论形事上诉审构造

论形事上诉审构造

一、事后审查与复审的关系上诉是上级法院通过审判提供救济的制度。基本上,以学理之解释,上诉方式有三种:复审制、续审制以及事后审查制。其中,所谓复审制是指无视前审之裁判结果﹙即与一审无甚关系﹚,就案件审判而论,完全重新审判的方式。采用此种复审方式的二审,完全重复与第一审相同的审判程序来进行证据调查、事实认定,亦被称之为“第二次之第一审”。我国目前将第二审视为“第二次之第一审”,采用复审制,这方面的有力实证便是全面审查原则,它要求二审法院对一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查,不受上诉、抗诉范围的限制。续审制是指在原审理程序以及各种诉讼数据的基础上,再补充以新的证据数据,继续审理的方式。采用续审制的二审被形象地称为“继续的第一审。”而事后审查制是指二审审判并非针对案件本身进行审查,而是以上诉理由为判断案件之基础,审查一审的判决是否妥当,或者是否存在程序上的违法情形而有误判决。一般而言,事后审查审制的第二审可称为“事后审查审”或略称为“审查审”。无论是复审制还是续审制,原则上,上诉审法院不先审查原审法院的判决有无上诉人所指出的上诉理由,一律对案件本身进行审理。其处理程序是这样的,首先对案件本身加以审理,在上诉理由确实成立的情况下,接着自己做出判决,最后再撤销原审判决。相对地,事后审查审制的审理情形为,上诉审法院先就原审的判决加以审查判断,并以审查判断的结果,来决定是否撤销原审判决。一旦决定撤销原判决时,即对案件本身进行审理,然后做出二审判决。因此,在性质上,复审制和续审制下的第二审,其审判对象以案件为主,重新对案件再度进行审判,而事后审查审制下的第二审的审判对象是原判决正当与否的问题。另外,事后审查制在其实施的过程中,可分为以法律问题为事后审查的法律审,以及就法律问题与事实问题两者为事后审查的事实审查审。两者的区别在于后者并不局限于审查原审判决的程序违法与否,因而其所用的证据数据也不以原审判决所用者为限。二、诉讼制度与上诉程序之间的关系(一)部分审查制纵观世界各国刑事诉讼立法例,上诉审的审查范围大致有两类,即部分审查制(或有限审查制)和全面审查制。这一分类主要是依据上诉审的审查及判决的范围是否受提起理由的限制。目前,绝大部分国家都实行的是部分审查制,按内容还可再分为事实审、法律审。前者是指上诉审法院对前审所认定的事实重新作实体审查;后者是指上诉审法院只对案件适用的法律是否正确进行审查。在部分审查制下,上诉审法院所审查的内容仅限于当事人在上诉状或复审申请书中声明不服的部分。对于上诉状或复审申请书中没有涉及到的部分,即使其错误十分明显,上诉审也不作重新审理和改正。一般而言,实行全面审查制的上诉审构造是复审制或续审制模式;实行部分审查制的上诉审构造是事后审制。我国《刑事诉讼法》第186条规定:“第二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理。”因此,二审法院需要对一审判决中所涉及的事实认定、法律适用、量刑、是否违反法律程序等繁多的问题进行全面的审查。但是,这种“全面审查原则”并不符合诉讼经济活动的基本规律。尤其是考虑到二审法院在大多数案件中并不举行开庭审理,而只是通过阅卷、讯问等书面和秘密的方式进行单方面的审查,“全面审查原则”要得到高质量的保证,无疑是一种“神话”。根据陈瑞华教授在山东、广东、河北等省调查,一些地市中级法院二审开庭的案件比例一般在10%-30%之间。可见,只有部分审查制才符合当今世界刑事上诉发展的规律和趋势。因此,对上诉审事后审的探讨也就有了一定的必要。(二)上诉法院的功能当事人主义下的上诉制度与职权主义下的上诉制度有很大的不同。在以弹劾原则为基础,且审判程序属于当事人进行模式的英美法系国度里,上诉程序与一审不同,各有其不同的角色扮演。基本上,在英美法系国家,一审为整个审判程序的重心,上诉救济程序为了充实一审程序的内涵而存在。初审法院认定事实而且其认定结果一般不再受到上诉法院的审查。上诉审查一般只限于程序方面和法律解释方面等问题。上诉法院的法官是在初级法院整理得非常完备的书面材料的基础上进行审理,他们的主要任务是找出法律上的错误。当上诉法院发现初审法院有错并影响到案件的最终结果时,上诉法院的做法是,连同自己在法律上的意见将案件发回初审法院重审,而不是自己重新对事实进行认定。相对地,在传统的职权主义模式下,事实的认定从侦查程序开始,经由一审程序到二审法院,自始自终连续不断地在为事实认定。关于有罪与无罪的认定,上诉审法院也担负着监督下级一审法院所作出的审判的角色。目前,大多数采用职权主义模式为主的国家,到第二审程序为止,都在连续不断地为事实认定。在上诉制度方面,第二审不是继承第一审的事实认定的续审方式,而是直接以一审的诉讼数据为基础,再重新作出事实认定的复审制。另外,与其它大陆法系国家区别的是:我国采用两审终审制,第二审既是事实审,又是法律审;其它国家大都采用三审终审制,第二审在于重新为事实认定,第三审以统一法令解释为目的。我国刑事诉讼法想一步到位,即纠错又完成统一法律认定的职能,欲速则不达。正如英国大法官奈特·布鲁斯所言:“真理,与一切美好事物一样,可能被人欠考虑地热爱,过分强烈地追求——从而付出的代价可能太大。”(三)德国的立法例评析基本上,刑事审判无论是采用陪审制或参审制的国家,上诉审并非以审查事实误认与否为主的事实审。例如,采用陪审制的美国,其上诉以一次审查为原则,上诉之理由亦仅以违背法令为限。换而言之,在英美法系国家,其理想的诉讼程序在于确认是否存有足以拘束被告之相当理由,先行实施预备审问程序,且在于事实明确之后,对其为法律适用的审判。对此审判,如果发现审判程序欠缺公正,侵害到被告的权利,或者确信对法律的解释与适用存有误认的情形,上诉法院才对案件实施审查。因此,审查程序一旦超过此范围,反而会造成,经费的浪费与效率低下等问题。采用参审制的国家也有类似的情形。在德国,除个别情况例外,提起上诉,只能使被声明不服的判决受到有限地审查。上诉法院不审查被声明不服的判决所依据的事实认定,而是仅审查前审法院是否在刑法、刑事诉讼法的适用上有错。德国刑事诉讼法不允许对大刑事庭、陪审法院及邦高等法院所作的判决提起第二审上诉,第二审上诉限于区法院的刑事法官(独任法官)及参审法院的判决。采用此法律规则,其法律政策之观点如下:“较高审级的法院拥有数量上较多的审判成员,此将使得判决之完成较为仔细,为此即无需再为第二次的(主要)审判程序。再者,此也是由于诉讼数据早在准备程序中的侦查时已被详尽地加以澄清之故。亦有人否认第二审上诉的价值,因为随着时间的消逝,事实被证明的可能性亦愈来愈低,因此也就无法担保,经由第二次的事实审能获得一较好的裁判。”(四)上诉审的结构在以职业法官进行审判的大陆法系国家里,对于作为认定事实的相关证据数据不加限制,原则上所有证据数据的证据价值,不仅可以由职业法官依据经验进行评判外,而且对于职业法官认定过程中可能发生的错误,也可以借上诉制度达到救济的目的。此种结构,基本上,认为相同能力者虽同样对于证据数据加以判断,但立于批评角度者或许能够做出较为正确的评价,因而思考采行官僚模式的裁判组织,于上诉的第二审配置经验丰富的法官(对第一审判决行审查监督);同理,上诉的第三审法官,由从二审法官中选拔优秀的法官充当之(对第二审监督审查)。如此之结构,除去时间的经过造成证据数据的散逸,或证人记忆的丧失而使证据价值减弱等不利因素外,通过层层监督、审查,二审较一审、三审较二审得以达到较为正确判断的命题。这种结构自有其肯定的价值。以陪审裁判(一般国民参与审判)为主轴的英美法系国家,一方面对传闻证据等容易造成一般国民对证据证明力错误判断的证据数据加以排除,同时,在以“国民之声音即为神明之声音”的陪审制下,对事实问题有关的部分,不允许上诉。上诉审由于是职业法官所组成,所以就有关事实问题承认上诉制度的结构有违英美法制之内涵,亦即有违“国民之声音即为神明之声音”的陪审法制。再者,即使再度赋予陪审团审查,然而就诉讼程序而言,同样以无经验的陪审员组成陪审,也实在无法保障其得以做出较为正确的判断。以我国目前的诉讼制度而论,刑事审判是以职业法官为主轴进行审判,审判采用两审终审制,二审是全面的复审。究竟这种诉讼体制是否能实现“有错必纠,有罪必罚”的立法愿望,则非常值得推敲。三、当事人双方于第一审程序中未提出的证据第二审或我国刑事诉讼法第二审结构为复审方式。对当事人(尤其是被告人)而言,其最关心的事莫过于犯罪事实如何认定及量刑是否适当。因此,刑事第二审的设置,使被告可以通过再次的事实重复审理,期待获取对自己有利的事实认定与量刑的适当量定。就实际而言,案件发生后,随着时间的流逝,证人的记忆与印象将逐渐的淡漠甚至消失,而其它相关的证据亦将容易地流失与毁损,即使再度地进行事实审理未必会发现实体真实。甚至由于得以再度地进行事实审理,反而可能造成当事人于第一审程序中不热衷于相关攻击防御方法的提出。其中,不乏有当事人故意隐藏最有利的主张或证据,作为第二审的王牌证据,等待于第二审再提出。有时亦可能于第一审程序中未提出的证据第二审提出。如此一来,有人认为,当事人大致觉得只要轻骑掠过第一审程序即可,第一审程序的存在毫无意义。再者,根据现行刑事诉讼法规定,当事人提起上诉无需主张任何的上诉理由,只要就事实问题,对原审判决表明不服即可成立。其结果,使第二审的上诉案件堆积如山,以致于不仅第一审审理潦草,而且,亦使第二审的审理未能慎重、周到。因此,不仅就事实问题未能在第二审获得妥当、合理的解决,甚至于第二审更造成法律问题(或使原存的法律问题未能获得合理、妥当的解决),致使整个刑事司法制度负荷过重,弊端百出。鉴于此,近年来,诉讼法学界开始关注上诉审构造问题。总之,无论是采用复审制或续审制或事后审查制的上