破产法与困境企业的拯救

企业破产法胡利玲中国政法大学民商经济法学院商法研究所huliling2011@主要内容第一专题破产法存在的原因与破产法的最新发展第二专题破产法的性质与破产立法目标第三专题破产程序的启动第四专题破产程序启动后的资产处理第五专题破产程序的主要参与人第六专题困境企业的主要拯救机制第七专题破产清算第八专题：关联企业的破产问题第九专题金融机构的破产问题第一专题

破产法存在的原因与当代破产法的最新发展一、破产法存在的原因

债务人支付不能－财务困境请思考：破产法是优胜劣汰法吗？债务人普遍性的支付不能现代经济的主要特征：金融经济需要法律建立一种秩序，使企业有序退出或重建多个债权人的存在问题：破产程序的开始是否必须以存在两个或两个以上的债权人为前提？防止单个债权人单独行使权利，以避免债权人勤勉竞赛。破产法的意义：建立经常性机制：解决债务人无力偿债问题。建立集体清偿机制：解决债权人的公平清偿问题。二、当代破产立法的发展趋势现象：全球性破产法改革正在进行(各国破产法修改掠影.doc)请思考：影响当代全球破产法变革的主要因素（经济因素、法律因素、政治因素等）？趋势（特点）：更加注重对陷入财务困境的企业进行拯救法庭内拯救与法庭外拯救机制并重。更加关注社会整体利益而非仅债权人利益更加强调破产法的有效和高效－程序的透明性、效率中国破产法的改革新《企业破产法》：市场退出与重整法２００６年８月２７日颁布，２００７年６月１日施行。改革的主要内容：（１）适用范围的扩大：所有的企业法人—国企破产法转向一般破产法，实现了部分所有制的主体平等。（2）引入管理人制度：实现了破产程序的专业化管理。（3）引入重整制度：实现了从破产清算到再建主义的立法。（4）强化了债权人在破产程序中的地位：提高了债权人的自治程度。（5）加强规制破产不当行为：进一步维护了市场信用。

(6)担保债权享有别除权：实现了国内法的协调、符合国际惯例。（7）首次规定了跨境破产：有限制承认了破产法的域外效力。第二专题

破产法的性质和破产法的立法目标一、破产法的性质问题：破产法是程序法还是实体法？程序法意味着：只能维持和实现原本存在的权利。实体法意味着：可以改变（甚至剥夺）原已存在的权利或者设定新的权利。从债务清偿角度：破产法是程序性法

—实现债权人的集体受偿破产法是解决债务人破产的专门的、特别的程序法。特有制度：破产申请、破案案件的受理、破产宣告、债权申报、债权人自治、破产管理人、破产财产、破产债权、破产分配等。从破产法的实体性规定：破产法是实体性法——债法的特别法这些实体性的规定，或多或少地改变了债权人和债务人之间原有的债权债务内容，有些规定则设定了新的实体权利。例如：破产管理人对待履行合同的处理破产法是企业非常态下的债权保护法。

实行集体受偿而禁止个别清偿不考虑债务发生的时间顺序。破产法是程序法与实体法的结合，但主要应是程序法。请进一步思考：破产法上有哪些属于实体性问题？补充资料：联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》的相关规定：破产法的实体性问题受破产程序调整的债务人何时启动程序；启动何种程序；启动程序的当事人；启动的标准是否因启动程序的当事人不同而不同允许债务人对企业保留控制的程度；是否任命管理人受程序管辖和构成破产财产的债务人资产债务人财产的保全；担保权益的保全待履行合同的处理抵销权的保护程度补充资料（续）：破产管理人处分破产财产的方式破产管理人可以撤销的交易范围重整计划的制定（内容、限制），制定者、批准和执行计划所需条件债务人的权利和义务破产管理人的义务和职责债权人和债权人委员会的职责与破产程序有关的费用和支出对债权的处理及债权分配的排序分配变现资产债务解除或解体债务人程序终结二、破产法的立法目标总体目标：实现全体债权人公平清偿、解决债务人的财务困境具体目标趋向多元化拯救陷入财务困境的企业保护债权人的权益保护就业鼓励企业家阶层的发展……有效和高效关键目标的确定对《破产法立法指南》确立的关键目标解读：1．为市场提供确定性以促进经济稳定和增长；2．资产价值最大化；3．在清算和重整之间求得平衡；4．确保对处境相近的债权人的公平待遇；5．及时、高效并公正地解决破产事务；6．保全破产财产以便公平分配给债权人；7．确保制定有透明度和可预见性的破产法，为收集和传递信息提供激励；8．承认原有的债权人的权利，就优先债权的排序确定明晰的规则；9．建立跨国界破产的框架。请思考并审视：我国新破产法是否很好地确立了这些关键目标？第三专题破产程序的启动一、破产的资格破产资格的含义：是民事主体依法被宣告破产的资格。也即破产能力。破产资格也是破产法的适用范围。破产资格的意义是法院宣告债务人破产的必要条件、前提和基础。法人的破产资格公法人（各级政府和国库）的破产资格美国：承认德国：一般承认，个别排除日本：一般排除，个别承认我国：否认私法人（公益法人和营利性法人）的破产资格承认对特种行业的企业法人破产资格予以限制，如银行、证券、保险、铁路交通等。我国破产法的规定：1986年破产法：国有企业法人1991年民事诉讼法第19章：所有企业法人（2008年修改时已删除）2006年新破产法：所有企业法人排除了自然人、个人独资企业的破产资格其他法律规定企业法人以外的组织破产清算，参照适用破产法规定的程序（破产法第135条）。目前仅《合伙企业法》有规定。承认金融机构的破产能力破产法第134条商业银行法第71条二、破产程序的启动标准破产启动标准：破产原因／破产界限即债务人在何种情况下申请或者被申请破产。是破产程序开始的实质性要件。破产启动标准的意义：是申请债务人破产的事实依据。启动标准的立法例：列举主义与概括主义列举主义：列举各破产行为如美国早期、英国（首创）、中国香港等概括主义：不能清偿到期债务或有不能清偿到期债务的可能——债务人陷入财务困境以债务人无清偿能力为核心——无力清偿如何判断债务人不能清偿到期债务？1、现金流量标准：债务人不能清偿到期债务，不论其资产是否超过债务。2、资产负债表标准：资不抵债/债务超过，即负债超过其资产。3、各国立法采取的破产标准现金流标准现金流标准与资产负债表标准结合“将无力履行”或者“有不能清偿到期债务的可能”作为破产启动的依据

我国破产法：破产清算与和解的启动标准（破产原因）：两选其一，不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务——现金流标准与资产负债表标准相结合。其二，不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力——现金流标准，添加因素。破产重整的启动标准（重整原因）：三选其一、其二同破产清算与和解原因；其三，有明显丧失清偿能力的可能。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）（法释[2011]22号）2011年9月26日施行对破产原因的具体解释三、申请和受理--破产案件开始的形式要件（一）破产申请1、破产程序开始的立法例：破产程序的申请主义和职权主义。国际趋势：以申请主义为原则，以职权主义为例外。我国：申请破产主义——受理开始主义。2、申请主体我国破产法：债务人、债权人、依法负有清算责任的人、出资人（债务人非自愿破产清算下）债务人申请自愿破产适用程序：重整、和解和清算破产原因：其一，不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务；其二，不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。债务人申请破产的动力：（自然）债务人的免责制度、破产法上的有利机制。问题：债务人是否有义务在其陷入财务困境时申请启动破产程序？

债权人申请非自愿破产/强制性破产适用程序：重整、清算破产原因：债务人不能清偿到期债务何种债权人可以提出申请？普通债权人担保债权人附条件和附期限债权的债权人自然债务的债权人可以申请吗？对债权人的申请权是否应有限制？各国法律规定不一我国破产法：无限制出资人（股东）我国：适用情形：债权人申请债务人破产清算下

——“后续申请”限制：出资额占债务人注册资本的1/10以上其他申请主体我国：负有法定清算责任的人（清算组）适用情形：企业法人已经解散但未清算或未清算完毕，资产不足以清偿债务。法定义务（二）破产申请的受理１、破产申请受理的意义２、破产申请受理的标准3、破产申请受理的效果（法律效力）（１）对债务人的效力丧失对财产的处分权利不得对个别债权人进行清偿对债务人人身的限制（２）对债权人的效力所有债权视为到期债权申报—新程序开始意义：取得参加破产程序并行使权利的资格破产债权的确定债权申报期限未申报债权的处理实体权利消灭？程序权利消灭？破产债权的范围待履行合同的处理—选择权—新生权利（3）对特定股东权利的限制第35条：受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求其缴纳所认缴的出资，而不受出资期限限制。第77条：重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益的分配。在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。（4）对其他民事程序的影响管辖集中（管辖恒定）有关债务人的民事诉讼只能向受理破产案件的人民法院提起。优于一般民事诉讼（仲裁）程序。正在进行的有关债务人财产的诉讼中止。优于民事执行程序破产程序一经开始，正在执行和尚未执行的程序必须中止。优于有关债务人财产的保全程序有关债务人财产的保全措施解除破产程序的启动应达到的目的：便利债务人和债权人利用破产法提供的救济方法；建立透明而又确定的启动标准；以有利于迅速、有效和高效的方式提出和处理破产程序的申请；建立保障措施以保护债务人和债权人免受不当使用申请程序的影响。第四专题

破产程序启动后的资产处理一、债务人的财产1.债务人财产的概念债务人财产是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。（第30条）与破产财产的关系破产财产：债务人宣告破产后用于破产清算分配的财产2.债务人财产的构成范围

破产法30条：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。财产计算的期间：起始点：破产申请受理时终结点：破产程序终结时财产的构成范围债务人享有所有权的财产二、债务人财产的保全有效破产法的关键目标是保护破产财产的价值不会因破产程序各当事方的行动而缩减，并且便利以公正和有序的方式管理这些程序。（一）中止制度（停止制度）系清算和重整的共同制度中止对于清算的意义：实现清算资产价值最大化

中止对于重整的意义：有助于企业的继续营运为债务人发起重整程序提供动力问题：如何平衡兼顾债务人的眼前利益与合同不受干扰的长远利益？破产法须确定：（1）中止适用的范围，包括适用中止的诉讼、适用的例外、担保债权人是否适用、应该区分清算和重整的不同程序。（2）如何适用中止（自动适用还是法院酌定后适用？）。（3）中止适用的时间和适用期限、延长。（4）对担保债权人的保护。（5）对债务人处分财产的限制。中止的适用范围（1）各国破产法的不同规定：适用于针对债务人及其资产的所有救济措施和程序。适用于诉讼程序、保全程序、执行程序。允许启动或者继续法律程序，但因程序产生的任何强制执行行为予以中止。可启动或者继续某些法律程序，但因程序产生的任何强制执行行为予以中止。我国破产法：破产程序优于一般民事诉讼程序和执行程序。有关债务人财产的诉讼或仲裁中止。有关债务人财产的保全措施应当解除。正在执行和尚未执行的程序必须中止。有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。适用的例外：抵销权、为保护公共利益而进行的诉讼、为防止滥用程序而进行的诉讼、为保全债务人的债权而进行的诉讼等。（2）对担保债权人的适用问题

担保债权人对抵押资产的权利是在破产前取得的优先权。破产程序的目标是为全体债权人的利益实现资产价值最大化。企业大量资产用于抵押的事实。资产置于破产程序控制之下对重整成功的必要性。国际破产法的趋势：越来越多的破产法承认，如果允许担保债权人随意执行其对抵押资产的权利，尤其是在重整中，可能不利于实现破产程序的基本目标。甚至在自愿重组中，银行和其他金融机构也越来越接受中止。如何权衡和解决所引发的严重利益冲突？国际破产法的趋势：不同程序中，对担保债权人适用的中止不同。清算程序中通常不适用。重整程序中，在获得某些保护条件的情况下，担保债权人的行动日益被列入中止的范围之内——有条件适用。保护担保债权人的措施债权人充分保护原则：如果某个债权人的债权由于自动停止而受到不合理的削弱，其可以要求法院采取措施来保护他的债权。2.中止适用的时间(1)自动适用还是法院酌定适用？自动适用美国：“automaticstay

”我国法院酌定——依当事人的申请或依职权(2)中止适用的期限

中止的起始时间

自提出申请之时起适用中止，或者自启动程序之时起适用中止？我国破产法：受理破产申请后（第19、20条）——启动程序之时

适用于担保债权人的中止：在人民法院裁定债务人重整之日起（第72条、75条）(3)终止时间保全措施的解除、执行程序：适用于程序的全过程我国破产法：清算程序：法院裁定程序终结（第120条）重整程序：终止重整程序正常终止重整计划得到批准之时（第86、87条）重整计划的终止执行（第93条）重整程序的非正常终止，转入破产清算程序我国：第78条、88条已启动的其他民事诉讼和仲裁程序：管理人接管债务人财产后恢复。担保债权人的权利：重整期间（二）待履行合同的处理“随着经济发展，经济财富可能越来越多地包含在合同中或为合同所控制。因此，合同的处理在破产中具有压倒一切的重要性。”

——联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》1.待履行合同的界定程序开始前成立的双方尚未履行或者尚未履行完毕的合同。2.对待履行合同的处理在破产情况下，对于待履行合同如何处理，是一个不同政策目标之间的权衡问题。赋予管理人对合同继续履行或者解除的权利。适当平衡相竞利益赋予管理人对合同继续履行或者解除权利的同时，对于营业机构的选择权作出一定的限制。法律对于营业机构选择权的限制做法：营业机构的选择须经法院同意赋予合同相对人以催告权营业机构选择继续履行合同的，因履行该合同所需要的支出，视为无担保债权的第一优先债权或公益债权。营业机构选择解除该合同的，因解除合同引起的损害赔偿，视为重整申请前产生的债权，且不受债权申报期限的限制。

对我国破产法的解读：破产法第18条：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人的，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。第26条：履行合同行为须经法院认可第42条：共益债务,可优先于其他债权而随时获得清偿：(一)因管理人或者债务人请求对方履行双方未履行完毕的合同所产生的债务；……（三）破产撤销权破产撤销权，是指破产程序开始后，破产管理人请求法院对破产债务人在破产程序开始前法律规定的期限内实施的有害于全体债权人利益的行为予以撤销，并使因此而转让的财产或利益回归破产债务人的权利。目的在于恢复债务人的责任财产。构成：有损害债权人利益的行为行为大声在破产程序开始权的法定撤销期间内（可追溯撤销的期间）在法定期间行使我国破产法：第31、32条、123条（四）破产无效行为（第33条）为逃避债务而隐匿、转移财产的；虚构债务或者承认不真实的债务的。（五）管理人的追回权因无效或者可撤销行为而取得的债务人的财产。（第34条）对债务人的董事、监事和高管人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产。（第36条）（六）其他：出资的追缴权（第35条）通过清偿债务与替代担保取回质物或留置物（第37条）三、破产程序中的取回权财产权利人不依破产程序，通过管理人取回不属于债务人财产的权利。其权利基础是所有权或其它物权。是物权在破产程序中的体现。也即取回权赖以存在的实体法上的权利，于破产宣告前已经存在。我国破产法上的取回权：一般取回权（第38条）特别取回权——出卖人的取回权（39条）四、破产程序中的抵销权对债务人负有债务的破产债权人，在破产程序中，向管理人主张以其对债务人的债权抵销其对债务人所负债务的权利。债权人主张抵销的债务须系债权人在破产程序开始前对债务人所负的债务。我国破产法第40条：抵销条件限制：3种第五专题：破产程序中的机构破产程序中的参与人债务人债权人破产管理人利益相关方…破产程序中的机构破产管理人：在破产程序中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构。债权人会议：破产程序中全体债权人的意思表示机构。一、破产管理人是在破产程序中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构。美国破产法：破产托管人或受托人（trustee）我国：2006年破产法：管理人1986年破产法：清算组有关管理人的法律规定：《企业破产法》（2006）司法解释：《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（2007）（一）破产管理人的法律地位（性质）逻辑上决定着管理人的产生、权利和义务来源及其责任、诉讼地位1.关于破产管理人法律地位的不同学说大陆法：代理说（债权人代理说、债务人代理说、破产财团代理说）、职务说、法定机构说等。英美法：信托说2.如何定位破产管理人的法律地位？2、如何定位破产管理人的法律地位？法定主体——是法律规定并由法院指定或认可的在破产程序中执行破产事务的人。产生渊源：法律直接规定（如我国破产法第23条第1款），而非债权人或债务人的委托或授权。中立机构——既不完全代表债权人，也并不完全代表债务人，是多重利益的平衡者。破产管理人与破产企业（债务人）破产管理人与债权人破产管理人与第三人具有独立诉讼主体资格（例如：破产撤销诉讼、履行职责行为本身引起的诉讼）结论：法定的独立民事主体（二）管理人的资格和选任1、资格各国多采消极排除方式，如英国、法国等。我国：积极资格和消极资格（第24条）（1）积极资格专业性有关部门、机构的人员组成的清算组依法设立的社会中介机构（律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等专业机构）具有专门知识和技能、执业资格的个人以专业机构和人员担任管理人为原则、清算组担任管理人为例外。（见《指定管理人规定》第18条）清算组担任管理人的情形被限制在：第一，破产申请受理前，根据公司法等有关法律已经成立清算组，人民法院认为符合《指定管理人》第19条的条件的（即清算组的成员必须从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定）；第二，审理《企业破产法》第133条规定的案件，即《企业破产法》实施前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊情形—政策性破产案件；第三，有关法律（主要指商业银行法和保险法等法律）对企业破产成立清算组有特别规定的，人民法院可以指定清算组为管理人；第四，人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。消极资格：列举（《破产法》第24条及《指定管理人的规定》）因故意犯罪受过刑事处罚曾被吊销相关专业执业证书与本案有利害关系---可能影响管理人忠实履行其职责（《指定管理人的规定》第23条、24条）有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查（《指定管理人的规定》第26条）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形2、选任（1）选任方式：法院指定：如法国、日本、意大利、韩国。债权人会议选任：如美国、加拿大、瑞典等。法院指定与债权人会议选任相结合：如德国、英国、台湾地区体例的选择取决于对破产管理人的法律地位的认识。（2）我国破产法：法院指定，债权人会议有异议权破产法第22条：管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。更为妥当的做法：法院指定与债权人会议选任相结合3、破产管理人的辞职与解任辞职的限制

无正当理由不得辞任例如我国破产法第29条、日本破产法第160条何谓正当理由？使破产管理人不能执行职务或不能公正执行职务的事由（例如《指定管理人的规定》第35条）解任的限制破产管理人在执行职务过程中，因不能以善良管理人的注意执行职务或者有其他非正当行为时，法院得以利害关系人申请或依职权撤销破产管理人的任命或认可决定。（例《破产法》第22条、《指定管理人的规定》第33、34条）（三）管理人的职责我国破产法职责列举（第25条）勤勉义务和忠实义务（第27条）民事损害赔偿责任机制（第130条）

“管理人未依本法规定勤勉尽责、忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款、给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”判断标准:法律未予规定可行的做法：将破产管理人的忠实义务和勤勉义务具体化。如我国《公司法》对于董事、监事、高级管理人员的忠实义务的规定；日本《会社更生法》第54条：个人交易的限制规定等。管理人承担民事责任的限制仅对故意或重大过失负责破产管理人在处理营业事务时，只要出于善意保护债务人财产的正当目的，其作出的商业决策和经营措施就可免责。不可抗力的免责赔偿限额如英国破产法第390条：破产受托人须签订责任担保协议，但最高不超过500万英镑职业保险制度的建立（我国已规定个人管理人执业责任保险）对管理人民事责任追究的诉讼时效如德国支付不能法第62条：因支付不能管理人违背义务所发生的损害赔偿请求权，自受害人知悉损害及设定管理人赔偿义务的事由时起，经三年因时效而消灭。自支付不能程序终结时起，或者支付不能程序的废止确定时起，此项请求权至迟经三年因时效而消灭。二、债权人会议是破产程序中全体债权人的意思表示机构。非常设机构（一）债权人会议的法律地位不同主张：具有法人资格的债权人团体的机关必要时召开的临时性集会不具有法人资格的债权人团体具有独立地位的意思表示机关（二）债权人会议的组成由全体债权人组成，无论其债权的性质或数额。包括享有优先权的债权人、担保债权人、附条件或者附期限的债权人、普通债权人、代位求偿权人。我国破产法第59条：依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。（三）债权人会议的主要职权1.选任或者撤换监督机构—破产监督人例如我国破产法：“债权人委员会”的设立2、讨论通过对债务人财产的管理、变价和分配方案3、审查债权4、讨论和通过和解协议、重整计划—多数表决通过5、法律规定的其他职权我国破产法上债权人会议的职权（第11条）（四）债权人会议的程序规则1、债权人会议的召集与召开（1）法定召集与召开破产法第62条：第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。（2）任意召开破产法第62条：以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。问题：任意召开下是否还需要法院批准？任意召开下应由谁召集和主持？（3）会议召开的法定人数我国破产法没有明确规定第64条规定：债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。2、债权人会议的议决程序（决议）（1）决议规则--多数决原则一般决议的表决：简单多数决单一多数决：或以债权人的人数为标准，或以债权额为标准。如英国破产法第167条：通过一般性决议，仅由代表无担保的债权总额1/2以上即可通过。双重多数决：债权人人数和债权额标准。如德国新破产法、我国新破产法（第64条）。可以防止大债权人操纵破产程序，有利于保护小债权人的利益。特殊决议的表决：（如和解协议、重整协议）各国均采双重标准，且采绝对多数决。我国破产法第97条（2）决议效力债权人会议的决议，对所有债权人均有约束力。包括未申报债权的债权人、未出席债权人会议的债权人、放弃表决权的债权人、在表决中反对决议的债权人、不享有表决权的债权人。我国破产法第64条：对全体债权人具有约束力。问题：债权人会议决议对有财产担保的债权人是否发生效力？问题：关于债权人会议决议违法、违反债权人的共同利益的效力？我国破产法第６４条，将两种情形捆绑在一起，构成撤销决议的共同条件。日本、德国破产法单独规定违反债权人共同利益时的撤销问题。3、债权人的表决权破产法第59条：（１）依法申报债权的债权人（无财产担保债权人、有财产担保债权人、代替债务人清偿债务后享有代位求偿权的债权人）、（２）债权尚未确定的债权人、（３）对债务人的特定财产享有担保权的债权人。第５９条：依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。

债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。

对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项（通过和解协议）、第十项（通过破产财产的分配方案）规定的事项不享有表决权。在我国破产法上，下列债权人的表决权受到限制：（１）债权尚未确定的债权人――数额未确定，或者属于或然债权（如附停止条件的债权、将来求偿的债权、有争议的债权或者诉讼未决的债权）。日本破产法第１８２条：破产管理人或者破产债权人无异议，则可行使。如果有异议，由法院确定其应否行使或者以何种数额行使其表决权。德国破产法第７７条：对于争议债权的债权人，若债权人会议上破产管理人与出席会议的有表决权的债权人意见一致时，给予其表决权。不一致时，由法院裁定。对于附停止条件的债权，则视为一般债权人而享有表决权。（2）未放弃优先受偿权的担保债权人。日本、德国、台湾地区：仅规定有担保的债权人在通过和解协议时无表决权，而通过普通决议时，表决权并不受限制。第六专题：破产重整困境企业拯救的法律机制：司法拯救-法庭内拯救-正式拯救（formal）-破产重整、破产和解非司法拯救—法庭外拯救—非正式拯救(informal)–庭外债务重组非司法拯救与司法拯救的结合-预先重整（一）重整制度的核心内容重整制度的价值重整的申请重整期间重整期间营业事务的管理：管理人管理与债务人自行管理（73条）重整计划：制定、表决与批准（第79条-88条）重整期间的再融资（第75条）（二）重整计划重整计划制定人方案法院审查与批准执行正常批准A86强制批准A87债务清偿方案经营方案如期按计划执行不执行不能执行计划变更？超期执行？审查内容？批准条件管理人债务人债权人？出资人？其他人？计算依据说明？具体内容？

信息披露？

批准条件？表决国内上市公司重整案件的特点时间短：在新《破产法》下，债务人有6个月的时间与债权人就重整计划进行协商。在上述所列的“ST”公司重整中，大部分公司的重整未超过100日；有些案件，从申请到完成重整只花了不到2个月的时间；而ST北生公司仅只用了33天。政府介入：几乎所有的国内重整都会受政府的影响，使得职工债权和税收往往获得完全清偿。借壳上市：所有“ST”上市公司重整的实际作用在于公司的“壳”，也就是上市地位，可以卖给新的投资者。这与在1997年、1998年的东南亚金融危机中，在香港的上市公司“重组”中非常流行的“借壳上市”安排类似。截至2012年底33件上市公司重整案中，法院无一例外批准了重整计划草案，包括强制批准。强制批准案例：天颐科技、天发石油、沧州化工、宝硕股份、帝贤股份等第七专题：破产清算一、破产宣告二、担保债权人的优先受偿权—别除权二、破产财产的分配—清偿顺序破产费用、共益债务职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律行政法规规定应当支付给职工的补偿金；社会保险费用和税款普通债权第八专题：关联企业的破产问题一、关联企业的特点法律上：相互独立经济上：存在控制与从属关系或重大影响关系——经济一体化——管理一体化表现形式：资产控制、人事控制、混合控制二、关联企业破产的特殊性复杂的控制关系为关联企业转移、隐匿资产、逃避债务、破产欺诈提供便利。大量的关联交易（债权债务）和相互担保给破产财产的清理带来困难。关联企业的典型案例——“德隆系”破产案件2004年4月，以证券市场上德隆系老三股：屯河股份、合金股份、湘火炬连续跌停为标志，德隆系危机全面爆发。2006年德隆系三大集团（德隆国际、新疆德隆、屯河集团）、两家证券公司（德恒证券、恒信证券），其他金融机构（新世纪租赁、南京国投等先后进入破产程序。德隆系三大集团共控制60余家“壳公司”，公司名义股东为自然人，实际出资人为德隆系中不同的关联企业。德隆系企业通过“执委会”对内部资金调度进行控制。德隆国际破产：债权人申报的破产债权中80%为担保债权，其中绝大部分是德隆国际为其关联企业的担保，德隆国际对其关联企业的债权也占有其资产的相当部分。三、国外对关联企业破产的法律规制“揭开公司面纱”—“公司法人格否认”制度“深石”原则——“从属求偿”原则“实质合并”原则1.“揭开公司面纱”—“公司法人人格否认”制度适用于滥用股东有限责任和公司独立人格的情形。在具体法律关系中揭开股东与公司之间的面纱，股东对公司债务直接承担责任。在个案中否定破产子公司的独立人格，由母公司对破产子公司的债务直接承担责任。在破产案件中，仅适用于子公司破产情形。拒绝承认母公司对破产子公司的债权。（母子公司为单一企业主体，不存在自己对自己的债权）美国在该原则适用于关联公司时考虑的因素：洗衣店清单（Laundrylistdoctrine）17项：（1）母公司拥有子公司的全部或绝对多数的股份；（2）母公司和子公司有共同的执行官和董事；（3）子公司在财务上依赖母公司的资助；（4）子公司的资本系由母公司全部认股而设立；（5）子公司资本显著不足；（6）子公司的职员薪水及费用由母公司支付；（7）子公司的业务均与母公司有关，而无独立的业务，或子公司除得自母公司移转的资产外，别无自行购置的资产；（8）在母公司的有关文件中，子公司常被称为母公司的某一部分；（9）母公司将子公司财产当作自己的财产使用；（10）子公司的董事或经理人完全受命于母公司，而未为子公司的本身利益单独从事各种业务；（11）子公司缺乏作为独立主体所应具备的法定形式要件；（12）非常规交易的关联公司间的贷款交易，以牺牲子公司使母公司受益；（13）母子公司使用共同的收支、税收或财务报告；（14）子公司的决策权掌握在母公司手中；（15）母子公司间的合同更有利于母公司；（16）母子公司的动作象一个企业一样；（17）子公司经营无利润。主要适用情形：资本严重不足不遵守公司形式公司、记录、功能和人员的重合股东控制混同缺乏实质的分离代理欺诈或虚假陈述2.“深石”原则—“从属求偿”原则美国Taylorv.StandardGasandElectricCo.(深石案)在破产程序中分配破产财产时，母公司对子公司破产债权的顺位应劣后于子公司其他债权人或优先股股东。适用于子公司破产，且母公司对子公司存在破产债权的情形。不根本否认控制公司对破产从属公司的债权，而是解决控制公司的债权顺位。防止控制公司将风险过分地外化给债权人。“自动居次理论”与“衡平居次理论”美国法院适用衡平居次原则的主要情形：母公司存在违反公平原则的行为从属公司资本不实母公司形式对从属公司控制权时，违法了受任人的诚信义务母公司无视从属公司独立人格而违反了法律规定资产混同或输送3.“实质合并”原则将多个破产的关联企业的资产和债务合并计算，将合并后的破产财产，在去除关联企业之间的债权和担保关系后，依照债权比例分配给该集团的所有债权人，而不管该债权系由那家从属公司所引起。适用于控制公司与从属公司同时破产的情形。直接消灭了关联企业之间的债权债务。排除了关联企业之间的欺诈性转让和自益性交易。保证母子公司的债权人公平受偿。美国法院适用实质合并原则时考虑的主要因素：是否存在混合的财务报告公司间资产和流动资产的合并程度各个公司之间的利益统一性和所有权关系母公司和子公司之间担保或贷款的存在分别确定单个公司的财产和负债的困难程度是否存在没有遵守公司正式手续的财产转让实体合并是否有利于增加企业重整的可能性等四、我国的立法现状、司法实践及制度构建1.立法现状目前尚无对关联企业破产的专门规定相关规定：“揭开公司面纱”制度—2005年《公司法》第20条第3款之规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”2.司法实践广东国际投资集团破产案（1999年）母公司（广东国投公司）及三个全资子公司（广信企业发展公司、广东国际租赁公司、深圳国投公司）分别独立进行破产清算程序南京汽车工业联营公司破产案（2003年）南海汽车厂、广东汽车底盘厂合并破产清算南方证券股份有限公司破产案（2006年）南方证券公司与其两个子公司（华德资产管理公司、上海天发投资有限公司）合并破产清算沈阳中院统计数字(2009年6月第2届破产法论坛提供)1996-2008年共受理企业破产196件，涉及关联企业破产45件（占全部案件22、9%），其中单独清算13件（占关联破产案件28.8%），实体合并审理32件（占关联破产案件71.2%)广东省高院发布《关于审理破产案件若干问题的指导意见》（2003年9月25日发布）财产混同的多个关联企业同时向法院申请破产的，法院应责令其先行界定各自财产后，再向法院申请破产。债权人同时申请财产混同的多个关联企业破产的，法院受理后应由清算组依法界定各个关联企业的财产，不应以财产混同为由合并清算。3.未来制度构建完善“揭开公司面纱”制度适用条件和场合程序由谁启动？管理人还是债权人？举证责任与其他制度（如撤销制度）的协调？引入从属求偿——衡平居次原则引入实质合并原则第九专题：金融机构破产问题

——以银行为主一、金融机构的界定金融机构：银行业金融机构；证券、保险业等非银行金融机构。依法设立的从事金融业务的政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、金融资产管理公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司，以及国务院各金融监管部门确定并公布的从事金融业务的其他机构。国际金融机构破产大事记1991年初拥有230亿美元的新英格兰银行集团破产。1995年8月日本最大的信用木津信用社破产。1995年英国老牌经营233年的巴林银行破产。2001年7月拥有资产超过20亿美元的苏比利尔银行破产。美国:20世纪30年代9755家银行破产。占当时美国银行体系的1/3.1989年205家银行破产.1990年160家银行破产。2008年25家银行破产。其中2008年9月15日，拥有158年历史的美国第四大投资银行——雷曼兄弟控股公司（Lehman）破产。2009年11月1日，美国最大商业银行CIT（CITGroupInc）集团递交破产保护申请，成为2009年美国第116家破产银行。据联邦存款保险公司（FDIC）透露，美国目前仍有416家银行处于倒闭风险中。据独立研究机构CreditSights预测，2008年至2011年间，美国将有近1100家银行倒闭，占美国银行总数的13.4%。我国部分金融机构市场退出案例1995年9月，中国人民银行接管中银信托投资公司，系首例接管案件，标志着我国金融机构市场退出机制正式开始启动。1997年海口城市信用社被接收、归并。1998年海南发展银行被行政关闭。1999年，中国投资银行被收购。1999年1月，中国第二大信托投资公司—广东国际信托投资公司。系中国第一家破产的非银行金融机构。2004年1月，南方证券公司破产，系迄今为止中国最大的证券公司破产案。

2006年，大鹏证券破产。2006年7月，北京中兴信托投资有限责任公司申请破产，系北京市法院系统首例非银行金融机构破产案。至2006年9月末，全国农村合作金融机构近24000退出。至2006年10月末，全国有83家城市信用社被处置。迄今为止，尚未有一家银行破产。Toobigtofail？从Toobigtofail（大而不能倒）到Toobigdofail（大也会倒）“大而不能倒”理论，是指对于规模达到一定程度的危机银行处置非依市场规则，而是迫于政治压力，竭力救助不让银行倒闭。该理论于1984年由美国处理伊力诺伊大陆银行流动性危机银行时所确立。巴塞尔委员会：即使是银行也是公众公司，它具备公司组织形式的所有特征。其资产负债结构、经营评估体系、信息披露等各方面的要求，应当与上市公司一样，而且在流动性非常强的现代市场中，银行没有什么特殊性，因此它的破产完全可以遵循一般破产法。（详见巴塞尔委员会一系列指引文件，）二、银行破产的特殊性（一）银行的特殊性1.银行在经济中的特殊地位和作用银行提供的金融服务是一国经济中最核心、最基本的功能。银行提供的金融服务构成了一种重要的公共服务。2.银行面对风险时的脆弱性银行的高负债性银行业的脆弱性在公众信心丧失时的脆弱性3.银行破产的传染性——后果的严重性现代化的支付系统为金融危机的传染提供了渠道金融业信息不对称加速危机的传染