非讼业务领域的风险及其防范

非讼业务领域的风险及其防范马克伟阎永华【学科分类】律师【出处】本网首发【写作年份】2002年【正文】非讼业务领域的风险及其防范君汇律师事务所马克伟阎永华一、序言随着社会主义市场经济的不断发展与完善，律师在以法治为主要特征的市场经济中的作用越来越大，几乎每一个市场经济领域中都可以看到律师的工作成果和痕迹，律师业务已经超越传统的诉讼业务，而进入制度建构、经济管理、投资决策、收购兼并等领域。律师以公正、专业的形象为社会提供高质量的中介法律服务。中国加入世界贸易组织日期的临近，社会对于法律服务的需求越来越强，对律师的要求也越来越高。政府和社会公众的经济管理、投资决策行为越来越多地依赖于律师的工作结论。由于在市场经济中政府、企业和个人的经济行为很大程度上依赖于律师的专业工作结论。律师的工作不仅是对具体的委托人（如改制企业、发行人、证券商等）服务，而且其工作结果将影响政府审批核准及投资者的投资决策的正确性。律师事务所单纯地依赖传统的诉讼和仲裁业务已不能适应客户的需求，衡量一个律师事务所的服务水准在相当程度上取决于办理非讼业务的能力和受理非讼业务的比例。大量非讼业务的存在在为律师事务所开拓了广泛的服务空间的同时也给从事非讼业务的律师事务所带来了风险。笔者就自己多年开展非讼业务的经验及教训分析谈一下非讼业务风险产生的原因并从律师事务所管理的角度谈一下其防范措施。

二、非讼业务的概念、特点及其分类在讨论非讼业务的风险之前，我们首先先简要地介绍以下非讼业务的概念、特点及其分类。（一） 非讼业务的概念非讼业务是指律师通过运用法律及相关专业知识，用非诉讼、非仲裁的方式完成客户委托的法律事项。简单地说，除了诉讼和仲裁以外的任何法律服务项目都可以划入非讼业务的范畴。（二） 非讼业务的特点（1） 覆盖面极其广泛：随着人们法律意识的增强、专业化分工程度的提高以及政府部门职能的弱化，律师的非讼业务已经渗透到社会生活的各个方面。小到买房购物法律咨询、合同审核，大到为国家大型工程项目做法律论证、为大型的企业集团进行改制方案设计。可以说，从老百姓的衣食住行到大型项目的招投标甚至于政府部门的某些行政行为都离不开律师提供的非讼法律服务。（2） 专业性强：多样的经济活动也对中国律师提出了更多的要求。时至今日，新兴的专业领域已不仅仅是金融、证券、公司兼并、知识产权、海事海商等方面，而是这些领域内的日益发展和进一步专业化。传统的知识结构、执业经验和执业方式已无法保证为这些专门的业务提供令客户满意的高质量的法律服务。为了提供客户满意和社会需要的法律服务，律师和律师事务所必须顺应社会生活专业化和多样化的要求，“术业有专攻”，做知识产权的专做知识产权，做IT法律服务的专做IT法律服务，做企业改制法律服务的也只在改制的领域中发展，唯此，才能提供高质量的专业化法律服务。（3） 业务量大：就每一非讼业务委托事项而言，其工作量往往是非常巨大而且所涉及的法律关系错综复杂，完成委托事项所需要的知识不限于某一个专业，这就需要具有不同专业背景的律师多人协力作战，以专业团队（TEAMWORK）的方式提供服务。同时，经济社会的生活是方方面面的，其所需要的法律相关服务也是多种多样的。因此，相对于传统的诉讼业务而言，非讼业务在律师事务所的受案比重将呈日益上升的趋势。所以这里

所说的业务量大就包含着每一非讼业务本身的工作量大和非讼业务的数量大这样两重含义。（4） 开拓性强：与传统的诉讼业务相比，种类繁多的非讼业务属于新生事物，律师和律师事务所在接受委托承办非讼业务的很长一段时期内，是处于探索和摸索阶段的。那么，这就需要最先办理新生的非讼业务的律师事务所和律师具有极大的开拓创新的精神和敢为人先的勇气。（5） 法律环境复杂：就传统的诉讼业务而言，国家有着明确的诉讼程序及律师参与该过程的详细具体的规定，律师执业规范中也有着执业道德和执业纪律方面的明确要求。相比较而言，律师和律师事务所开展和从事非讼业务则没有或少有这么明确具体依据和可资借鉴的指导规则，甚至有些情况下，律师、委托人和政府一样都是在摸着石头过河。（三）非讼业务的分类非讼法律服务按照不同的标准可以有不同的分类，按照律师或者律师事务所在非讼法律服务中所起的作用的不同，可以将非讼业务分为以下几种类型：1、 咨询顾问型：律师就某一特定事项为委托人提供法律咨询、建议的非讼业务。这类非讼法律服务的对象或潜在客户，可以是个人、经济组织，也可以是政府部门或事业单位。2、 策划设计型：律师事务所为企业的商业活动或者制度建设提供整体策划和方案设计乃至指导方案实施的系列化全程服务。如：为企业提供实施股权激励制度的策划、方案设计的全程法律服务。在政府机构改革不断深入和国有企业改革向纵深发展的新世纪，这类业务的量将是很大的。3、 尽职调查型：律师事务所就某一特定事项根据当事人的委托开展调查并出具调查法律报告。如为企业提供产权事实查定法律服务。再如为客户的某笔应收帐款情况进行调查并出具如何处理的法律意见。4、 居间调解型：律师事务所接受一方当事人的委托，为双方或者多方法律关系参与者之间的利益纷争进行非讼非仲裁的居间协调，提供争端解决的法律见证。非讼业务风险的概念、种类、表现形式

由于市场所涉及的内容十分广泛，律师非讼业务范围也越来越广。在律师工作中影响其结果正确性的因素也非常多，这些因素的相互作用导致政府审核及投资者投资决策的错误。在这种情况下，政府、投资者、律师工作结果的使用者及其利害关系人的利益可能会受损，律师应承担因其过错而造成的部分损失。比如，《证券法》第161条规定律师要对其出具的文件的真实性、准确性、完整性承担责任。同时《证券法》第202条规定律师、律师事务所承担的法律责任包括行政的、刑事的和民事赔偿的三种。律师和律师事务所因所执业务而被要求承担责任，并且这种责任的产生受各种非律师能控制的因素的影响，于是，律师业务就存在了风险。1、 非讼业务风险的概念非讼业务的风险是指律师和律师事务所在执行非讼业务过程中由于主客观条件的影响而产生的须向有关方面承担法律责任的可能性。这种法律责任主要是民事上的赔偿责任但不限于经济责任。2、 非讼业务风险的种类对于律师、律师事务所从事非讼业务而产生的执业风险按照不同的标准可以有不同的分类：按照风险责任的性质可以分为经济风险（承担经济责任）和非经济的风险（承担行政责任、刑事责任）；按照承担风险责任的主体可以分为（1）只能由律师本人承担的风险——承担刑事责任；（2）由律师事务所承担的风险——承担民事上的赔偿责任；（3）律师和律师事务所均可承担的风险一一承担行政责任；按照产生风险的主导因素可以分为政策性风险和过错性风险。过错性风险指由于律师个人或者律师事务所管理上的失误造成客户损失而应承担的风险，政策性风险指由于政策环境的不确定性和政府的朝令夕改导致客户损失而可能产生的风险。3、 律师开展非讼业务的风险主要表现为如下几个方面（1）政府对企业行为的审核批准依赖于律师的工作结论，如国有资产管理部门产权界定、证券的发行等需要律师对企业的产权事实、经济行为进行全面审查并出具法律工作结论意见，政府根据律师的法律工作结论意见

作出决定或是否批准、核准。由于政府的行为是在律师工作结论基础之上作出的，因此，如果律师的工作过程及工作结论存在错误，就会引起政府行为的错误，政府也会因此处罚律师，并要求律师对造成的相对利益人的损失承担赔偿责任。这种风险在财政部、司法部《关于律师事务所介入国有资产产权法律事务试点实施方案的指导意见》、《证券法》等法律文件中已经有非常明确的表述。（2）企业的制度建设、经营管理决策、对外投资决策依赖于律师的工作结论和专业判断。如律师事务所出具的股权激励可行性论证方案是企业决策的前提，而其所出具的股权激励方案则是企业进行深化建立现代企业制度改革的“内部法律”。律师的工作成为企业制度建设的重要依据。再如企业对外投资需要律师的专业调查分析和判断，为企业提供意见。（3）律师从事非讼业务过程中，因自身行为导致损害相关人的利益，如泄露商业秘密、遗失重要证据使当事人丧失权利或机会、超越代理权限等。这些行为可能导致委托人要求律师赔偿损失。（4）律师执业过程中因操作程序不合法或触犯刑律，构成犯罪。律师在为企业提供改制法律服务中涉嫌侵吞国有资产、泄露国家机密罪等.并因此受到法律惩罚而产生律师执业的风险。四、非讼业务风险的成因导致律师和律师事务所从事非讼业务风险的因素很多，有律师和律师事务所主观方面的原因，也有客观的法律环境方面的原因，归纳概括如下：（一）主观方面的原因1、律师执业水平律师工作是根据对事实的了解和对法律的理解进行逻辑推理后作出判断和结论的，因此，除客观事实外，律师个人的法律理论水平、实践经验和判断能力成为产生律师执业风险的另一个重要因素。对法律规定的不同理解及运用不同的工作方法，可能会使律师得出完全不同的结论。2、不够谨慎勤勉的工作作风谨慎勤勉是律师执业的基本准则。在执业中，未能谨慎地审查有关法律

文件，未能勤勉地进行有关验证，或对法律及其问题进行严谨的考虑而提供意见，是造成执业风险的一个重要原因。3、 律师个人的道德水平由于某些律师个人的职业道德低下，出于各种自身或其他目的，故意隐瞒事实，曲解法律，损害当事人或其他相关人的利益、导致律师及律师事务所承担责任。这是与律师的职业要求背道而驰的。律师执业存在风险，但律师执业的性质决定律师的收益并不是由于承担风险而获得的，律师必须谨慎、勤勉，以其知识和服务获取报酬，因此，律师对执业风险的态度应当尽力控制和避免，而不是利用风险（冒险）以获取高额利润与回报。4、 各自为战的工作环境律师执业的最大风险来自于业务质量。正如一个人的生命是有限的一样，一个律师的执业经验、能力也是有限的，他获取的信息也是有限的。一个律师事务所即使拥有众多律师，如果他们各自为战，一个人所犯的错误被其他人重复，也就在所难免了。这样的工作环境，对合伙律师事务所的律师而言，执业的风险不是减少了，而是成倍地扩大了。而对合伙所或合作制所而言，某个律师的执业行为使事务所声誉受损，实际上也使这个事务所的每个律师受损。律师事务所的规模化发展，能适应市场的层次化和专业化的要求。律师间共享经验和技巧、共享客户，是共同提高业务质量、降低执业风险的一个重要因素。5、 缺乏内部业务管理从事务所角度而言，律师个人执业的风险应主要通过事务所的管理加以控制。事务所对业务质量、办案程序等方面不加严格有效的控制，必然会大大增加风险的可能性。诸如律师聘用合同在各类业务中由律师个人任意制定；事务所并无统一的法律意见书格式；事务所没有完善的办案工作流程管理；事务所没有完善的档案和数据库管理；事务所没有利用现代化的网络等工具及时获取国家政府的最新规范政策；事务所没有定期的案件讨论以使律师能够分享办案经验和技巧等。所有这些缺乏内部业务管理的做法，增加了律师执业的风险。（二）客观方面的原因

1、日益专业化的业务种类经济的迅速发展为中国律师提供了前所未有过的广阔市场。同时，多样的经济活动也对中国律师提出了更多的要求。如今，新兴的专业领域已不仅仅是单纯的金融、证券、公司兼并、知识产权、海事海商等方面，而是这些领域内的日益发展和进一步专业化。传统的知识结构、执业经验和执业方式已无法保证为这些专门的业务提供令客户满意的高质量的法律服务。缺乏对这些领域相关运作的了解和对相关国际惯例以及相关法律政策的把握，必然会造成律师执业本身的高风险。2、 不确定的法律环境中国诸多经济领域的突破是通过试点而逐步发展的。在这方面，大量的具有指导性的行政性规章或地方规章发挥着相当大的作用。虽然在理论上，行政性规章或地方规章并不具有法律约束力，但实际上，它们填补了中国法律的许多空白或突破了法律已不适应现实经济发展的许多地方。正如许多法官在审判中所考虑的一样，它们也应是律师在执业中必须加以认真研究和考虑的原则和政策。但是，在改革开放十多年来，这些行政性规章和地方规章并不是全部公开发行，大众也无法获得。虽然有些规章可以通过这些部门汇编的手册中获得（往往是内部发行），但任何律师均不敢保证他已获得了这个领域或这个部门制定的全部政策性文件。而且随着经济的发展，这些文件的内容，往往会很快变更，而律师也无法及时获知这些变更的情况。另一方面，中国的政府部门极少公布或在新文件中指明相关文件的废止情况（虽然目前有些部门正试图这样做，如外汇局、外经贸部），新旧文本之间的矛盾有时亦令律师执业时无所适从。法律应是确定的，任何法律均应使人能够预见到自己行为的后果。由于中国成文法律的过于原则，各地执法实践的水平相差甚远，类似案件的处理往往会获得不同的后果。缺乏对法律后果的预见性，使一个谨慎的律师无法为其客户提供准确而有效的法律意见；同时，也使出具未加保留之法律意见的律师面临巨大的风险。3、 执业范围外的商业风险律师是根据客户的指示为客户提供法律服务的专业人士。律师不应是商业交易的决策者，也不应为商业决定承担责任，但他应根据具体的案件就

法律问题提供专家意见。虽然在日益专业化的今天，在许多方面，法律问题和商业问题并不是非常容易区分，但如对律师地位、作用和服务范围缺乏明确的认识，就非法律问题发表意见，或就商业问题替客户决策，则必然会承担法律风险之外的商业风险。4、不遵守诚信原则的商业交易商业交易以诚信为原则，交易的合法性亦以诚信为基础。但律师往往无法得知或把握他所服务的商业交易所有各方的真实意图，尤其是无法了解那些出于保密需要或有意违反游戏规则的客户的真实意图，在这种情况下，不加保留地提供法律意见，将会使律师面临执业上的风险。如在证券发行、公司购并、产权界定等业务中不能适当地验证项目及文件的真实性，或在银行融资活动中未能适当作出假设，把律师的工作限于对法律文件的表面审查等等，则有可能被推定为不道德交易的同谋。五、非诉讼业务领域风险的防范律师事务所如何来防范非讼业务风险并在防范风险过程中发展非讼业务，根据我认为可以考虑从以下几个方面着手：1、加强律师事务所的管理，提高风险控制能力律师事务所是律师从事业务的组织形式，也是承担律师执业风险的主体。强化律师事务所的管理将可以有效地控制和降低律师的执业风险。律师事务所应当把控制和降低律师执业风险作为强化内部管理的一个重要目标和原动力。控制和防范包括非讼业务在内的执业风险的具体管理制度应当包括以下方面：（1）团队工作、流程化管理。在现代经济条件下，专业化分工极细，要求律师具有专业素质。只有专业化的律师队伍才能为客户提供优良的服务。为满足客户日益提高的法律服务需求，要求一方面律师个人要专业化发展，在自己的独特领域里“求精求专”，另一方面要求律师事务所针对具体的委托事项、具体的案件根据各个律师的专业特长组成业务工作团队，以整体团队工作的方式对外提供法律服务。与此同时，律师事务所应当加强对律师办案程序的管理：所里面怎样接案，何时组织业务团队，每一工作步骤应

达到什么样的标准，业务团队与所里的行政辅助人员工作的交接承转如何办理等等，都应建立起一套行之有效的制度来，形成一个规范的工作流程。（2） 收案制度。律师的执业风险来自于业务，而收案是最初的一步，在案件的受理之前律师事务所应当对案件受理后可能产生的律师执业风险大小、可能的风险和基本的防范措施作出一个基本的评估与判断。对于风险产生可能性较大的非讼案件的受理要由律师事务所权力机构讨论决定。（3） 档案管理制度。因为律师的执业风险往往是在案件办结后产生，档案则是在风险产生后评判律师是否勤勉尽责，确定律师是否应承担责任的重要依据。律师事务所应加强对非讼案件的档案管理工作。（4） 疑难案件的分析讨论制度。越是疑难案件，产生律师的执业风险的可能性就越大。建立疑难案件的分析讨论制度可以集思广益，利用集体的智慧对经办律师难以把握或在处理上有不同看法的案件进行分析和讨论，加强各业务团队之间的经验交流和沟通，对可能产生的风险寻找解决途径。同时也可以使律师事务所的主要律师对可能产生的律师执业风险有一个比较完整的了解，便于律师事务所对执业风险在思想上和措施上有预先的控制和准备。（5） 律师事务所出具法律意见等律师工作结论性文件的多级复核制度。《证券法》规定中介机构出具文件中存在有虚假、误导和重大遗漏的要承担责任，这就明确证券律师执业风险产生的原因是律师所出具的法律意见书是否存在虚假、误导和重大遗漏。要控制律师执业风险，就应当对律师及律师事务所出具法律意见等结论性文件在律师事务所内部进行严格审查和复核，以确保这些文件万无一失。多级复核制度是经办律师制作法律文件并提出疑难要点，律师事务所的业务部门全面复查，事务所分管主任复核并签发的制度。重大复杂案件应由律师权力机构讨论确认无误后，再出具律师工作的结论性文件。这样可以有效地把律师执业风险控制在萌芽状态这也是律师工作对客户绝对负责的一种体现。（6） 认识法律服务的局限。律师事务所和律师应清楚认识到法律服务的局限。对于应由律师承担的法律风险，律师应通过专业知识和经验加以把握，对应由客户承担的商业风险理应留给客户承担。对任何交易的法律设计、文件起草、谈判交涉乃至商业决策、诉讼决定等过程提供法律服务时，

应谨慎地把握商业条件与法律问题、商业决策与法律意见的区别，从而在体现律师服务价值的同时能够避免或减少执业的风险。谨慎执业并尽披露义务。在目前法律不确定的环境下，为使律师能够做到谨慎执业，事务所应建立法律信息网，尽力收集迅速变化而又众多的法律信息和规范性文件，从而使律师在执业中能够掌握这些信息和文件，避免为客户提供不准确的法律意见。对于难以把握的某些领域，律师有责任向客户披露这种法律的不确定性或案件所面临不同后果的可能性。在复杂的业务中，对不确定的法律问题和不可知的事实情况出具有条件和有保留的法律意见也是国际惯例中通行的做法，值得中国律师借鉴。2、 综合性经营，专业化发展我国律师办案基本上是采用单兵作战的方式，即一个案件完全由一个律师独立完成，一个律师基本上什么案件都办。在现代经济条件下，专业化分工极细，要求律师具有专业素质。只有专业化的律师队伍才能为客户提供优良的服务。为满足客户多方面和高水平的法律服务需求，律师需要从单兵作战向群体办案方向转变、律师之间应分工负责和相互配合。这就要求一方面律师个人要专业化发展，在自己的独特领域里“求精求专”，同时针对具体的委托事项、具体的案件，律师事务所要根据各个律师的专业特长组成业务工作团队，以整体团队工作(TEAMWORK)的方式对外提供法律服务。只有这样才能提高律师的服务水平，同时律师的执业风险随着律师服务质量和水平的提高而降低，律师事务所的风险自然也就降低了。此外，律师事务所开展多样化的法律服务业务，如企业并购、产权界定、公司上市和股权激励方案设计等等，有利于防范执业风险，即使一部分业务受挫，其他业务仍可继续发展。3、 实行律师执业保险，提高律师服务声誉和执业保证有风险就要避免风险，保险是一种在风险