论知识产权的地域性

论知识产权的地域性

“区域”一词存在于许多法律部门。例如，国际贸易、国际私法、国际税法和刑法中的区域问题体现在区域原则中。在全球化的背景下,“地域性”成为现代知识产权法领域的重要用语。它在比较法上得到广泛的承认,在国际知识产权法领域得到广泛的应用,尤其在平行进口或权利穷竭问题的讨论中,“地域性”更是处于核心位置,而卫星与因特网信息传播中的很多国际性问题,更是突出了地域性原则的重要性。“知识产权地域性”是指根据一国法律产生的知识产权只在该国范围内有效,在其他国家将得不到承认。从另一个角度讲,即一国只保护根据本国法律产生的知识产权,而不保护依他国法产生的知识产权。一般认为,知识产权地域性的产生和存在主要基于历史的、法律的和经济的原因,本文也将从这三个方面对知识产权的地域性予以考察。一、法律的建立受外部立法的制约最早的知识产权产生于封建社会(15世纪的印刷技术),最初的形式是封建社会的地方官或封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式而授予的一种特权。这种特权只能在发布该榜文或敕令的官员、君主或国家权力所及的地域内有效,超出这个地域便不再有效。资本主义社会以后,知识产权的性质起了根本变化,成为依法产生的民事权利,或称“法权”,但地域性特征仍保留了下来(P87)。其实,每一种民事权利最初都是具有地域性的,因为实证法上的权利总是根据某一法律规则产生和存在的,而法律规则的效力都是有地域范围的。如果仅仅根据主权独立原则,像胡伯(Huber)所提出的,每一个国家只有权要求在自己的管辖范围内承认其自己的法律;任何国家均不得要求在它的管辖范围之外承认它的法律,这与社会历史的发展是不相适应的。“就既得权而言,权利享有者随着此类既得权的客体而得以扩展;而正因为这种扩展,至少产生了该人进入与其原本相异的法域的可能性”(P5)。在这种情况下,一国法官是不能仅适用本国法律来解决具有涉外因素的案件的。因为“随着国际关系愈趋频繁活跃,人们愈加坚信这一严格的原则并不适宜,而应代之以相反的原则。总的来说,世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理案件时最好采取互惠原则,并坚持本国市民和外国人之间的平等原则。这一平等原则的充分发挥不仅会使外国人在每一个特定国家都跟其本国国民一样(这里包括待遇平等),而且,对于存在法律冲突的案件,不管它是在这一国家还是在那一国家提起,其判决结果都应该一样。”(P14)自19世纪以来,民事权利中的人身权和有形财产权都因“涉外物权平权原则”——各国相互承认依据对方国家的法律产生的有形财产权——而取得了域外效力,有力地适应和促进了国际民商事交往的发展。就知识产权而言,尽管自进入资本主义社会开始,其权利性质已由“特权”转变为“法权”(民事权利),但其域外效力却一直未能像有形财产权一样得到广泛的承认。有人认为,地域性是封建社会的本质特征,从中产生的知识产权必然带有地域性;不抒手段谋取剩余价值是自由资本主义社会的重要特征,因而为了侵权使用的需要坚持知识产权的地域性成为必然;竞争和掠夺国际市场是垄断资本主义的需要,这使寻求知识产权的国际保护与地域性之间产生了矛盾。这种意识形态性太强的观点值得商榷。笔者认为,知识产权诞生时期的地域性主要是因为依行政特权形式产生和存在的权利,具有很强的公法性,因而效力只及于域内,这与社会历史形态的关系恐怕不是很直接。在自由资本主义社会、垄断资本主义社会和社会主义社会时期,知识产权地域性的存在,除受历史遗留因素的影响外,更主要的是法律和经济上的原因。二、知识产权私权在一般理论上的突破尽管在现代社会知识产权的性质已由最初的“特权”转变为“法权”(民事权利),TRIPS协议也明确地写明“知识产权是私权”,但理论界和实务界仍有观点认为知识产权为“公权”。其理由是,知识产权最初来源于“特权”,这使其带有“公法”的性质(P4-5);知识产权的取得与行政程序(主要是专利权的申请和授予程序,商标权的注册程序)关系紧密,是国家授予的一种垄断权(P49);关于知识产权的产生、内容、期限、救济与维持的法律规范具有强烈的公法色彩。美国有些法院将知识产权法视为公法,而以“公法禁忌”为由拒绝适用外国知识产权法(P429-453)。也有观点认为,国际私法上将知识产权归入财产权,从而比照适用“物之所在地法”规则的需要,使得知识产权被局限于其行使地法的属地内。(P50)但是,随着理论和实践的发展,以上述法律上的理由来论证知识产权地域性的合理性,已不再那么理直气壮。知识产权是民事权利的一种,其私权的性质是明确的,尽管其产生和行使在一定程度上关系到公共利益。历史上知识产权最初产生时期的“公权”性质已无法决定今天的知识产权的性质;取得知识产权必需的行政程序只是一种形式和程序的要件,其目的是拟制和授予私权,这与具有强烈公法色彩的行政法和刑法是不同的,而与不动产登记程序是相似的,即公示权利的主体、增加法律稳定。(P365-366)在理论上,地域性其实并非知识产权独有的特性(P159)。任何权利都是基于法律规范而产生的,法律规范又都存在于某一法律体系中,而每个法律体系都仅在其所属的法域内有效。而知识产权的地域性之所以被强调,是因为其客体的无形性。物权基于对有形物的创造或占有而产生,同一有形物不会由不同的主体创造或占有,所以,法律基于创造或占有而认定权属不会引发权属冲突,即便该物权的主体和客体进入另一法域。而无形性使得同一知识财产可以由不同的主体创造或占有,所以法律必须就同一知识财产拟制一个惟一的权利主体。就同一知识财产而言,在发生涉外民商事法律关系时,一国法律拟制的知识产权可能会与另一国法律拟制的知识产权发生冲突。这就是强调知识产权地域性的根本原因。但是,这种源于无形性和拟制性的冲突是可以避免或消除的。首先,在不同的法律体系中存在完全相同的知识产权客体的机率是很小的,因为每个国家的知识产权取得条件有很大不同(P8)。其次,比如在专利领域,面向全世界的新颖性和发达的国际检索,使得不同主体对于同一发明拥有多个专利权的情形越来越少。在实践中,国际上已出现突破知识产权案件专属管辖权和以仲裁的方式解决知识产权纠纷的趋势,这表明知识产权的“私权”性质将更加明确。就专属管辖权的突破而言,传统的国际私法理论和实践大多将知识产权案件归于专属管辖的范围内。因为一般认为知识产权的产生、效力、保护等均与权利授予国的行政权力有很大关系,因而其他国的法院无权就一国的知识产权事项作出裁决。如欧共体《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》(1968年布鲁塞尔公约和1988年洛迦诺公约)的第16条都规定“有关商标权、专利权等知识产权的注册或效力纠纷由办理注册的国家法院专属管辖。”但理论和实践的发展已使人们对于知识产权的性质有了新的认识,国际经济技术交往的发展也对知识产权案件的司法管辖提出了新的要求。如,网络和高科技的通讯技术的应用,使得信息和技术的传播越来越方便快捷,但同时也使得盗版侵权案件出现了新的复杂情况,在一国将侵权盗版作品在瞬间传播到全世界,侵权行为可能出现在与作品国籍和作者国籍或住所地完全不相关的某国境内,侵权结果发生地会出现不计其数的情况。在这种情况下,如果还恪守知识产权案件只能由权利授予国或权利要求地法院专属管辖的原则,将不可避免地给知识产权的国际保护带来极大的不便,坚持严格的地域性将显然不合理甚至不可能。专属管辖权可能导致众多管辖权,适用属地的法律将导致众多法律的适用或找不到可以适用的法律。专属管辖的突破实属知识产权国际保护的必然需求。比如,1993年荷兰海牙地方法院对于发生在国外的知识产权案件行使了管辖权,这一做法得到荷兰最高法院的确认(P10)。尽管这种管辖权的突破是否意味着知识产权法域外效力的取得有待讨论,但知识产权的“私权”性质无疑在这一突破中得到了很好的说明。就知识产权案件的可仲裁性而言,传统的理论认为知识产权案件是不可仲裁的,因为仲裁的受案范围是民间的私权案件,而知识产权带有公权的性质。但实践的发展对这一理论给予了最好的否定。国际国内经济贸易仲裁机构已受理了数量相当可观的知识产权案件,并且这一数量有进一步增加的趋势。1977年国际商会仲裁院受理的仲裁案件中有近14%与知识产权相关,1992年这一比例增加到23%,即15年内增加了近10%;美国仲裁协会(AAA)和我国的中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)已受理了数起涉外知识产权纠纷;世界知识产权组织(WIPO)也于1994年成立了仲裁与调解中心,而这一中心的运作被认为是最适合有关知识产权的纠纷;根据瑞士联邦国际私法的规定,知识产权案件也是具有可仲裁性的。其实,以仲裁的方式解决知识产权纠纷较之司法的解决方式有很大的优点:其一,仲裁员可由当事人选任,所以可以使仲裁庭的组成更具有专业性;其二,仲裁程序可以当事人的需要为主导,方便高效并可以达到保密效果。由此,我们难以固守知识产权的公权特征而拒绝采用仲裁的方式解决知识产权纠纷。三、知识产权未受地域限制的限制法律作为上层建筑的组成部分,总是经济基础的反映。从根本上说,知识产权的地域性的产生和存在与经济上的原因密不可分。而这种经济上的原因又是和知识产权客体的无形性紧密相关的。知识产权是一国以法律的手段就某一智力成果授予某人的拟制的专有权,也即垄断性的权利。由于知识产权的客体具有无形性,尽管在事实上,同一智力成果可有多个创造者或拥有人,但法律上认为,就同一智力成果只有一个所有主体,因而有人也认为知识产权是“一种纯人造私权”。当法律将以某一智力成果为客体的知识产权授予某人,其他人也就被剥夺了拥有该知识产权的可能性。法律的这种拟制规定,其实是在民事主体之间进行法定的权利分配,如果一国法律就某一智力成果进行权利拟制分配的效力及于全世界,这就意味着一国法律有权在全世界范围内进行权利分配。由于智力成果是无形的,在同一法域只能就同一客体授予惟一的权利。如果允许一国法律在全世界范围内分配智力产权,从微观上讲,将损害到他国民事主体的利益,从宏观上讲,将损害到其他国家的经济利益。属地效力的不自觉失效,正是由于智力成果的无形性与知识产权的拟制性,所以知识产权法区别于物权法之处在于应另加地域性予以约束。正如有的学者指出的“在不能为权利人所实际控制,却可以广泛扩散、不受任何地域限制的无形的对象上所成立的权利却是有范围限制的”。在坚持知识产权地域性原则的前提下,各国均在其属地管辖范围内就智力成果拟制规定知识产权。一方面,各国均有权就智力成果资源进行分配而不会影响到他国国民利益;另一方面,一国不承认据另一国法律所授予的知识产权,实质上是保留了本国在知识产权领域的主权。但国际经济文化交流的发展需要和交往利益的驱动,为了取得本国知识产权的国外保护,各国对于外国的知识产权也不得不给予相应的保护。在国际公约的框架内,国民待遇原则的出现,是知识产权国际保护历史上具有划时代意义的一步。尽管一国不愿承认依外国法而产生的知识产权,但国民待遇原则使得外国人可以与本国国民一样申请和取得本国法规定的知识产权。这实际上是通过属人原则的扩展来突破地域性给知识产权国际保护造成的障碍。在国际上仅以国民待遇原则来实现对外国知识产权的保护,仍给各国留下了相当大的回旋余地,各国可以自由决定可授予知识产权的智力成果的范围、知识产权的权利内容、保护方式等。如果各国法律在这些方面差异很大,将会极大地减弱知识产权的国际保护的实际效果。所以,知识产权国际公约的另一任务就是协调和统一各国立法对知识产权保护的标准和水平。在国际公约的框架之外,各国也逐渐地开始承认外国知识产权在本国的域外效力,以换取外国对于本国知识产权效力的承认。四、没有任何严格的知识产权保护制度尽管知识产权的地域性随着国际经济技术交往的发展而有了新的发展,严格的地域性原则因之而被淡化甚至在一定范围与程度上突破,但我们对于知识产权的地域性应有客观而正确的认识。有观点认为,地域性特征是立法者主观地强加给知识产权的,完全是人为的因素而不是知识产权本身不可缺少的本质属性,所以立法者也完全可以抛弃地域性原则而推进知识产权的跨国保护,并认为,知识产权的国际侵权日益频繁,知识产权的国际保护急需突破知识产权的地域性,以维护公平与人类文明秩序。对此,我们不敢苟同。首先,如前所述,知识产权的地域性特征的产生和存在有其历史的、法律的和经济的原因,并与知识产权的无形性紧密相关,这是其产生和存在的客观基础,而非立法者主观臆造的。其次,知识产权地域性原则在一定范围和程度内的突破与淡化,是不能也不应被随意扩展的。我们承认,比荷卢统一商标法、《班吉协定》和欧洲专利公约要建立跨国知识产权,某些国家的立法或司法实践也自主地在一定程度上承认知识产权的域外效力,但这种对于知识产权地域性原则的淡化或突破都是有条件的。比如,有关各国的经济技术具有相当的发展水平,可以在知识产权地域性突破的制度内达到互惠互利的目的。我们看到,欧洲共同体致力于建立跨国的一体化的知识产权保护体系的努力历经多年,但进展缓慢,其原因,不在于有关各国的知识产权国际保护意识差,而是在于各国在统一的跨国知识产权保护体系内是否可以达到互惠互利的目的。因为知识产权地域性的突破意味着经济科技利益的国际统一分配,不具备一体化的条件而盲目地强行一体化是不明智的。诚然,知识产权的国际传播和使用将有力地推动各国经济与科学技术的发展,而知识产权侵权案件的大量发生,使得跨国的知识产权保护制度尤其必要,从这一角度看,抛弃地域性原则而直接承认外国的知识产权的域外效力,将是最直接和最高效的一种国际保护方式,但我们是不能贸然武断地主张抛弃这一原则的。对于这个问题,我们不能仅以纯粹的微观的眼光来看,而应该从宏观层面上和政治经济学的角度来看:一系列的知识产权公约建立的国际知识产权保护体系都没有断然突破知识产权的地域性,而即便在独立保护的原则下,很多国家(尤其是发展中国家)也不愿意大幅度提高知识产权国际保护的标准,南北方国家之间的分歧一直是知识产权国际公约制定和修改中的最大障碍①。这并不是说发展中国家知识产权保护意识差或者纵容知识产权侵权行为,而是因为知识产权国际保护模式和保护水平将严重影响到各国的经济和科技利益。知识产权国际保护的背后有着深层次的政治经济学原理。发达国家掌握着大量的知识产权,并凭借这些知识产权实现产品、投资、贸易的发展与扩张,而广大发展中国家科学技术发展水平较低,处于技术进口国的地位。科技发展政策的制定和知识