固。而追求最大利润的本能，很可能会促使企业滥用这一地位操纵市场，排斥、限制竞争。第三，经营者集中可能会提高市场集中度，破坏有效竞争的市场结构。市场集中度“是一个市场中的厂商数量与这些厂商所代表的市场份额的函数”。Usl市场结构则是指一国范围内市场上经营者的集中与分散程度，以及产品差别水平和进出市场的难度。市场集中度与企业规模成正比，与企业数量成反比。企业集中必然扩大企业规模、减少企业数量，从而提高市场集中度。一般认为，在高集中度的市场结构中，由于企业数量较少，大企业之间容易达成限制竞争协议，或者滥用市场支配地位，排斥、限制竞争，从而破坏有效竞争的正常进行。第四，经营者集中可能会造成市场进入壁垒。在纵向集中情况下，原本处在不同环节的企业结成一体，会加长参与集中企业的产业链；在混合集中情况下，集中企业跨越不同的市场乃至产业部门，会扩大其市场覆盖面。这样，就增加了潜在的进入者进入市场的难度。第五，经营者集中过程可能会伴伴随当下严重的破坏竞争的行为。实践中一些具有市场支配地位的企业，往往采用掠夺性定价、捆绑销售、低毁商誉等限制竞争或者不正当竞争的手段，挤垮竞争对手，进而将其强行吞并。第六，经营者集中可能造成集中方在集中后大量裁员，从而导致严重失业。纵使说这一方面的问题并不是各国反垄断法所要规范的内容，但却是各国政府在法律的制定和实施过程中不得不加以考虑的因素。通过以上的分析可以看出，经营者集中纵使具有巨大的积极意义，但是如果任其自由发展，将对竞争产生巨大的不利影响。同反垄断法规制的其他经济性垄断行为相比，因为经营者集中直接消灭竞争对手，其对竞争的影响更具有长期性。所以，对经营者集中进行反垄断法规制，应该成为提高效率，维护公平竞争的市场秩序，促进经济发展的首要问题。第三节西方市场经济主要竞争理论的沿革及其启示一、西方主要竞争理论简介（一）古典经济学派的自由竞争理论以亚当.斯密为代表的古典经济学派最早提出了以自由竞争反对封建的重商主义。古典经济学派的自由竞争理论指出，竞争是经济发展的动力。竞争象一只“看不见的手”将经营者的个人利益引导至有利于整个国民经济发展的轨道上，使整个国民经济处于协调状态。他们认为竞争的前提条件是减少国家的干预，消除政府的影响，竞争的最大敌人是国家而非企业。但是，自由竞争理论并未能指出竞争能够协调个人利益与社会利益的条件。而伴随当下19世纪末20世纪初垄断的形成、发展及其所引发的一系列社会矛盾的凸显，该理论受到了严峻的挑战。如果不对企业合并进行规制，那么伴随当下竞争的发展，必将出现垄断性的合并企业，企业存在的目的是实现企业价值最大化，同时，根据西方经济学中的经济人假设，垄断企业必定利用其自身的垄断地位追求垄断利益，这种结果必然妨碍自由竞争，进而损害经济的健康发展，因此，对企业合并进行规制是必要的。（二）完善竞争理论最早对自由竞争理论提出修改的是完善竞争理论。它是基于法国经济学家库尔诺的静止的价格理论发展而来的。完善竞争理论是建立在一种静止的市场状态下，不考虑各种市场的特点及市场随时间变化的可能。依据市场上卖方的情况，完善竞争理论将市场分为原子型市场、多个企业存在的市场、少寡头集体垄断市场和独占市场等几类。在仅考虑市场卖方情况的条件下，完善竞争理论提出原子型市场的市场结构可以实现最优的市场供应和资源配置。原子型市场模式被称为完善的竞争或全面的竞争。它们是在现实中并不存在完善竞争的市场模式所要求的前提条件，故完善的竞争的现实中不可能存在。（三）垄断竞争理论垄断竞争理论由美国经济学家张伯伦于二十世纪三十年代提出的。他一改以往的经济理论将竞争与垄断割裂的传统，指出现实的社会中不存在完善的竞争。由于产品差异的存在，各生产者对各自的产品可以在一定程度上实现垄断，但这样的生产者之间仍然存在竞争。垄断和竞争看似矛盾，但只有把垄断和竞争结合起来才能更好的解释价格决定理论。英国剑桥学派的经济学家罗宾逊几乎与张伯伦同时提出了不完全竞争理论，即以符合实践情况的垄断因素普遍存在的价值理论，替代以完全竞争为前提的价值理论。垄断竞争理论或不完全竞争理论纵使指出了市场上的真实情况，说明现实中并不存在完善的市场竞争，但是并没有进一步说明现实的竞争过程和竞争效果，直到有效竞争理论的提出。（四）哈佛学派的理论20世纪30年代到60年代，哈佛学派的“结构一行为一绩效”研究思路一直成为美国反托拉斯法的主流经济学基础。该学派的核心观点是：市场结构决定企业的行为，企业的行为又决定了企业的绩效，一个企业的绩效主要表现为企业的盈利水平、效率、技术进步和成长性等方面。因此，反托拉斯政策就是要注重对市场结构的分析，根据市场集中度，强调政府对市场的干预，对那些可能导致市场集中的横向经营者集中坚决禁止。美国司法部1968年的《合并指南》就是在这种经济思想的导向下制定的。（五）芝加哥学派的理论二十世纪七十年代美国以博克、波斯纳、斯狄格勒等为代表的芝加哥学派对哈佛学派的理论提出了质疑，他们认为，市场集中是由于企业的效率的提高，从而逐渐扩大市场份额的结果。他们最基本的观点是：效率是反垄断法唯一目标，效率分为配置效率和生产效率，并认为效率等同于消费者福利，效率最大化也就是消费者福利最大利化。他们建议对横向经营者集中的评价应当在经营者集中对限制产量产生的福利减少与经营者集中所带来的成本节约之间进行权衡。芝加哥学派认为提高企业的经济效益是建立在扩大企业规模的基础上的。在没有法定的进入市场障碍的条件下，一个产业的组织结构能够最好地反映其产品的成本要求。如果一个市场上长期存在着集中，说明由于规模经济的存在市场上只需要存在少数企业进行生产。这种情况下，即便市场上进入新的企业，新企业也不会象现有的大企业那样降低生产成本。市场的高度集中是大企业有高效率的结果。由此，芝加哥学派反对将反垄断法和企业合并规制不断加强。芝加哥学派的观点被、美国1982年和1984年的《合并指南》所吸收。（六）新产业组织理论纵使芝加哥学派的理论和思想对美国反托拉斯法的实施有着巨大的影响，但是该理论的弊端也是显而易见的。因为该学派过分的信赖市场的自我调节能力，认为没有政府干预的自由竞争能够产生最好的经济效益，这是不符合现实的。芝加哥学派所谈的效率只是少数大企业的效率，是个别企业的效率，而不是整体经济的效率。该学派并没有说明如何协调个别经济利益和整体经济利益。20世纪90年代以来，新产业组织理论对芝加哥学派提出了挑战，驳斥了下级法院判案时所采用的芝加哥学派的观点，认为用简单的经济学理论来代替对“市场现实”的细致分析是危险的。该学派主张在研究方向上，应该强调市场行为而非市场结构，并将市场结构视为内生变量，突破了传统产业组织理论单向、静态的研究框架，建立了双向的、动态的研究框架：在研究方法上，该学派主要运用数学方法以及博弈论建立一系列的理论模型，以此来研究企业行为。二、西方竞争理论对我国反垄断规制的启示纵观西方资本主义国家竞争理论的沿革，我们可以发现西方理论与实践中对经营者集中的态度经历了由无条件的放松到严厉的控制再到有条件地放松的历程。社会经济发展的事实也表明，市场有合理的调节生产和资源配置的能力，但市场也有其缺陷，如果完全不对竞争进行规制，其结果必然导致垄断。经营者集中的反垄断规制可以使政府事先对经营者集中可能引起的市场结构变化有一个确定性分析，以限制那些可能对市场竞争构成严重危害的集中。通过经济分析，政府审查可以权衡经营者集中的利弊得失，比较集中对市场的作用和对整体效率的影响，更准确地把握集中对整个社会经济福利的影响，作出符合社会、经济发展的合理判断。因此，对于经营者的集中行为进行反垄断审查是市场经济国家对经济进行规制必不可少的内容。自改革开放以来，我国经济得到了迅速发展，政府也明确提出了建议社会主义市场经济国家的目标。作为一个市场经济国家，我们有必要而且必须吸收和借鉴西方市场经济国家的先进理论和经验教训，对于经营者的集中行为纳入法律规制的范畴，对其进行反垄断法上的审查。总体而言，我国目前经营者规模偏小，因此不宜采用过于严厉的规制制度，应当借鉴国外的相关立法和实践经验、教训，建立相对温和的反垄断规制体系。在实际运用中也要注意与我国经济发展的现实相结合，在对经营者集中的规制过程过中，要做到松紧有度。反垄断执法机构在对经营者集中进行审查时，既要考虑市场结构，又要考虑整体的经济效益，努力把握好发挥规模效应和维护市场公平竞争之间的“度”，从而发挥经营者集中的积极作用，同时又避免其消极影响。第三章我国互联网行业的竞争与集中状况第一节我国互联网行业的竞争现状一、我国互联网发展阶段互联网行业在我国其实属于起步较晚的产业，但是在我国国民经济高速发展的大背景下，经过十几年的发展，互联网行业已然成为世界上最大的互联网用户群。1994年，中国正式接入互联网网，同年开始了互联网的商业化阶段，如下。第一个阶段：互联网兴起阶段（1995-2002）。这一阶段的互联网大多由静态页面构成网站，信息只是单纯的发布到网络上供网民浏览。也就是说这一阶段的互联网行业以静态、单向阅读为主，主要是大的网站自己花钱雇工作人员发布内容到网络上供网民浏览。第二个阶段：互联网交互发展阶段（2003-2011）。这一阶段的互联网企业更注重与用户之间的交流与互动，登陆网站的用户们既是互联网提供内容的浏览者，同时自身也为网站内容提供原材料。以前是那些大的网站在给互联网制造内容，现在，用户以个人身份参与进了网络内容的制造。这类网站的代表主要有：百科全书、论坛、博客、搜索引擎、社交媒体等。第二阶段的互联网行业与第一阶段最大的不同就是：在这一阶段中每一个用户不仅仅互联网内容与信息的接受站点，而开始作为一个主动站点开始对互联网的发展产生影响。第三个阶段：互联网生态阶段（2011年至今）。也就是这是我们正在经历的阶段，当然这仅仅是依据目前的技术和发展趋势做出了预测。如果一定要说个时间，应该是从智能手机以及相应移动应用逐渐开始普及开始，也就是2012年至今，中国进入了互联网生态时代。互联网第二阶段体现的是信息的制造和传播的变化。而在互联网生态阶段，不仅仅限于应用的层面，而更多的是线上和线下的融合。也就是说公司开始不仅为了发布自己的产品资料而上网，而是有可能因为现实生活中的某个营销活动而参与网络活动。在应用方面主要是以移动化为特点。二、我国互联网竞争格局分析2015年仅仅互联网前一百的企业总收入规模达到7561亿元，同比增长42.796。而互联网前十名的企业占有了79%的互联网业务收入，前五名的互联网收入总和达到了4610亿，也就是百强企业互联网收入的61件，这意味着收入的集中度很高，大企业具有明显的竞争优势。与此同时，百强企业中有80%的互联网收入业务处于1.5到20亿之间，这表明企业间收入的分化也很明显。第二节中外互联网企业集中状况一、我国互联网企业集中状况自我国政府提出“互联网+”概念以来，互联网行业并购高潮迭起，互联网公司成为资本并购市场的重点。仅2015年的互联网行业就发生了众多互联网并购行为。根据CVSource统计显示，2015年第三季度互联网行业发生的并购案共139起，环比增长36.27%；并购完成的案例83起，环比增长56.6%，涉及金额45.42亿美元，环比增长34.03%。”二、境外互联网企业集中状况全球排行前列的互联网公司谷歌公司从未停止自己的发展脚步，谷歌公司目前为止并购的企业大约130家。较为著名的有：2005年收购安卓公司，2006年收购视频网站Youtube，2007年收购网络广告公司DoubleClick公司，2011年收购摩托罗拉移动公司。不难看出谷歌公司的收购主要是针对主营业务“搜索”领域的强化和对移动平台的引入，更深入的就是对软硬件一体化进行尝试。也就是说谷歌公司的收购行为都没有脱离互联网行业的本质。而且其中较为重大的收购案都受到了国外反垄断执法机关的关注。谷歌一直是基于搜索引擎及数据中心开展起业务。将视野只关注在互联网行业，谷歌公司的产品线涉及网页浏览器、电子邮件、即时通讯、输入法（如汉字输入法）、语言翻译（如英汉互译）、搜索引擎、办公文档、应用软件、动态编程语言、云计算等，谷歌公司的核心从来没有脱离过互联网平台。三、中外互联网企业集中动机策略比较历数我国互联网最近十年的发展状况可以说是基本上被BAT三大巨头所主导。当然现阶段互联网行业的技术发展的爆发式红利已经消耗的差不多了，互联网市场开始进入了一个稳定增长的阶段。有一个不完全的统计，仅在五年内，BAT三大巨头共同投资了超过30家上市公司和数百家没有上市的创新企业，也就是说国内上市的互联网公司排名前三十的公司基本上背后都站着BAT。以上的这些合并并非都依靠竞争胜出，很显然资本操纵的因素更大，与其说是竞争的胜利不如说是资本的狂欢，而资本操纵与政府操纵，本质而言，并无二异。从我国互联网巨头们的收购行为我们不难看出企业并购的动机大概有以下三点：（1）企业发展与扩张动机。由于对外控制性投资对企业而言效率更高，因此通过并购企业可以短时间提高竞争力，扩张规模。阿里巴巴就是从最初的电商领域扩展到文化、娱乐、体育、视频等领域。（2）加强市场控制力，降低经营风险。首先通过横向集中扩大市场份额，打击竞争对手。其次，通过非横向集中，也就是所谓的多元化经营来降低投资组合风险、综合收益。（3）互联网行业竞争激烈。互联网是基于技术的行业，因此行业转变非常迅速，没有企业可以轻易保持优势地位。因此为了防止企业因行业技术变动而处于边缘化状态，纷纷开始走向并购整合的道路。而外国的互联网巨头们的收购几乎全部集中在与核心业务相关的布局上。苹果公司的并购策略总体是专注的，纵使不同时期并购策略略有改变，但基本遵循着以产品为中心的原则和理念，这些收购基本改善苹果产品质量。苹果管理层们将并购作为一个获取人才和技术团队的工具，并与自身资源整合的很好。历年来苹果公司不断的产品革新，从iMac，iPhone，iPad到iWatch证明了其收购行为切实提高了消费者福利。而谷歌公司的一系列收购着眼于下一代科技革命，从在移动智能平台已经能与苹果i0S相当的安卓系统，而且谷歌公司还在努力推陈出新，智能眼镜、智能医疗设备都给人们的生活带来了新创意，其次无人驾驶汽车、机器人、智能家居、人工智能等等一系列产品都是变革性的，这些收购业务都有潜力引领下一代科技革命进而改变人类生活。任何被收购的企业并未只是转手换了个老板而已，而是真正激发出新的潜能。第三节互联网行业的竞争与集中状况分析 一、数字市场中的合谋在本节中，聚焦于在线图书零售，且主要参考Latcovich&Smith（2001）的研究。正如我们应当证明的，在线零售商能够密切监控竞争对手的定价策略，而数字市场的这一特征使得企业能够采取可弱化竞争压力的商业策略。在线图书市场是互联网上最成熟的零售部门之一，它具有确保其高度竞争的若干特征，例如成本导向型定价与低价格离散度。图书是同质产品，零售商最多在交货时间和运送费等方面提供差异化服务。而且，所需运营投资较小，这意味着进入壁垒可忽略不计。通过检验12本图书的在线价格变化趋势，Latcovich&Smith（2001）对美国市场进行了考察。其中，这12本图书都位列《纽约时报》和《泰晤士报》“畅销书榜”的前列。作者手机了1999年8月至2000年2月期间几个互联网零售商所收取的价格更准确地，其中有六本图书价格的起始时间是1999年8月，而其他图书价格的歧视时间是1999年11月。更准确地，其中有六本图书价格的起始时间是1999年8月，而其他图书价格的歧视时间是1999年11月。表3.1：T.Harris所著《Hannibal》的在线零售价格（单位：美元）数据来源：Latcovich&Smith（2001）。日期排名亚马逊巴诺书店A1FatbrainB1999.08.30513.9013.9718.2519.95-1999.09.06513.9813.9718.2513.95=…1999.10.181213.9813.9718.2513.95-1999.10.251819.5719.5618.2513.95-1999.11.012019.5719.5618.2513.95-1999.11.082019.5719.5618.2513.95-1999.11.152419.5719.5618.2519.55-1999.11.222319.5719.5618.2519.55-1999.11.292519.5719.5618.2519.5516.771999.12.062419.5719.5618.2519.5516.771999.12.131719.5719.5618.2519.5518.771999.12.202119.5719.5619.0019.5518.771999.12.272219.5719.5619.0019.5518.772000.01.032019.5719.5619.0019.5518.772000.01.101513.9813.9719.0019.5518.772000.01.172319.5719.5619.0019.5518.772000.01.243219.5719.5618.2519.5518.77…2000.02.214019.5719.5618.2519.5518.77表3.1和表3.2中的数据，分别是五家在线零售商对12本待考察图书中两本图书的定价每本图书精装版价格数直接得自于各零售商的网站。其中，并不包括运送成本，因为不同企业之间的这一成本几乎相同。：其一为ThomasHarris所写的《Hannibal》，这是著名汉尼拔·莱克特系列（HannibalLecterseries）的第三本小说；其二为JamesPatterson所著的《PopGoestheWeasel》，这是以名侦探亚历克斯·克洛斯（AlexCross）为典型人物的一本犯罪小说每本图书精装版价格数直接得自于各零售商的网站。其中，并不包括运送成本，因为不同企业之间的这一成本几乎相同。为节省篇幅，我们仅列举了两本图书的书，而其他几本图书的价格变化趋势与表3.1和表3.2中所展示的类似。表3.2：JamesPatterson所著《PopGoestheWeasel》的在线零售价格（单位：美元）数据来源：Latcovich&Smith（2001）。日期排名亚马逊巴诺书店A1FatbrainB1999.11.08313.4813.4717.7518.85-1999.11.15313.4813.4717.7518.85-1999.11.22413.4813.4718.7518.85-1999.11.29513.4813.4718.7518.8512.941999.12.06813.4813.4718.7518.8513.47…2000.01.241213.4813.4717.7518.8513.472000.01.311818.8718.8617.7518.8513.472000.02.071918.8718.8617.7518.8513.472000.02.142018.8718.8617.7518.8515.002000.02.212918.8718.8617.7518.8518.17对于两本图书而言，表3.1和表3.2均说明：在观察期的第一周内，两个市场领导者（亚马逊和巴诺书店）的定价均明显低于其竞争对手。在一些时候，价格差异接近于30%到40%。因此，我们的第一个发现是价格是高度离散的。例如，在第一周中《Hannibal》的价格区间为13.90至19.95美元。通过观察两个市场领导者的定价策略动态模式，可以获得更有趣的一个发现。只要图书列于《纽约时报》畅销书榜前15位，则亚马逊和巴诺书店的定价就低于竞争对手。伴随当下时间推移且图书退出畅销书榜前列，两家主导者的定价就会快速提高至竞争对手价格水平之上。换句话说，与人们所预期的不同，亚马逊和巴诺书店的定价呈现出反周期模式：当市场需求萎缩时，两家企业会提高价格。两个市场领导者所采取的定价策略似乎非常奇怪。在推出一本畅销书时，图书零售商通常会收取较高价格以便将其出售给急于购买的那些消费者。后来随时间推移，零售商将降低价格以吸引那些购买意愿较低的消费者。但是，上述两个表格中的证据表明，两个市场领导者协同采用完全相反的定价策略当关注再次进入畅销书榜前15后的图书定价时，亚马逊和巴诺书店协同采用不同定价策略这一事实更加显而易见。下面，以《Hannibal》为例进行说明：2000年1月10日，跌出畅销书榜前20数月之后，该书重新进入到前15名（可能原因是圣诞节假期销售量增加）；随即，亚马逊和巴诺书店迅速将价格降低至数月之前的水平（分别是13.98美元和13.97美元）。一周之后，该书退出畅销书榜前列，而两个市场领导者也相应将价格再次提升至19.57美元和19.56美元。我们如何解释这一令人不解的定价策略呢？最令人信服的解释是两家企业合谋，这一观点由Latcovich&Smith（2001）提出。依据Rotenberg&Saloner（1986），两位作者对亚马逊和巴诺书店的行为进行了解释。他们证明当需求较大时，合谋难以维持，当预期需求会随时间推移而减少时更是如此。换句话说，当需求较大时，企业忍不住去背离卡特尔，即削减价格以扩大市场份额。很明显，如果企业按照这种方式行事，则卡特尔将崩溃且企业之间最终会展开价格战或者说，可以设想两个市场领导者采用诱购定价策略，也即它们决定减少从畅销书中所得利润，以吸引顾客购买该书以及其他产品。但是，这一观点并不完全可信，因为它不能解释亚马逊与巴诺书店之间价格的完美匹配，即同时变动且仅差一美分。或者说，可以设想两个市场领导者采用诱购定价策略，也即它们决定减少从畅销书中所得利润，以吸引顾客购买该书以及其他产品。但是，这一观点并不完全可信，因为它不能解释亚马逊与巴诺书店之间价格的完美匹配，即同时变动且仅差一美分。企业合谋这一假说还得到了另一事实的支持，即两家企业的定价极其接近，在某些时候甚至相同。值得注意的是，两家企业之间的合谋会因为企业能够密切监测竞争对手的定价而更加可行。在数字市场中，通过轻易和迅速地点击鼠标，企业可以观察到竞争对手的价格。正如传统产业组织理论所说，当企业能够检查彼此的行为并因此能对对方背离合谋协议的行为作出迅速反应时，卡特尔将可能得到长期维持。这一简单例子证明，在数字市场中，消费者与企业都能够从更多关于竞争对手商业策略的信息中获益。企业能够监督竞争对手的行为，因而有利于它们实施合谋行为。在线零售商之间的长期关系和重复互动与企业获取竞争对手相关信息的难度降低等因素，可能大幅增强卡特尔的持续性。二、网络效应与兼容性：以微软案为例在第3章中，我们讨论了网络市场的主要经济和战略方面。我们证明，这些市场以“赢者通吃”特征而著称，因为很典型地，网络外部性的存在使得某项特定技术自发演变为行业标准。我们还认为，当不同技术在市场中竞争时，兼容性是最相关的战略杆杠之一。在某些情形下，兼容性可能对所有企业有利，而在其他情形中企业可能会参与标准争夺战。在这种情况下，反垄断机构需要持续监督市场动态，以避免市场领导者滥用支配地位。著名的“微软案”充分说明了这些特征的重要性。具体地，欧盟层面的反垄断机构——欧盟委员会指控微软公司违反《欧盟竞争法》第82条（现为《欧盟运行条约》第102条）本节讨论以欧盟委员会在2004年3月24日发布的出版物IP/04/382中对案子的简单回顾为基础。本节讨论以欧盟委员会在2004年3月24日发布的出版物IP/04/382中对案子的简单回顾为基础。其一，故意限制使用Windows系统的个人计算机（以下简写为“PC”）与非微软工作组服务器之间的互操作性；其二，在销售Windows操作系统时搭售Windows媒体播放器（以下简写为“WMP”）。该案子发生于1998年，当时微软公司的竞争对手——Sun公司（美国太阳微系统公司）起诉比尔·盖茨的微软公司有反竞争行为。其中，主要控诉是缺乏披露Windows界面的一些技术信息，而这些信息是Sun公司在为运行Windows操作系统的计算机开发产品时所必需的。换句话说，微软公司的行为限制了Sun公司开发软件应用的可能性。欧盟委员会进行的后续调查显示，Sun公司并非唯一一家被拒绝提供信息的企业。微软公司拒绝披露Windows界面相关信息的决定似乎是一个更大战略的一部分，其目的是将竞争对手驱逐出市场。由于这一限制，竞争对手无法开发在可靠性、安全和处理速度上能够匹敌微软公司的产品。欧盟委员会的进一步调查还揭示，缺乏Windows界面相关信息披露还改变了PC生产商的选择，而这对微软公司的服务器产品有利。在所有这些论据之上，欧盟委员会在微软公司办公室所找到的一系列内部文件证实：比尔·盖茨的微软公司完全清楚从这一策略中可得的收益。因此，这强化了对微软公司的指控。但是，对微软公司的指控并未就此停止。2000年，欧盟委员会扩大了其调查范围，以研究微软公司在Windows2000PC操作系统上搭售WMP所产生的反竞争效应。欧盟委员会的结论是，微软公司在Windows操作系统上搭售WMP的这一普遍情况事实上削弱了音乐、电影以及其他媒体公司为其他可替代/敌对媒体播放器开发并提供内容的激励。因此，欧盟委员会报告称：微软公司搭售其媒体播放器的行为造成了市场封锁，这最终减少了消费者的选择；与WMP不兼容的竞争性产品被迫处于不利之地，而这与产品价格或者质量并无关系。根据欧盟委员会的报告，限制同Windows操作系统的互操作性以及在Windows操作系统上搭售WMP这两项策略明确证明：其一，微软公司试图获取工作组服务器操作系统市场中的领导地位；其二，微软公司同时试图消除媒体播放器市场中的竞争。在欧盟委员会进行的分析中，第二点起着重要作用。根据调查过程中可以获得的数据，媒体播放器市场处于对微软公司WMP有利的倾斜状态，而欧盟委员会确信这使得微软公司还能够获得编码技术、在线音乐销售软件、数字版权管理技术等相关市场中的支配地位。最后，欧盟委员会的担忧是：通过获取所有这些支配地位，微软公司的经营将导致竞争对手对相关领域R&D活动的投资，这些投资可能促进信息与通信技术的发展和扩散。最后，欧盟委员会裁定微软公司滥用市场支配地位。根据欧盟委员会的判决，微软公司的反竞争行为持续时间超过5年，因此最终判决非常严厉。微软公司必须支付罚款4.972亿欧元，同时欧盟委员会还强加如下补救措施：——互操作性：微软公司不得不披露完整而准确的信息，以允许非微软工作组服务器开发商实现与WindowsPCs和服务器之间的互操作性。在交换这些信息时，如果信息受知识产权保护，则微软公司有权获得合理补偿。——搭售：根据欧盟委员会要求，微软公司应对向PC制造商提供不含WMP的Windows操作系统版本。按照这种方式，安装何种媒体播放器的选择权最终归于消费者。尽管微软案代表着网络产业反垄断干预的一个里程碑，但欧盟委员会施加的措施遭到大量批评。特别地，该案非常清楚地强调为何需要对ICT市场进行不间断监督、以防止主导企业采取反竞争行为。当后文讨论获取知识产权时，我们将回到这些问题上来。三、动态产业的反垄断正如前文所强调的，高技术产业的一个关键特征是创新作为一系列赢家通吃竞赛而发生。与此一致，Segal&Whinston（2007）考察了反垄断政策在以有系列发明为特征的产业中所产生的影响。在这类产业中，每个时期都有实现成功创新的进入者取代在位者并成为市场领导者。这里，反垄断政策起着双重作用：一方面，它们帮助潜在进入者免受在位者打压；另一方面，它们减少了在位价值，也因此削弱了进入者扩大投资以成为市场领导者的激励。Segal&Whinston（2007）检验了这些作用的净效应，并强调所谓的“前置效应”（front-loadingeffect）。Segal&Whinston（2007）的模型：前置效应考虑一个无限时域内的博弈。在每个时期（），市场中只有两家企业运营，即A和B。令表示贴现率。在每个时期中，两家企业中的一家为市场领导者，而另一家是潜在进入者。正式地，考虑一个一般时期，且不失一般性，假设：——企业B已经在市场中运营，因而是领导者（或在位者）；——企业A尚未进入市场，因此是潜在进入者（或挑战者）。在时期开始阶段，挑战者可以从事一个研究项目。该项目需要投资，且有的可能性产生一项创新。我们假设在位者并不投资于任何研究活动。如果研究项目取得成功，则企业A就进入市场并于企业B展开竞争。企业A的创新是一项杀手级应用，这会迫使企业B在该时期末退出市场。因此，在随后的时期中，两家企业的角色互换：企业A成为在位者，而企业B反过来成为挑战者，它同样可以通过投资来开发新的杀手级应用，其成功概率同样是。如果企业A在时期并未实现创新（或者因为它根本没有投资，或者是研究项目最终失败），则它将不会进入市场。此时，企业B仍然作为在位垄断者继续运营。很明显，如果时期企业A未能创新，则在时期中两家企业的角色保持不变，即：企业A仍然是挑战者，而企业B仍为在位者。现在，我们可以定义两家企业在时期获得的利润。如前所提，如果企业A不创新，则企业B是市场中唯一运营的企业。这时，企业B将享有垄断利润。简单起见，我们将这一利润标准化为1。相反，如果企业A实现创新，则它进入市场与在位者竞争。相应地，每家企业的利润取决于：第一，竞争压力的强度，这会减少两家企业的利润；第二，反垄断政策的严厉度。简单起见，我们并不明确刻画在位者与挑战者之间的竞争，而是用简化型来表示它们的均衡利润。令衡量竞争压力的倒数（即越小表示竞争越激烈），而表示反垄断法的严厉度。假设在时期中，企业的利润等于如下表达式：——企业B的利润：；——企业A的利润（包括研究成本）：。利润关于递增，后者反映两家企业的竞争程度。当时，竞争最为激烈，可能的情形是两家企业提供同质产品。伴随当下增大，竞争程度减弱（例如企业提供差异化产品），因而利润增加。当时，企业之间互不竞争，这在后文中会将得到更明确说明。现在，考虑衡量反垄断政策严厉度的参数。值越大，意味着旨在限制在位者行为和保护挑战者的反垄断执法越严厉。结果，值越大，进入者的利润也越大，而在位者的利润则越小。但是，这并非反垄断执法的唯一作用。事实上，更严厉的反垄断政策（即较大的值）将使得两家企业之间的竞争更加有效，因此会减少产业总利润。为得到这一点，我们可以计算：产业总利润（即在位者和挑战者的利润之和）等于，它关于递减：（3.1）因此，增大不仅会引致在位者的部分利润转移给进入者，而且还会使得竞争更加有效，这将会减少产业总利润。同时注意，如式（3.1）所示：竞争越激烈（即越小），则产业利润的减少幅度越大。只有在不存在竞争时（即），更严厉的反垄断干预才不会影响产业利润。此时，总利润等于1，且不会因为反垄断政策的严厉度而发生改变。于是，更大的只会引起利润在两家企业之间的再分配。表3.3总结了上述讨论的结果，且说明了两家企业在时期的利润以及在时期的角色（在位者或进入者）。表3.3：企业在时期的利润与在时期的角色时期的利润时期的角色企业A企业B企业A企业B企业A创新在位者进入者企业A不创新01进入者在位者这时，我们感兴趣的问题是：对于进入者来说，投资研究项目何时是有利可图的？更严厉的反垄断立法是否会引导挑战者投资研发活动？为回答这些问题，进行理论考察极其有用，这将极大简化我们的分析。在每个时期，阶段博弈总是相同的：一家企业是在位者，而另一家企业是进入者，利润总是与表3.3中的结果相同。这意味着时期中的最优选择在其他任意时期中都是最优的。因此，我们只需考虑两个可能策略：其一，进入者总是投资研究项目；其二，进入者从不投资。通过比较两种情形下的支付，进入者决定是否投资。“从不投资”策略的支付明显为0：挑战者既不承担研发成本，也不能获得任何收益。而“总是投资”（即在时期以及以后作为进入者的所有时期中都投资）这一替代策略将产生预期支付，用表示。我们还可以将这一支付解释为“时期进入市场的价值”。因为在研究项目成功的情形中，进入企业将取代在位者。这时为确定，我们还需确定在位价值。我们首先界定。当进入者选择“总是投资”策略时，在时期成为在位者的价值为：（3.2）进入者有1/2的概率创新失败，而垄断者继续作为在位者在下一时期中运营。这时，它的收益是，即时期的垄断利润1加上在时期成为在位者的价值的贴现值。式（3.2）的第二部分表示当进入者成功创新且进入市场后在位者的利润：在时期进入者和在位者彼此竞争，而在时期在位者转变挑战者。正式地，在位者在进入情形（发生概率为1/2）中的利润为：加上成为进入者的价值的贴现值。经过类似程序，可以计算得到在时期成为进入者的价值。当进入者采取“总是投资”策略时，等于：（3.2）进入者支付研发成本，且研究项目失败的概率为1/2。当项目失败时，企业在时期没有利润且在时期仍为进入者（也即获得现值）。同样在1/2的概率下，研究项目取得成功，进入者实现创新且进入市场。这时，进入企业在时期获得利润，而在时期成为在位者，因而获得贴现值。现在，我们可以求解在什么条件下投资研究项目对进入者而言是有利可图的。正式地，当时进入者会选择投资，也即大于选择“从不投资”策略可得的利润。利用式（3.3），可以得到当下式满足时进入者会投资：简单起见，我们定义为“创新溢价”：根据上式，当创新溢价大于或等于投资成本时，投资研发活动对挑战者来说是有利可图的。正如我们预期的，创新溢价是关于（也即反垄断干预的严厉度）的函数。因此，我们可以聚焦于，以检验更严厉反垄断政策的作用，即对在位者严加规制将如何影响投资研发活动的激励。注意，表达式取决于在时期成为在位者的价值以及成为进入者的价值。因此，为继续分析，我们需要取得这两个价值的更明确的表达式。通过求解方程（3.2）和（3.3），可以得到：最后，将其代入表达式，可以得到：通过简单地求关于的偏导数，可以得到如下结论：结论1：如果竞争并不十分激烈，则更严厉的反垄断政策将增加创新激励。正式地，当且仅当。事实上，这一结论很好解释。首先考虑在位者与进入者之间不存在竞争的情形，即。此时，因为，所以更严厉的反垄断执法会增加创新激励。如前所述，当时，更具限制性的反垄断法只会引起利润从在位者到进入者的转移，而不会减少产业利润。在这一情形中，的增加对进入者的创新激励有两种相反的效应：其一，刺激投资，因为若进入市场挑战者能够获得更大份额的产业利润；其二，减少投资激励，因为进入者预期其从成为市场领导者中获得的利润将变少。但是，与利润增加（与第一种效应相关）在进入市场时即时发生不同，利润减少（与第二种效应有关）的出现却出现在下一时期，即进入者成为在位者。是以，时间折现使得最早产生的第一种效应起主导作用。这就是为什么Segal&Whinston（2007）提出，更严厉的反垄断执法将引致前置效应：当时，更大的会增加创新溢价，因而会刺激创新。当时，必须考虑一种额外的效应：如式（3.1）所强调的，更严厉的反垄断政策会降低产业利润。这一事实将减少进入者的创新激励，因为进入者可以预期到：反垄断干预越严厉，其从进入市场阶段以及成为在位者阶段中可以得到的总利润将越少。这一额外效应抵消了前置效应，并且竞争越激烈（即更小的值）则该效应越强。结论1证明，当时（即较弱的市场竞争）前置效应占主导；而当在位者与进入者之间的竞争较为激烈时（即），则严厉的反垄断政策将减少创新激励。正如交叉许可情形一样，专利池旨在提高经营者之间的相互协调、减少交易成本并限制专利丛林可能引致的负面影响。反垄断关切是否实际合理取决于协议中所涉及专利的性质：如果专利覆盖互补技术，则专利池和交叉许可协议就不是反竞争的；相反，当技术互为替代品时，这些协议很可能减少市场参与者之间的竞争我们所展示的模型非常程式化，且同样可将其用于考察专利池。简单起见，这里我们仅讨论交叉许可。关于这些问题的更多细节，可参见Shapiro（2001）和Lerner&Tirole（2004）。我们所展示的模型非常程式化，且同样可将其用于考察专利池。简单起见，这里我们仅讨论交叉许可。关于这些问题的更多细节，可参见Shapiro（2001）和Lerner&Tirole（2004）。必要专利（互补技术）交叉许可模型考虑一个双寡头市场，其中A和B两家企业进行古诺竞争。它们的边际生产成本是，且面临着线性形式的市场需求：。这里，和分别表示企业A和企业B的产量。生产的基础是两项专利技术，两家企业各自拥有其中一项。在本节中，我们将关注互补技术情形。换句话说，我们假设两项技术都是生产产品所必须的，因此每家企业都需要使用竞争对手的技术。企业可以通过两种方式获得对方技术的使用权，其一是简单许可合同，其二是交叉许可协议。在下文中，我们将考察一个两阶段博弈：在第一阶段，企业决定获取彼此技术的相应条款；而在第二阶段，企业之间开展数量竞争。按照惯例，我们使用从第二阶段开始的逆向归纳法来求解这一博弈。无交叉许可下的市场均衡假设两家企业并未签订交叉许可协议。此时，它们通过两个简单的许可合同来获得互补性专利技术。在第一个合同中，企业A授权企业B使用其技术，而在第二个合同中则正好相反。同时，我们假设企业以单位使用费的形式收取许可费，其结果是增加企业的边际成本。两家企业的利润函数为：其中，和分别是企业A和企业B向竞争对手收取的单位使用费。因此，和分别是企业B和企业A支付给对方的专利许可费。通过分别求利润函数关于产量和的偏导数，并求解一阶条件方程组，我们可以得到每家企业的最优产量，它们是关于和的函数：回到博弈的第一阶段，我们可以确定每家企业所选择的对自有技术的单位使用费。通过将和代入利润函数和，可以将企业的利润转换为仅与和有关的函数：很明显，这些方程是关于其参数的凹函数。因此，通过求关于和的偏导数并求解一阶条件方程组，可以推导出两家企业选择的最优专利许可费：其中，上标表示我们讨论的是许可合同情形。最后，将代入到需求和利润函数中，可以得到均衡价格和利润为：交叉许可协议下的市场均衡现在，我们考虑交叉许可协议这一情形，即两家企业通过这种方式来获取对方的专利技术。与前一情形中每家企业设置各自的专利使用费不同，这里获取两项技术的相关条款是由两家企业共同决定的。在交叉许可协议下，获取彼此技术的基础是互惠式单位使用费，我们用来表示。此时，两家企业的利润函数为：在第二阶段，当给定时，两家企业决定生产产量。通过求关于以及关于的偏导数，并求解一阶条件方程组，可以得到两家企业的相应产量：回到博弈的第一阶段，我们可以推导两家企业共同选择的使用费。假设它们设定以最大化其联合利润。将和的表达式代入两家企业的利润函数，可以得到联合利润如下：该方程是关于的凹函数。通过求其关于的偏导数并求解一阶条件，可以得到交叉许可情形下的最优许可费：其中，上标代表交叉许可情形。将代入到和，可以求解出均衡价格和利润：比较简单许可合同情形下的利润和交叉许可情形下的利润，可以得到如下结论：结论2：与签订两个单独许可合同相比，持有互补性技术专利权的企业可以从签订交叉许可协议中获得更多的利润。对此结论有一个简单解释：当两家企业签订两个单独的许可合同时，将会产生标准的双重边际化问题（doublemarginalisationproblem）。事实上，如果不存在交叉许可，均衡价格将因两次边际加成而提高，且最终结果是过高（同时出售给消费者的产品数量过低）。为了更好地理解这一点，我们以企业A为例加以说明。在签订简单的许可合同时，企业A设定较大的以增加许可收益（第一次利润加成）。使用费将增加企业B的边际成本，而反过来企业B又会提高其向消费者收取的价格（第二次利润加成）。类似推理同样适用于企业B。结果，向消费者收取的均衡价格会因为两次边际加成的组合而变得过高。过高的零售价意味着企业的销售量较少，因而利润较低。在交叉许可情形中，企业可以绕过双重边际化问题。它们减少第一次边际加成以增加市场销量。对此，计算可以发现：交叉许可情形下的许可费相对较低，即。结果，均衡价格也相对较低（），而出售给消费者的产品数量越多。这些事实意味着，企业可以获得比无交叉许可协议情形下更多的总利润。非常明显，因为，所以消费者也可以从交叉许可协议中受益。总结以上观点可以得到：结论3：涉及互补性技术的交叉许可协议能够同时增加消费者剩余和生产者剩余，因此它们都是社会最优的。这一结果十分重要，它所揭示的是：涉及互补性技术的交叉许可协议可能增进市场效率。因此，回到关于交叉许可协议与市场效率之间潜在冲突的这一基本问题，我们已经证明反垄断机构并不应该关注横向协议的形式。相反，实际上我们应该鼓励和促进涉及互补性技术的交叉许可模式，因为这能够增加社会福利直截了当地，需要注意：交叉许可情形中的均衡价格与垄断者持有两项专利情形中的价格完全相同。基于这一原因，第3个结论特别有趣，因为它代表着有效合谋情形：通过消除双重边际化的影响，这一合谋同样对消费者有利。直截了当地，需要注意：交叉许可情形中的均衡价格与垄断者持有两项专利情形中的价格完全相同。基于这一原因，第3个结论特别有趣，因为它代表着有效合谋情形：通过消除双重边际化的影响，这一合谋同样对消费者有利。非必要专利（替代性技术）的交叉许可当专利保护的对象是替代性技术时，交叉许可将产生明显不同的作用。在我们的模型中，这意味着两家企业都可以使用自己的技术来生产产品，而无需获得竞争对手技术的使用权例如，假设两家企业生产个人计算机，每家企业都持有一项关于特定类型处理器的专利。如果这两种有专利权的处理器能够保证同样的计算能力，那么它们都可以用于组装性能相同的个人计算机。因此，每家企业都可以仅用例如，假设两家企业生产个人计算机，每家企业都持有一项关于特定类型处理器的专利。如果这两种有专利权的处理器能够保证同样的计算能力，那么它们都可以用于组装性能相同的个人计算机。因此，每家企业都可以仅用自己的技术来生产自己的模具，完全无需获取并使用竞争对手的技术。假设两家企业签订了一份交叉许可协议。此时，所得均衡与互补性技术情形中得到的均衡一致。在签订协议时，不管技术间是替代还是互补关系，企业的最优选择都是将专利使用费设定为。因此，在非必要专利情形中，均衡价格与均衡利润同样是和。现在，我们考察两家企业并不签订交叉许可协议时的相应结果。这时，两项技术互为替代品这一事实十分关键：每家企业无需获得竞争对手的技术就可以进行生产，因此不必要支付任何专利使用费。换句话说，在替代性技术情形中，当企业并不签订交叉许可协议时，它们的利润函数简化为：此时，企业之间进行标准的古诺双寡头博弈，且有线性需求以及边际成本。经过简单计算，可以得到均衡价格和利润如下：其中，上标表示我们讨论的是非必要专利情形，且企业并未签订任何许可协议（包括交叉许可和简单许可）。现在，我们可以比较有无交叉许可两种情形的相应结果。与前面的对比分析不同，当技术互为替代品且企业并不签订交叉许可协议时，双重边际化问题并未出现，也即企业完成具有边际成本为的古诺博弈。具体地，均衡价格并未因为第一次边际加成（许可加成）而提高，最终企业以相对较低的价格出售更多量的产品。这里，在交叉许可下，企业给彼此强加一个许可费率，这会提高其边际成本并促使它们收取高于（古诺）竞争水平的价格。换句话说，当技术互补时，交叉许可协议可作为弱化竞争的合谋机制。很明显，均衡价格越高，消费者剩余与社会福利越少。总结上述讨论，可以得到如下结论：结论4：涉及替代性技术的交叉许可协议将增加企业的利润，但是会减少消费者剩余和社会福利。总结上述两种情形下的讨论，可以发现：不管专利技术是互补关系还是替代关系，签订交叉许可协议对于企业来说都是有利可图的。在必要专利情形中，交叉许可能够避免双重边际化问题。而在非必要专利情形中，交叉许可能够弱化竞争。相反，交叉许可的福利效应严格取决于所涉及技术的类型。在互补性技术情形中，因为双重边际化的影响，缺少交叉许可协议会导致极其无效的均衡。因此，在这种情况下交叉许可能够增进社会福利。与此不同，在替代性技术情形中，交叉许可会成为一种合谋机制，因而会损害社会福利。四、反垄断政策与双边市场近年来，反垄断机构进行的反垄断调查案例越来越多涉及到双边市场。利润，在第4章中，我们提到了跨行交易费在信用卡市场中的潜在合谋作用。跨行交易费被用于调节顾客与商户之间的交易，它是由银行和同属于信用卡组织的其他金融机构联合设定的，其制定方式引起了极大的反垄断关切。若干反垄断机构指控，跨行交易费的集体决定使得VISA、MasterCard和其他主要信用卡发行者可以将价格保持在人为的高水平，因此构成了价格控制。在双边市场中，旨在评估合谋、兼并和滥用支配地位的反垄断调查必须比在传统市场案例中更加严谨。这就是为什么反垄断机构必须谨慎考虑双边市场的独特性以避免错误评价的原因。五、网络中立性网络中立性原则是互联网运行的一块基石，目前在美国和欧洲都已成为激烈争论的一个核心。根据网络中立性原则，互联网服务提供商（简称为“ISP”）应当以相同的方式对待通过互联网传输的所有数据。换句话说，