借款合同是诺成合同吗

篇一：借款协议：诺成契约还是要物契约？--以协议法第二百一十条为中心(张谷)借款协议：诺成契约还是要物契约？――以协议法第二百一十条为中心张谷北京大学法学院副专家上传时间:-1-9一、问题的提出在借款关系中，当事人彼此间互换的并不是作为物品的金钱，而是以货币单位所示的抽象的财力（abstraktevermoegenmacht）――金额（徳geldsummeodergeldbetrag）。精确地说，一方往往是在用一较小的金额（即利息），换取对另一方的较大金额（即本金）的运用。因此，贷款人方面较大金额的提供（价值移转），恰恰是借款人方面有义务偿还本金（价值回收）的前提条件；没有本金的供应，偿还本金的义务也无由发生（徳ohneauszahlungkeinerückzahlung）。对于这种不言自明的道理，法律上似乎应理所当然地予以承认。然而有趣的是，在法制沿革中，借款协议长期被规定为要物契约，晚近才有所突破。在古典罗马法上，只有少数的契约类型可以通过单纯合意（徳durchblo?enkonsens）来签订，而消费借贷并不在其中。在德国一般法上，通说长期以消费借贷为要物契约。德国民法典施行后来，尽管学理上对于德国民法典第607条第1款的理解发生了分歧[1]，但审判实践中仍固守“要物契约说”。这一状况直至德国债法的现代化法（徳gesetzzurmodernisierungdesschuldrechts）在1月1日施行后，方才彻底变化[2]。历史惊人地相似。近来的二十数年里，类似的变化在中国的立法和实践中也同样存在，其成果体目前《协议法》第一百九十六条和第二百一十条中。就银行的借款协议而言，究竟是诺成协议还是要物协议，在建国后至1982年《经济协议法》之前，由于前苏俄19民法（第二百零八条）和1964年民法（第二百六十九条）、日本民法（第五百八十七条）、旧中国民法（第四百七十五条）、德国民法（第六百零七条）都遵照了罗马法的老式，规定消费借贷为要物契约，我国学理上对此也采用要物契约说[3]。但在《经济协议法》施行后来，围绕该法第二十四条和第四十五条之规定[4]，学理上出现了不一样观点，有的继续维持要物契约说[5]，有的则改采诺成契约说[6]。1996年6月28日中国人民银行《贷款通则》将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷款调查、贷款审批、签订借款协议、贷款发放、贷后检查、贷款归等还八个环节，其中贷款发放在借款协议签订之后。并且根据《贷款通则》第18条（借款人权利）和第30条（贷款发放）之规定，贷款发放系贷款人之义务，而借款人也对应有提取和使用的权利。银行实践中也是将借款协议当作诺成协议来处理的。1999年《协议法》在第一百九十六条、第二百零一条对于银行借款协议明确采用了诺成协议的模式。不过，对于自然人间的借款协议的诺成性还是要物性的问题，《民法通则》第九十条并未表态，最高法院的司法解释，似乎历来都是避而不谈[7]，只是学理上一直坚持要物契约说。因此，当立法者决定在协议法中，根据主体的不一样分别规定自然人之间的借款协议和其他的借款协议（重要是以金融机构为一方的借款协议）[8]时，由于没有细察学说与实践之间的微秒差异，便在协议法第二百一十条中采用了要物契约说。无疑，这种变化根据的是主体原则，而不也许是客体原则[9]，与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。但无论是德国民法无论金钱借贷还是物品借贷，一律从要物契约说并线到诺成契约说；还是同为借款协议，中国协议法上却根据主体不一样而采用要物性和诺成性的“双轨制”，都多多少少给我们提出了这样的问题：按照“没有付出就没有偿还”原则，本金的提供，除了导致借款人偿还本金的义务之外，在整个借款关系中究竟尚有什么其他的作用？这种作用与否必然规定将贷款的提供作为借款协议的成立要件？还是另有处理之道？本文尝试以协议法第二百一十条为中心，从自然人间的借款协议入手，剖析要物性要件的功能、弊端以及处理之道，并指陈司法实践中缓和要物性要件的途径。但本文的分析结论却并不因此而局限于自然人间的借款协议。二、自然人间的借款协议：诺成性还是要物性？《协议法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款协议，自贷款人提供借款时生效。”通说认为，该条对于自然人之间的借款协议，采用的是“要物协议说”[10]。笔者对此种解释结论表达赞同，但认为从“要物契约说”出发，该条的表述有不妥之处。笔者甚至认为立法上未来应抛弃“要物契约说”。（1）从法律规范的构造来看，作为法律要件（徳juritischertatbestand）的协议[11]历来都是和法律效果（徳rechtsfolge）相联络的。自法律逻辑以言，协议要么产生法律效果，要么不产生法律效果。产生法律效果时，阐明构成协议这种法律要件所需要的所有法律事实都具有了；未产生法律效果时，则阐明构成协议所需的所有法律事实尚有所欠缺。法律行为虽以意思表达为要素，但意思表达不必即等同于法律行为；协议行为以合意为要素，但合意不必即等同于协议行为。由于法律行为、尤其是协议行为常常还需要意思表达之外的其他事实（徳weiteretatbestandselemente）[12]。准此，我们可以说协议“不生效”首先可以用来表达协议这种法律要件的“不成立”，例如必要原因的欠缺——不合意（徳dissens），或其他所需事实的欠缺。（2）又，虽然在协议所需的所有法律事实都具有的状况下，基于意思表达在法律效果发生上的重要性，从私法自治和对私法自治的控制的角度，当事人也许通过附加停止条件或者始期这样的约款，对于意思表达的生效予以限制（可以说是约定的生效要件）；而国家对于意思表达的生效，只有一般地于其不存在效力阻却事由（徳wirksamkeitshindernisse）时，或者尤其地满足了额外的生效要件（徳wirksamkeitvoraussetzung）时，始予以承认。所谓效力阻却事由，波及意思表达的也许性、意思决定的自愿性、意思与表达的一致性以及表达内容的合法性妥当性，凡此均与意思表达的内在品质有关。没有这方面的障碍，则协议可以有效成立；一旦出现这方面的障碍，协议效力即成为问题。因此效力阻却事由也可称为消极的效力要件。所谓的额外的生效要件，例如法定代理人或监护人的同意之于限制行为能力人签订的协议、代理权之于无权代理人签订的协议、处分权之于无权人之处分行为、赠与人死亡之于死因赠与，则是对应的情形下为了协议的生效必须具有的，故也可称为积极的生效要件。协议的消极生效要件和积极生效要件，像协议要件的构成同样，都是法定的。停止条件成就之前、始期到来之前，或者额外的生效要件具有之前，协议的“不生效”或“效力未定”；意思表达品质有瑕疵，由此引起的协议行为“无效”（徳nichtigkeit）、“撤销”（徳anfechtbarkeit）以及“不生效”（徳unwirksamkeities，schwebendeunwirksamkeitoderrelativeunwirksamkeit），归根结蒂都是协议的“不生效”，由于协议“未能有效成立”。准此，我们可以深入说广义的协议“不生效”（徳umwirksamkeitiws）除了表明协议这种法律要件的“不成立”之外，还也许表达协议这种法律要件“未能有效成立”。故在法律行为或协议行为的成立或生效问题上，任何实际上的判断究竟要让位于价值判断，在生效或不生效的二分法之外，孤立地谈论协议的成立是没有什么现实意义的。（3）双措施律行为，原则上以意思表达一致――合意――为要件，因此承诺生效时协议成立（协议法第25条），显然，协议法以诺成协议为原则。并且依法成立的协议，自成立时生效（协议法第44条1款）。除非有相反的事实证明，存在与意思表达的品质有关的所谓效力阻却事由（如能力欠缺、意思表达瑕疵、内容违法不妥等等），或者欠缺其他的生效要件，否则，我们可以说协议具有了法律上的条件（徳rechtsbedingung﹦voraussetzung），法律上必须“推定”其“依法成立”。由于协议成立就是为了发生效力的。换言之，协议成立（zustandekommen,vorliegen）即生效（wirksamwerden），不成立自然不生效，不生效力阐明并未成立。（4）例外地，当法律采用要物性时，有要约和承诺时，只能认为合意——它是协议这种法律要件中共同的必要的原因――存在了，假如其他的原因——法律例外地附加到协议这种法律要件中的原因，例如贷款的提供之于自然人间的借款协议――尚未具有，则要物协议仍然不能成立生效，只有等待其他原因都充足了，要物协议才成立生效。唯于此时，法律上才能“推定”其不存在生效要件方面的障碍。不过反过来，假如法律要件的构成原因没有完全具有，我们说协议“不成立”或者“不生效”，其实是一回事。（5）正是从这种意义上，对于二百一十条的理解，不能望文生义地理解为借款协议“成立”了但“不生效”，而应当解释为其“不生效”其实就是由于其“不成立”。因此贷款人提供借款为自然人间借款协议的“成立要件”[13]。假如这种说法是成立的，那么第二百一十条的措辞不仅不够讲究，实在是不精确，并且易生误解。说它不精确，是由于首先“借款协议”既已成立（即应随之而生效），另首先又说“借款协议”在贷款人提供贷款前成立了但“不生效”，这在逻辑上是自相矛艿摹ｆ涫担锰跛档摹敖杩詈贤笔滴敖杩詈弦狻薄８锰醣硎鲇ω奈白匀蝗酥涞慕杩詈贤源钊颂峁┑慕杩畋唤杩钊私邮苁背闪ⅰ保颉白匀蝗酥涞慕杩詈贤诖钊颂峁┑慕杩畋唤杩钊私邮苤安簧яα！彼邓菀撞蠼猓且蛭庋谋硎隹赡苁谷宋笠晕峁┙杩钍墙杩詈贤奶乇鹕б部赡苁谷宋笠晕匀蝗酥涞慕杩詈贤桥党珊贤峁┙杩罴词怯纱硕拇钊说闹饕逦?script>writezhu(14);。显然这两种理解均有违立法者的初衷。三、要物性要件的功能、弊端以及处理之道自然人间的借款协议是要物性协议，它不是在双方到达协议时成立，而是自贷款人提供的贷款被借款人接受时成立。因此，协议到达后，贷款提供前，贷款人可以将允诺撤回（徳widerruf），借款人无权规定法院强制贷款人履行诺言，提供贷款。这样规定的目的是为了充足保护贷款人的利益。贷款人没有“义务”必须将贷款提供应借款人，与否提供贷款属于贷款人的“自由”。贷款提供之前，贷款人也许由于自己的财产状况发生变化，也许对于借款人的信用产生疑虑，或者基于其他原因，可以通过撤回允诺，以免遭受损失[15]。自然人间的借款协议多以免费、互助为其特性，立法者正是以此为出发点，才键入了要物性要件[16]。对贷款人的利益尤其地加以保护，也是免费、互助性借款协议的必然规定。假如贷款人借钱给借款人，协助借款人处理生产上或生活上的困难，是出于对借款人的同情和信任，那么借款人当然无权强迫对方来协助自己[17]。因此，协议法第二百一十条实质上是要赋予贷款人以“悔约权”―d作为“有约必守”的例外，借以保护贷款人利益。至此，我们可以梳理出一种环环相扣的关系链条：免费互助的借款协议――贷款人的利益保护的需要――反悔权――作为体现反悔权的放款的自由――要物性要件。一言以蔽之，贷款之提供除了可以引起还款义务之外，在其被设定为要物性要件时，确实还可以发挥赋予贷款人“反悔权”的作用。然而，必须遗憾地指出，这种缜密的关系链条只停留在立法者的脑海里，并没有真正贯彻到法律的文本上。自然人间的借款协议并不都是免费的，也可以是有偿的。由于双方可以约定支付利息，只要借款的利率不超过银行同类贷款利率的四倍（见《最高人民法院有关人民法院审理借贷案件的若干意见》意见六），就不违反国家有关限制利率的规定（协议法第二百一十一条第二款）。有偿的借款不一定没有互助性，但有偿性毕竟多与商业交易相联络，需要考虑的就不光是贷款人的利益问题，借款人的利益也需要一并顾及。这时，立法上假如继续维持要物性要件，赋予贷款人以几乎不受任何限制的悔约权，这肯定会挫伤借款人的信赖和期待。虽然对于免费的借款协议来说，看似缜密的关系链条实际上也是脆弱不堪的。首先，免费借款协议中，贷款人的利益保护历来就不是漫无边际的，因此，赋予他的反悔权就应当有对应的限制。不过，以贷款的提供作为要物性要件时，贷款人无论出于什么理由不为贷款之提供，法律上都奈何他不得，其实际的后果也许与保护的目的背道而驰。为此，也许需要通过诚信原则的详细运用，严禁贷款人出尔反尔，或者引入缔约过错，责其赔偿借款人的损害。另一方面，欠缺要物性要件时，将免费借款协议“视为”借款协议的预约，恐怕也是窒碍难行。有关未来发生借款关系的协议只是借贷的预约，而不是借款协议自身[18]。只有未来发生借款关系的“法效意思”明确，才能认定是借贷的预约。在缺乏贷款的提供时，双方当事人之间究竟是一种好意施惠关系，还是一种法律上的尤其结合关系，殊属难言。“法效意思”的有无尚且不明，径直推定其为预约，略嫌草率。虽然可以视为是借款协议的预约，也仍然要面临一系列不必要的麻烦（详见后文）。再次，免费借款协议的要物性和赠与协议的诺成性，立法上对于两者之间采用“区别论”的态度是非常不明智的。两种协议都是免费的，都是财产的予以，都要波及权利归属的变化（不过，对于赠与而言，权属变化是协议目的，对借款而言，权属变化只是手段）。两种协议的差异在于：财产是永久地予以而无需再返还（赠与），还是一时性地予以，嗣后仍需要偿还（借款）；财产利益与否限于一定数额金钱的运用；法律关系与否是继续性的。假如单单从免费加利的角度来看，免费借款协议甚至可以被看作是赠与协议的特殊形态。赠与协议中，赠与人的利益保护也导向“悔约权”，但在赠与人“悔约权”的安排上，协议法并没有像自然人的借款协议那样，通过要物性要件而使之趋于一般化，而是通过任意撤回权（协议法186条）、尤其撤销权（第192条、193条）以及抗辩权（第195条）等规定，做出了详细的安排。相形之下，赠与协议的有关规定不仅昭示着“反悔权”不以“要物性要件”为唯一的体现方式，并且在“反悔权”安排方面，为建立自然人间免费借款协议与免费性的赠与协议的“统一论”开辟了道路。假如反悔权的设计从“区别论”转向“同一论”，随之而来的是，整个借款协议的成立方面都可以统一以“诺成契约说”为基础。换言之，以金融机构为一方的借款协议与自然人间的借款协议两咧涞摹扒鹇邸苯弧巴宦邸比〈饪隙ㄒ参匀蝗思溆谐ソ杩詈贤队！?br>倘若在协议法第二百一十条上迈出一小步，在靠近“契约自由”原则上则是一大步。四、缓和要物性要件的途径在这一步迈出之前，怎样在司法实践中采用措施，缓和协议法第二百一十条的要物性要件，则是更为迫切的问题。实际上，尽管协议法为不一样主体的借款协议量身定做了两套规则，不过，一定条件下这两套规则的界线并非不可逾越。现行法上虽然规定自然人之间的借款协议为要物协议，但这并不能阻碍当事人双方按照契约自由原则，自愿在本金提供之前就签订诺成性的借款协议[19]。这时，“本金的提供”便不再作为要物性协议的成立要件了，而是基于当事人的意思，一变而为诺成性协议项下的义务。与要物的借款协议相比，诺成的借款协议在法律上意味着：贷款人放弃了本来可以拥有的反悔权，并且将自己在要物协议下的“放款的自由”，变成了诺成协议下“放款的义务”。因此贷款人法律地位的如此变化，不能由法律随意地进行推定，而只能建立在当事人明确无误的意思表达的基础上。为此，双方签订书面协议较为安全。原本为金融机构的借款协议规定的一系列规则，也对应地可以合用于自然人之间的借款协议，如第二百零一条的提供贷款义务和收取贷款的义务。介于要物性的借款协议和诺成性的借款协议之间，尚有一种协议方式的借款契约[20]（徳vereibarungsdarlehen）：出于其他的原因而亏欠金钱或其他替代物之人，可以与债权人协议，该金钱或替代物应当作为消费借贷而被亏欠[21]。这种协议一般的意义是，债务人被容许对亏欠的数额在一定期间内加以运用；与此同步，他一般要负起支付利息的义务，或者要提供担保。由于债务人此前基于其他的原因已经亏欠了金钱，因此这种协议方式的借款契约便不再需要额外的“现实”行为――贷款的提供。这时，容许本来的债务金额留存于债务人处，供其一时性地加以运用，这一点成为整个债务转换所要注意的焦点，并因此与单纯的延期付款相区别。与诺成性的借款协议不一样的是，由于金钱价值的现实移转发生于“过去”，所根据的是其他原因，于协议方式的借款契约订定的当时转化为借贷价值（徳darlehensvaluta），因而不也许再成为有待于“未来履行的义务”。与要物性借款协议的不一样，除了现实移转金钱价值的的时间不一样之外，更在于贷款的提供不是通过“积极”的处分――贷款人既有财产的即刻减少――来到达，而是通过“消极”的处分――贷款人既有财产的应增长而不增长（该获得的暂不获得）――来到达。因而在协议方式的借款协议签订之时，贷款人就必须具有处分权；倘若该协议无效，借款人方面也仍有不妥得利，需要返还。在法律上，这种原有债务的转变（徳umwandlungderursprungsschuld），与否导致原始债权被清偿，进而原有的担保能否存续，以及与否阻断原始债务关系所生之抗辩，因债务转换的性质属于债务变更契约（徳schuldab?nderungsvertrag），还是属于债务更替（徳schuldersetzung,novation），而有不一样的成果。债务更替更可分为有因的债务转化(徳schuldumschaffung)和无因的债务新创（徳schuldneuschaffung）。[22]在当事人转换债务的意图不明确时，则首先需要透过意思表达的解释，来论定债务转变的法律性质。解释的次序是：变更先于更替，有因先于无因。谁为不一样之主张，则须负责举证[23]。篇二：民间借贷协议十大问题民间借贷协议十大问题借贷过程中需要签订书面的借款协议，这不仅是人们法律意识不停增强的体现，更是为了更好的保障双方的权益。投融贷结合民间借贷加盟工作的实际，总结了民间借贷协议的十大关键问题，就借款协议进行详细分析，并提出有关提议。什么是借款协议？借款协议，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的协议。我国目前协议法中的借款协议重要调整两部分内容，一是金融机构与自然人、法人和其他组织的借款协议关系，另一部分是指自然人之间的借款协议关系。其中以金融机构与自然人、法人和其他组织之间的协议关系为主。协议什么时候生效？自然人之间的借款协议为实践协议，自贷款人提供借款时生效。这就阐明，自然人之间的借款协议只有在实际交付的时候，才能使协议成立。而协议成立后，贷款人仅于到期时祈求借款人返还本息。什么是诺成协议、实践协议？从法律规定中可以看出，金融机构与自然人、法人和其他组织的借款协议是诺成协议。当事人意思表达一致到达书面协议，协议即成立。自然人之间的借款协议是实践协议，贷款人提供贷款时协议生效。协议内容都包括哪些？重要包括借款金额、用途、种类、利率、期限。附件:借款申请书、借款凭证、延期还款协议书、授权委托书、变更本协议条款的协议和贷款人规定借款人提供的其他有关材料。5、借款人的义务？（1）提供有关业务活动和财务状况。（2）按约定收取借款。（3）按约定用途使用借款。（4）按期返还借款。（5）依约定支付利息。6、贷款人的义务？（1）按协议约定给付借款。（2）收取利息不得违反国家有关规定。7、协议变更要注意什么？（1）本协议生效后，借、贷双方不得私自变更或解除协议。（2）借款人因客观原因导致不能还清贷款的，应在贷款到期前10天向贷款人提出书面展期申请，经贷款人审查同意，签订延期还款协议。（3）借、贷双方不得私自将本协议项下的债权、债务转让给第三者。（4）在协议有效期内，借款方更换法定代表人，变化住所时，应在变更后10天内书面告知贷款人。8、借贷协议存在争议怎样处理？本协议在履行过程中发生的争议，由当事人双方友好协商处理，也可由第三人调解。协商或调解不成的，可由任意一方依法向人民法院起诉。9、借贷协议与否都要采用书面协议形式签订？根据《协议法》规定，借款协议应当采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。对于金融机构的借款，我国法律、行政法规都规定应当采用书面形式，其目的是明确金融机构与借款人的权利和义务，保障金融机构信贷资金的安全。此外自然人之间借款既可以采用书面形式也可以采用口头形式，当事人可以根据协议与否有偿等详细状况选择签订协议的形式。10、借贷协议的范例是什么？本协议一式2份，双方各执1份。贷款人：__________________借款人：__________________协议签订日期______________立协议人:__________________(如下简称甲方)、________________(如下简称乙方)，双方兹因借款事宜，签订本件契约，条款如下：一、甲方愿贷与乙方人民币__________元整，于签订本约之同步，由甲方给付乙方，不另立据。二、借贷期限为_____年，自________年____月____日起至________年____月____日止。三、利息每万元月息________元，乙应于每月____日给付甲方，不得拖欠。四、届期未能返还，乙方除照付利息外，并按利率一倍加计的违约金给付甲方。五、本契约书的债权，甲方可自由让与他人，乙方不得异议。六、乙方应觅保证人一名，保证本契约的履行。而愿与乙方负连带返还本利的责任，并抛弃先诉抗辩权。甲方：________________乙方：________________连带保证人：__________________年____月____日文章来源：投融贷篇三：借款协议履行地怎样确定借款协议履行地确实定，借款协议履行地怎样确定一、借、贷双方的履行地借款协议是双务协议，自然存在两个履行地。首先，按照履行的先后次序，先由贷方履行支付借款的义务。在双方未明确约定履行地的状况下，根据《协议法》第六十二条第（三）项的规定，协议履行地应在接受货币一方所在地——即借方所在地。另一方面，是借款方履行还本付息义务。按照前面的规定，履行地应当在接受款项的一方所在地——即贷款方所在地。二、应以贷款方履约地作为协议履行地所有双务协议都存在一种“以哪一方履行地作为协议履行地”的问题。按照《民事诉讼法》司法解释有关协议案件管辖的规定，一般应以“非金钱给付义务一方履行地”作为协议履行地，如买卖协议以交货地、加工承揽协议以加工地。之因此这样理解，由于诸多协议里面均有“支付价款”的义务，“支付价款”不是不一样协议之间的区别点；而“非金钱给付义务”往往能反应不一样协议之区别。就借款协议而言，表面上看借贷双方都在履行