司法领域的科学证据及其审查判断

司法领域的科学证据及其审查判断

随着科学技术日益增长，科学技术的影响越来越大。人们生活的各个方面，如娱乐、学习、工作、服装、老人和病人，以及基于科技的各种产品和服务，越来越脱离人们的生活。另一方面，科技远离人们的生活，科学理论、技术和方法越来越深入。因此，只有各个领域的专家才能掌握他们所在领域的科学知识。这一点在司法证明领域表现的更为明显。随着科学证据经过19世纪的长足发展和20世纪步入司法证明舞台的中心,21世纪的司法证明已经进入科学证据时代。正如美国著名证据法学家达马斯卡在展望证据法的未来时所言:“站在20世纪末思考证据法的未来,很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。伴随着过去50年惊人的科学技术进步,新的事实确认方式已经开始在社会各个领域(包括司法领域)挑战传统的事实认定法。越来越多对诉讼程序非常重要的事实只能通过高科技手段查明。”(1)但是,科学技术毕竟只是少数人的专属领域,法官和绝大多数诉讼当事人都是外行,“于是,在为法院判决提供事实认定方面,常识和传统的证明方法就遭遇了科学数据的竞争。这些数据往往概念复杂,数量非常丰富,而且有时甚至是违反直觉的。进而法院频频遭遇复杂的科学技术证据,只有那些拥有高度专业化知识或杰出技艺的人才能毫无困难的领会。”(2)正是因为科学技术各个领域的专家在法庭上所提供的科学证据所涉知识或技术的专业性,使得法官对科学证据或专家证言的审查认定面临众多巨大挑战。为应对这些挑战,加强研究刑事司法实践中法官审查认定科学证据时的现实状况,找出不符合证据法理之处,研究法官审查认定科学证据的规则就显得十分重要。一、因新媒体技术在原审领域赔偿纠纷案司法人员审查认定证据的基本内容是证据的“四性”,即合法性、关联性、真实性、充分性,而且一般要按这一逻辑顺序分两步进行,也就是在采纳证据阶段要审查证据的合法性、关联性,在采信证据阶段要审查证据的真实性、充分性。(1)科学证据作为一类证据,也要从采纳和采信两个方面进行审查认定。但是,科学证据作为科学性、技术性比较强的证据,不仅要求在证据的采纳阶段审查其合法性、关联性,更要审查其可靠性,即审查该科学证据所依据的原理、方法和技术的可靠性。在科学证据的采信阶段,司法人员进一步审查科学证据的真实性,这也是对科学证据可靠性审查在证据采信阶段的表现;然后,再审查科学证据的充分性,即科学证据本身是否能够充分地解决待证案件事实,并审查是否能与其他证据充分印证。如果对科学证据的采纳和采信问题不加区分,或混淆了二者审查认定内容的区别,司法实践中就容易出现顾此失彼的现象,如许多法官直接赋予鉴定结论当然的证据能力,而很少对鉴定结论所依据的理论、技术和方法等专业性较强的内容的审查;或者直接将科学证据与其他证据进行印证、佐证,忽略对科学证据本身可靠性、真实性的审查。下面以一起因鉴定结论而提起抗诉案件为例对法庭审查认定鉴定结论的具体过程加以说明:在王志刚等聚众斗殴案(2)一审中,江苏省建湖县人民检察院公诉机关指控称2004年6月7日晚,被告人王志刚得知先前殴打他人的同伙被被告人王卫东等人砍伤,立即纠集了被告人陈正领等人携带红缨枪进行报复,被告人王志刚将刘亚龙刺伤,其伤情经江苏省建湖县公安局法医鉴定为重伤。据此,公诉机关认为被告人王志刚的行为已触犯《刑法》234条第2款的规定,应以故意伤害罪追究其刑事责任。在庭审中,由于被告人与辩护人对此鉴定均提出异议,江苏省建湖县人民法院于2006年4月13日依法将该案移送司法鉴定机构,进行重新鉴定。2006年6月28日经国家司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定刘亚龙的损伤程度(司鉴中心活鉴字第1345号)为轻伤;损伤的后遗症尚未达到残疾程度。2006年7月17日,江苏省建湖县人民法院认为建湖县人民检察院起诉指控被告人王志刚犯故意伤害罪的罪名不当,以聚众斗殴罪追究其刑事责任。二审中,江苏省建湖县人民检察院抗诉称:原审判决采用证据有误,对原审被告人王志刚的定性不准,适用法律不当。其理由为:(1)原审被告人王志刚及其辩护人虽对刘亚龙的重伤鉴定结论提出异议,但并未提出足以反驳的相反证据和理由,故原审人民法院不应重新鉴定;(2)司法鉴定中心并非江苏省人民政府指定的医院,其无权否定法医学鉴定;(3)所采纳的鉴定结论中没有鉴定人资格的说明,故采纳该份鉴定结论不符合程序法规定;(4)刘亚龙的损伤符合创伤性休克诊断,已构成重伤。江苏省盐城市中级人民法院根据事实和证据认为,原审被告人王志刚等人行为均已构成聚众斗殴罪,原审判决认定事实清楚,证据充分,审判程序合法,定性准确,量刑恰当,应予维持。在本案中,抗诉机关从重新鉴定的必要性、鉴定机构和鉴定人的资格和鉴定结论的正确性(可靠性)三个方面进行了抗诉。在二审判决理由中,江苏省盐城市中级人民法院对检察院的前两个抗诉理由一一进行审查:首先,对原审人民法院不应对伤情重新鉴定的抗诉理由,盐城市中院根据我国《刑事诉讼法》第157、158、159条的规定,认为“法院在对证据进行调查核实时,可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构,对案件中的某些专门性问题进行重新鉴定;江苏省高级人民法院《关于刑事审判证据和定案的若干意见》亦规定了‘可能影响鉴定结论真实性’的,在审理过程中可委托进行重新鉴定”(3),从而认定抗诉机关认为原审人民法院不应重新鉴定的理由是不充分的。其次,对司法鉴定中心未在江苏省注册的问题,经盐城市中院核查该鉴定中心在上海市已注册,鉴定医师均有法医鉴定的资格。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第8条规定:“鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务,不受地域范围的限制”,以及江苏省法院系统也无只有在江苏省注册的司法鉴定机构才能接受江苏省各法院的委托从事司法鉴定业务的限制性规定,故该鉴定中心可以接受原审人民法院的委托进行鉴定,所得出的鉴定结论可以作为本案的定案依据。最后,对于鉴定人资格未在庭审中质证的问题,盐城市中院指出“原审人民法院在庭审质证时公诉人对该鉴定中鉴定人资格未提出异议。况且鉴定机构在接受委托后,对鉴定人已作资格审查,故案件材料中未附鉴定人资格证明不影响该鉴定结论的证明力。”(1)从上述判决理由可以看出,在重新鉴定的必要性、鉴定机构和鉴定人的资格问题上,盐城市中级人民法院的论证在法律依据上没有问题。但是,对鉴定结论的正确性,二审判决理由并没有对其进行正面的医学原理分析。值得注意的是,在对本案的解说中也提到了“医学鉴定”与“法医学鉴定”不同,认为被害人是否失血性休克属医学鉴定范畴,失血性休克构成重伤还是轻伤,则是法医学鉴定解决的问题,两者不是同一概念。但是,这一分析并没有沿着鉴定结论中运用的医学知识的可靠性这一角度分析下去,而是从原审法院跨区域委托刑事案件鉴定寻找法律依据这个角度做出的。其论证过程为:“1998年,六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第18条规定,“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。”这是针对医学鉴定异议问题做出的规定。医学鉴定是法医学鉴定的前提。例如本案,被害人是否失血性休克属医学鉴定范畴;失血性休克构成重伤还是轻伤,则是法医学鉴定解决的问题,两者不是同一概念。再者,2005年2月28日,全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第2条、第3条、第9条规定,对法医类鉴定发生争议需要重新鉴定的,应当委托省级人民政府司法行政部门登记的鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。此规定实际上已改变了《刑事诉讼法》和六部委对该类鉴定机构的选择要求。另外,根据该决定第8条规定,鉴定机构接受司法鉴定业务不受地域范围的限制。据此,法院完全可以跨区域委托刑事案件鉴定,原审法院委托在上海市司法局人册的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心重新鉴定,符合法律规定。”(2)在科学证据的可靠性和真实性的审查方面,该法院认为可以根据有关规定认定“有其他证据佐证或补强的鉴定结论的效力高于没有其他证据佐证或补强的鉴定结论的效力”,并据此认为法院依采纳“鉴定资质、鉴定技术较高”的鉴定结论并无不当。作为示范案例,在“北大法宝”收录该案的判决书时,还附上江苏省建湖县人民法院2名法官对本案的分析,提出:“对同样效力的不同鉴定结论,人民法院有选择适用的权力。关于抗诉书认为被害人的损伤构成重伤而非轻伤的意见,人民法院根据有关规定,对同一事实出现不同的鉴定结论,可根据案情作出合理判断和选择。根据江苏省高级人民法院2003年制定下发的《关于刑事审判证据和定案的若干意见》第48条规定,对一案中相同问题有多个鉴定结论的,应结合案件的其他证据综合判断,有其他证据佐证或补强的鉴定结论的效力高于没有其他证据佐证或补强的鉴定结论的效力。仍然难以确定的,采用有利于被告人的鉴定结论。据此,原审法院选择鉴定资质、鉴定技术较高的鉴定机构做出的鉴定结论,并无不当。”(3)一项科学证据有没有其他证据佐证或补强,是审查单个科学证据的效力或证明力问题,这需要以该科学证据是否可以采纳的为前提,而科学证据的采纳主要内容之一就是审查该类科学证据的可靠性。“科学证据的科学可靠性首先是一个种类问题,然后才是个体问题。科学证据的科学可靠性首先取决于该类科学证据所依据的原理、方法和技术,而科学的一个基本特征是可重复性和可验证性。如果某种检验鉴定方法是科学的,那么不同专家使用这种方法对同类客体进行检验鉴定的结果就应该是相同的。如果某种检验鉴定方法是不科学的,那么这一类客体的同种检验鉴定结论就都是不科学的。”(4)从上面的案例可以看出,司法人员在对科学证据审查认定时,违反证据审查认定的逻辑顺序,混淆了证据的采纳和采信。因为“原审法院选择鉴定资质、鉴定技术较高的鉴定机构做出的鉴定结论”是论证鉴定机构的资质、鉴定技术问题,这是科学证据的采纳中要审查的内容;而鉴定意见是否有其他证据佐证或补强是科学证据的采信中要审查的内容,该法院虽然提出这是证据的效力的问题,但还是把证据效力的认定规则作为采纳科学证据的合法性的依据,犯了逻辑上的错误。其次,控辩双方对科学证据争议的焦点基本是影响科学证据可靠性的外部影响因素,即往往偏重审查鉴定机构和鉴定人员的资质、委托鉴定的程序和最后的鉴定结论与其他鉴定结论是否一致等问题,而很少对科学证据所依据的理论、技术、方法的可靠性以及是否可靠地运用了这些理论、技术、方法进行审查。导致这一现象出现的原因,主要在于我国法律对科学证据可靠性审查的法律规定不完善,表现为法律规范的层次不明,重点不够突出。本文将运用实证研究的方法,全面考察我国司法实践中对科学证据审查认定的现状,在对美国科学证据可靠性审查规则进行分析的基础上,重点分析科学证据可靠性的两个层面,并以此为核心内容构建一个由实质性审查规范与形式性审查规范组成的我国科学证据采纳规则体系。二、重新鉴定申请的问题基于上述案件中对鉴定结论的审查认定的做法,为了考察我国刑事诉讼中法官对鉴定结论的审查认定处理,笔者以“重新鉴定”为关键词,在“北大法宝”中的“司法案例库”中检索2009年和2010年间结案的精选刑事判决书。之所以以“重新鉴定”为关键词,是因为在提出重新鉴定申请的案件中,必然有一方或双方诉讼当事人对原鉴定结论的某一或某些方面提出异议而申请重新鉴定,能够重点反映诉讼当事人及其律师或代理人在鉴定结论可靠性上的关注点。更重要的是,在诉讼当事人及其辩护律师或代理人提出重新鉴定申请时,或者因重新鉴定出现多份意见相异的鉴定结论时,法官也就必然对这些异议的内容进行详细的审查,其认定的过程和说理也会相对较为详细,更能够反映法官对鉴定结论审查认定的心证过程。在检索到的案例中,除去对盗窃、抢劫案件中的财物进行的价格鉴定外,绝大部分判决书是对故意伤害、故意杀人案件中的伤情鉴定提出异议并申请进行重新鉴定。本文选取其中对鉴定结论论述较多的案件进行分析,共65件。(一)重新鉴定申请的影响从控辩双方对鉴定结论提出异议所涉及内容的分类来看,主要包括5个方面:(1)对鉴定使用的理论、技术、方法有异议;(2)鉴定程序违法;(3)对检材有异议;(4)对鉴定机构或人员的资质有异议;(5)鉴定书形式有瑕疵。案件中诉讼当事人及其辩护或代理律师对鉴定结论提出异议的原因和具体统计如下表。从表1我们可以发现在刑事诉讼中,诉讼当事人及其辩护或代理律师在对鉴定结论提出异议时,其关注的重点在鉴定的程序、鉴定机构或鉴定人员的资质。在鉴定程序违法方面,重点关注的是鉴定的委托程序是否合法,也有少量涉及鉴定结论的公开问题。首先,在鉴定的程序方面,有的重新鉴定申请人及其代理人或律师对进行“伤情鉴定的时机”提出质疑,认为伤情还没有稳定或还在发展中进行鉴定是违反鉴定程序的;有的案件在鉴定材料中没有委托书,或委托程序没有依法进行;有些案件中,重新鉴定申请人的代理人或律师还以公安机关的鉴定机构在侦查阶段没有向被鉴定人告知鉴定结论或在鉴定中使用的检验方法为由提出重新鉴定申请。其次,在鉴定机构或鉴定人员的资质方面,异议的内容涉及比较广泛。有的重新鉴定申请人提出鉴定人员虽然拥有鉴定人员的资质,但不是该鉴定领域的专家,因而对其所做出的鉴定结论的准确性提出质疑;在进行重新鉴定的机构的等级上,有的对法院在裁定重新鉴定中没有按法律的规定指定省一级的鉴定机构提出质疑,有的案件中还涉及到指定外省鉴定机构及其鉴定人员是否有鉴定资格的问题;还有的重新鉴定申请人以侦查机关的鉴定机构没有从事司法鉴定的资格而提出重新鉴定申请。再次,鉴定所使用的检材是否完整以及检材是否客观、正确、是否以事实为依据也成为一部分案件中申请重新鉴定的理由。检材是否完整以及检材是否客观、正确是鉴定结论可靠的前提之一,检材的提取、保管方法是否科学、合法,保管链是否完整对于保证鉴定结论的证据能力也很重要,因此必然会成为申请重新鉴定时重点考察的对象。最后,在极少数案件中,申请重新鉴定是由于对鉴定结论中所使用的方法、理论运用有异议。当然,这里所异议的不是理论、技术、方法本身的可靠性问题,而是对是否正确、全面地运用理论、技术、方法提出质疑。(二)回的理由与审查理由与控辩双方对鉴定结论提出异议相对应,法官的认定是否与之一致是笔者重点关注的对象。这些案件中,重新鉴定申请被法庭驳回的有27件,法庭驳回的理由统计如下表所示。从表2中可以看出,法庭驳回重新鉴定申请的理由主要是申请人没有完成举证责任,这种情况下法庭对原鉴定结论几乎不用审查。由此可见,在申请重新鉴定的案件中,是否能够完成法律规定的举证责任成为影响法庭审查鉴定结论内容的首要因素。对于就原鉴定机构的资质、鉴定的程序提出异议的申请,也仅对异议做出审查,不涉及对原鉴定结论的实质内容进行审查分析。下面是三个主要因素在影响法庭审查的内容中所占的比率:(三)重新鉴定的审查在裁定准予重新鉴定的35件案件中,法院对原鉴定结论和重新鉴定结论进行审查认定时,采纳重新鉴定结论的,一般都指出不采纳原鉴定结论的原因,对采纳重新鉴定的原因很少陈述;在没有采纳重新鉴定结论的案件中,一般都对不采纳重新鉴定的原因论述比较详细。对2份或2份以上结论相异的鉴定结论进行审查时,法庭审查的重点内容统计如下表所示。由表3可以看出,法庭在审查结论相异的多份鉴定结论时,审查的重点内容主要是鉴定书的形式是否存在瑕疵、鉴定程序是否严重违法、鉴定结论是否与实际情况有明显不一致,却很少对各份鉴定结论之间所使用的鉴定手段、方法和依据的科学知识进行审查。在有的案件中,法庭直接采纳重新鉴定的结论,却不分析这样做的原因。甚至在有的案件中,法庭因为数个重新鉴定的结论不一致而作出全部重新鉴定结论不予采纳的裁定。如张杨故意伤害案一案中,二审法院认定:“案内证人证言,上诉人张国锋、张杨的陈述等证据证实了上诉人张国锋与张杨互殴的事实,但对张国锋的右耳鼓膜穿孔的损伤程度和成因,滦南司法医学鉴定中心、唐山司法医学鉴定中心、保定司法医学鉴定中心、北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定结论不一致,因此张国锋诉张杨犯故意伤害罪的事实不清,证据不足,故张国锋上诉所提应追究张杨致其轻伤的刑事责任和民事赔偿责任的理由,本院不予支持。”(1)在裁决理由的详细程度上,直接采纳重新鉴定结论的案件中,法庭大多数不再对重新鉴定被采纳的理由进行分析,而只指出不采纳原鉴定结论的理由,而这些理由往往是一些十分明显的瑕疵,如鉴定结论所认定的伤情与受鉴定者的现实伤情严重不符、鉴定书形式上存在瑕疵等。对未被采纳的重新鉴定结论进行说理时,法庭的分析往往比较详细,内容涉及到鉴定程序、鉴定依据的技术手段和理论知识等,但普遍程度差别比较大。(四)对于原审判决的救济在这65件涉及鉴定结论的案件中,因对鉴定结论的审查认定存在异议而上诉的案件有36件;因对鉴定结论异议而引起抗诉的案件有2件,如下表所示。从表4中可以看出,因对鉴定结论存在异议而上诉的案件,在异议的原因上,绝大部分案件是对鉴定的结果有异议,少量是因为鉴定程序问题而上诉,极少数因为鉴定结论的依据存在问题而上诉,还有少量由于认为允许重新鉴定申请或驳回不当而提出上诉。因为鉴定结论而抗诉的案件比较少,抗诉的原因大多都是鉴定结论出现比较明显、简单的瑕疵或错误。对于上诉案件的原因,具体各项所占比例如下图所示。在所有案件中,全面反映这些内容的案件并不太多,下面是一个较为典型的案例:在蔡金才故意伤害一案中,郑州铁路运输法院依据郑州市第三人民医院出具的刑事诉讼医学鉴定书、郑州华美法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定结论等证据,认为“被告人蔡金才故意伤害他人身体健康,造成被害人陈某某致轻微伤的后果,属情节显著轻微危害不大,不符合故意伤害罪的犯罪构成要件。公诉机关指控罪名不成立。”(1)针对原审判决,郑州铁路运输检察院的抗诉书及河南省人民检察院郑州铁路运输分院出庭抗诉意见和理由提出:“原审判决认定被害人陈某某伤情鉴定为轻微伤的证据不客观充分;郑州华美法医临床司法鉴定所作的法医鉴定结论距被害人陈某某伤后时间跨度大,并非鉴定最佳时机,而开封顺天司法鉴定中心对被害人陈某某伤情鉴定是在其伤后3至6个月内作出的,应当采用开封顺天司法鉴定中心作出的鉴定作为定案依据,以故意伤害罪追究原审被告人蔡金才的刑事责任。”(2)同时,陈某某的诉讼代理人也提出类似的代理意见:“开封顺天司法鉴定中心出具的司法鉴定书合法有效,且经过河南省人民检察院郑州铁路运输分院的严格审查,应当作为本案的定案依据;一审法院委托郑州华美法医临床司法鉴定所作的司法鉴定结论,违反了鉴定时机原则,所作雾视法检查未告知被鉴定人,系不公开、不透明;原审法院卷内没有郑州华美法医临床司法鉴定所、郑州市第三人民医院刑事诉讼医学鉴定委员会的委托书,该鉴定程序违法,不能作为定案依据;陈某某右眼视力下降是因为左眼的损伤而造成的意见。”(3)针对抗诉机关的抗诉理由和被害人代理人的意见,原审被告人蔡金才的辩护人就鉴定结论依据的检材、鉴定人员的资质、鉴定程序等问题提出了辩护意见:“开封顺天司法鉴定中心作出的轻伤鉴定结论不当,存在鉴定依据的检材不完整,不客观、不真实,鉴定人不是眼科专业人士、被害人自诉受伤前的视力情况无证据支持,被害人隐瞒从淮河医院出院时视力已好转的住院病历,且公安机关未按法定程序对被害人进行委托鉴定等问题,不能作为证据使用;郑州华美法医临床司法鉴定所作出的轻微伤(偏重)结论事实清楚、程序合法、检材真实完整、鉴定人员专业、鉴定过程严谨科学。”(4)在对这些因鉴定结论异议而上诉或抗诉案件的审理中,二审或重审对原审的鉴定结论进行审查认定的情况如下表所示。在对上诉或抗诉案件的处理中,二审或发回重审中推翻一审或原审所认定的鉴定结论的数量比较少,有3件;二审维持一审认定的鉴定结论的有36件。仍以上面提到的蔡金才故意伤害案为例:对于抗诉机关和被害人代理人提出的意见及理由,郑州铁路运输中院对原审中的证据进行了审查。就检察机关提出的抗诉意见及理由,该院认为:“开封顺天司法鉴定中心出具的鉴定结论存在检材不完全、检测手段不全面、医学内容多处瑕疵、公安机关委托鉴定的程序未按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第237条规定程序进行等问题,原审法院依据原审被告人蔡金才及其辩护人的申请,在征得被害人陈某某同意的情况下,依法委托具有重新鉴定资质的郑州华美法医临床司法鉴定所进行鉴定,鉴定过程依法进行,作出的鉴定结论客观、真实,并无不当。”(1)针对被害人陈某某诉讼代理人提出的问题,郑州铁路运输中院认定:“开封顺天司法鉴定中心的鉴定,虽经检察机关的审查,但是开封顺天司法鉴定中心司法鉴定结论存在着检材不完整,检测手段不全面,医学内容多处瑕疵,缺乏科学性;原审法院委托具有重新鉴定资质的郑州华美法医临床司法鉴定所作的司法鉴定,并非违反鉴定时机,鉴定时机是鉴定机构按照学理所掌握的知识,并非法律规定;鉴定机构所采用的雾视检查方法,其是否告知被鉴定人,由鉴定机构自主决定,但检查结果真实的反映了被鉴定人的客观实际情况;原审法院卷内没有郑州华美法医临床司法鉴定所、郑州市第三人民医院刑事诉讼医学鉴定委员会的委托书,在二审期间法庭将原审法院的两份委托书已向检察机关、被害人陈某某及诉讼代理人出示并质证;被害人陈某某右眼视力下降是因为左眼损伤所造成的结果没有被害人伤前视力标准,无证据证实。故被害人陈某某诉讼代理人的意见不成立,本院不予采纳。”(1)通过以上对刑事诉讼中鉴定结论的审查认定情况的实证统计,我们可以总结出以下几个方面的特点:三、科学证据的成功评估和识别规则的发展与分析(一)审查认定的构成在科学证据的可采性方面,不少国家都以成文法或司法判例的形式对科学证据的审查认定问题进行了规定,特别是对科学证据所涉及的科学理论、技术和方法制定了审查认定的标准和检验要素。不少国家在科学证据的审查认定相关立法或司法判例上是以美国的经验为借鉴的,所以下面以美国的立法和司法状况为主,对有关科学证据的审查情况进行简要分析。1.专家证言的基础美国对科学证据的审查认定规则最早是在Fryev.UnitedStates案件中确立的“弗赖伊检验标准”(Fryetext),其主要内容如当时哥伦比亚地区上诉法院所指出的:“当科学原理或发现处在实验和论证之间难以界定的阶段时,在这个模糊地带,该科学原理的证明力必须被确认,当法庭努力采纳建议在公认的科学原理或发现基础之上的专家证言时,该专家证言推论的基础必须是充分地建立在其所属领域的普遍接受的基础上。”(1)这一规则要求专家证言所依据的原理和方法必须建立在其所属领域普遍接受的基础上,虽然在“普遍接受”的标准如何确定、达到什么程度才算是“普遍接受”等问题上没有明确,但毕竟提出了专家证言所依据的原理和方法必须接受同行审查并获得认可,以保证其可靠性的原则。1975年7月1日《联邦证据规则》开始生效,其第702条规定:“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实,则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的证人,可以以意见或其他形式作证。”该规定首先明确了专家证言所依据的基础是科学、技术或其他专业知识,将证言的基础扩大到一切专业性的知识;其次,对这些专业知识的“帮助性”进行了规定,即要有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实;第三,该规定明确了专家的资格审查原则,但与“弗赖伊测试”相比,将专业的范围由单一的科学家扩大到以知识、技能、经验、训练或教育而在科学、技术或者其他专业领域具有专家资格的人。《联邦证据规则》第702条虽然规定了审查科学证据时应对专业知识的范围、专业知识在案件中作用和专家资格进行审查,但也没有明确提出一些具体可以参考的审查要素。2.科学证据的可采性要素在此之后,美国联邦最高法院的法官一直尝试以《联邦证据规则》的生效为契机,重新对科学证据的可靠性审查进行新的解释。如在1978年的UnitedStatesv.Williams(2)案件中,为了认定光谱语音识别(spectrographicvoiceidentification)证据是否足够可靠满足可采性时,第二巡回法院针对法庭仅仅依据科学领域“普遍认可”的原则,提出了在审查科学证据时需要考量的5个要素:(1)潜在的错误率;(2)现有标准的状况及维持情况;(3)基于什么考虑使用该科学技术,是否容易被滥用;(4)是否与其他被采纳为证据的科学技术存在相似关系;(5)是否具有防止故障危害(fail-safe)的属性。(3)该案中提出的审查要素被包括最终确定“多伯特检验标准”的DaubertV.MerrellDowPharmaceuticals(4)案在内的不少案件所采用。之后,许多法官和学者在此基础上提出了一些更加具体的审查要素,身为最高法院法官的麦考密克(McCormick)在《科学证据:确定可采性的一种新途径》一文中提出了在审查认定科学证据的可靠性时要考量的11个要素,建立了一个复合性的要素审查体系:(1)使用该技术的潜在错误率;(2)与该技术争议有关的标准的现存情况和保持情况;(3)技术特性中所显示的安全保障;(4)与其他在结果上具有可采性的科学特征的类比情况;(5)该方法被所涉领域的科学家所接受的程度;(6)推论的性质和幅度;(7)描述该技术和对其结果解释的清晰、简洁程度;(8)法院和陪审员能获得相关基本数据的程度;(9)其他专家检测评估该技术的可行性;(10)该证据在案件中证明价值的重要性;(11)案件中运用该技术的用意。(5)在这个体系中,除了对科学证据的可靠性进行审查外,还提出科学证据所依据的原理、技术或方法是否能够得到“清晰”(clarity)、“简洁”(simplicit)的解释和是否具有“显著的证明价值”(signficance),这些在作出可采性决定时具有重要意义。从这些有关科学证据的可采性和可靠性的要素的着眼点来看,大体可以划分为关于证据证明价值的要素、对庭审的危险性影响和采纳该证据时应考虑的其他要素三大类,如下表所示:在这三类15个因素中,与可靠性审查有关的有3个,分别是相关领域专家的普遍认可情况、潜在的错误率和现存专门文献资料的情况,其中普遍认可情况和现存专门文献资料的情况都是由所涉及的科学领域及其专业人士来评价,只有潜在的错误率是由法庭来认定。其他因素,如新技术使用的普遍程度、新发明的新颖程度和专家的专业地位、水平等内容,则是法官在认定科学证据的证明价值时参考的因素。与危险性影响有关的要素和其他要素则是以科学证据对审判的必要性、公正性、效率等为出发点的,与科学证据本身的可靠性关系不大。3.科学证据的可采性规则在“弗赖伊测试”适用70年后,美国联邦高等法院于1993年在DaubertV.MerrellDowPharmaceuticals(2)一案中确立了“多伯特检验标准”,其内容包括:(1)形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否建立在可检验的假设之上;(2)形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否接受了同行的审查并公开发表;(3)有关理论的已知的或潜在的错误率以及对该理论控制的标准;(4)指导相关理论的方法论及研究方法为相关科学团体所接受的程度。在这一案件中,美国以判例的形式将认定科学证据的可靠性要审查的内容简洁、明确地确立下来,并强化了法官在审查认定科学证据时的“守门员”职责。至此,美国对科学证据进行审查时形成了有机的体系,这个体系包括《联邦证据规则》第401、402、403条规定的证据相关性及其排除规则、《联邦证据规则》第702条规定的专家证言可采性规则和“多伯特检验标准”所提出的可靠性审查规则。“多伯特检验标准”将可靠性作为科学证据审查的核心和关键,是因为鉴定结论本身的可靠性取决于许多不同的要素,结论只是其证明性的直观表现。无论是从一类科学证据的证明性,还是某类中个体科学证据的证明性产生的逻辑过程来分析,鉴定结论是由事实材料的可靠性、推论过程的正确性和推论所产生的把证据材料的证明性转移到结论的证明功能三部分组成的。与推论过程的复杂性相比,证据材料的可靠性审查相对简单,其他如专家证言的可采性等其他证明性要素,主要涉及证言的基础、解决争议的作用和专家的资格方面,审查起来也相对容易,因而科学证据形成的推论过程就是成为审查的最重要的内容,而其中推论过程中所使用的科学理论、技术和方法的可靠性以及专家是否正确、可靠地应用这些理论、技术和方法就成为法官审查的核心。由此可见,美国的科学证据可采性规则虽然经历了由简到繁、由繁到简的过程,最终实现了规则和标准繁简适中、相得益彰的效果。但在这个过程中立法者所关注的本质问题和核心内容是非常明确并且贯穿始终的,即科学证据可靠性问题,特别是科学证据所依据的理论、技术和方法的可靠性审查。(二)相关科学证据和可靠性1.推定因果关系推定的标准就证据的相关性而言,根据美国《联邦证据规则》第401条的经典界定,只要某一证据具有“使决定某项在诉讼中待确认的事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能的任何倾向性”,那么该证据就具有相关性。这是对所有证据规定的第一道门槛,要求比较低,强调所有证据对待证案件事实在逻辑上的证明性。对科学证据而言,这一较低门槛还存在这样的前提,即本文开头所引达马斯卡提出的科学证据对法官带来的挑战:在某一专业领域的专家对涉及该领域的知识或技能具有非专家所不拥有的特殊途径,离开专家意见,事实认定者很难解决案件中争议的科学问题,这在一些涉及到因果关系判断的案件中特别明显。如在一起医疗损害赔偿纠纷上诉案的判决书中,法院在无法得到鉴定结论的情况下只能采用推定对医疗事故的因果关系作出判断:鉴于医疗行为的复杂性、专业性和技术性,决定了医疗事故技术鉴定在医疗纠纷中的重要作用。一般情况下,人民法院不能直接通过证据审查得出有无因果关系的结论,必须依赖于专业技术鉴定结论对争议事实作出判断。本案由于乌鲁木齐医学会终止医疗事故技术鉴定,导致本院对患者张秀英的死亡后果与自治区人民医院的治疗行为之间是否存在因果关系无法确定。加之自治区人民医院所提供的病历记录尚不足以否定上述两者之间的因果关系及过错的存在。因此,本院认为可以推定自治区人民医院对张秀英的治疗存在过错,且不能排除该过错与患者死亡之间的因果关系。(1)美国《联邦证据规则》第702条规定了以“帮助性”为基础的审查标准,即“如果科学、技术或者其他专业知识将有助于事实裁判者理解证据或确定争议事实,凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他方式作证”。所以,专家所提供的最终结论是针对案件中的有效科学争议所做出的,有助于解决案件中的争议事实,对案件事实具有证明性,因此是相关证据,具有可采性。这一规定背后的推理形式可以抽象为:在通常情况下,如果x被认为是F,则x是G。所以,a是G。这是似真推理的一般表现形式,其本质是假定,即一些命题本身是似真的,其他命题可以从这些似真命题通过似真推论推导出来,从而将这些被推论出来的命题认定为概然为真的。例如将“x”假定“是F”,这一命题是似真的,是在没有新的证据推翻前暂时被认为是真的。在这一前提下,通过推论得出命题“a是G”也是似真的。似真推论在证据学上的运用有两个前提假设:一个是初始命题被权衡证据的人接受为似真的或非似真的;另一个是能从这些初始命题得出的推论本身可被评价为似真的或非似真的。(2)这一理论可以用来分析对科学证据的审查认定,即科学证据在可靠性上存在双重似真性,科学证据的相关性审查使得可靠性具有第一重似真性。借助似真推论模型,其推论过程可以抽象为:在不涉及证据排除的情况下,如果x(证据)被认为是就待证命题A提出的F(科学证据),则x是G(相关证据)。a是F。所以,a是G(相关证据)。从似真推论的角度看,“a是F”这一小前提假设是似真的,在没有能够证明其为假的证据出现前,结论“a是G(相关证据)”是真的,但只是似真的。当诉讼的相对方对命题“a是G(相关证据)”提出质疑时,也即该命题真伪不明时,法官就要对这一命题进行审查。之所以说“a是G(相关证据)”的结论也是似真的,因为科学证据具有特殊性,是在法律上取得资格的专家或鉴定人应用科学理论、技术和方法对案件中有争议的、与科学相关的案件事实进行的论证,并以证据形式将论证的结论提交法庭的专家证言。因此,科学证据本身就是一个对未知命题进行推理、论证而提出的判断。在相关性审查时,法官只是根据“帮助性”原则进行审查,而根据美国《联邦证据规则》第702条的规定,这种审查只对专家证人的资格进行审查,即看其能否“凭其知识、技能、经验、训练或教育”而提供事实认定者所不具备的知识。这种审查只涉及了科学证据可靠性要素群中的一部分,是一种不完全审查,所以只是似真的。这种似真的证明性通过似真推论将其证明力传递到结论上,从而认定该科学证据满足相关性要求的证明性。虽然这种可靠性审查是似真的,但在专家满足美国《联邦证据规则》第702条的规定时,就很难对这种不完全的证明性判断提出质疑,这也决定了必须寻找另外的标准对科学证据进行审查。2.网络审查中的小前提问题根据非形式逻辑的领军人物道格拉斯·沃尔顿的归纳,科学证据是一种诉诸专家意见的论证,其一般形式如下:(1)大前提:证据来源E是包含命题A的主题领域S里的一名专家。结论:A为真(假)。在这个法律论证的一般形式中,由于E对命题A进行的论证、判断也存在前提、过程的正确性问题,所以这一论证的小前提就会受到专家自身的知识的精深程度、使用的技术和方法的正确与否等因素的影响而具有可错性,从而导致结论具有可错性。因此,这种结论对案件争议事实的证明力也是相对的。正如边泌对推论的证明力解释的那样,单个推论本身的结构及其所依据的前提都具有增加最终结论证明力的“证明子函数”,但这取决于两个因素:一是前提具有怎样的概然性;另一个是前提和结论之间的联系有多强。(2)这就是在强调证据在证明力上的充分性,即完成证明责任的说服力程度。具体到科学证据的审查认定,就是对科学证据的可靠性的要求。所以,科学证据在满足一般证人证言所需要的证人资格、证言在逻辑上对争议案件事实具有证明性的审查后,在结论“A为真(假)”这一问题的审查上就只能对小前提“E断定命题A为真(假)”这一命题的真伪进行审查上来。从法律论证上看,对科学证据的小前提进行审查时要考量的这些因素基本上可以归纳为如下6个基本的批判性问题(3):(1)专业问题:作为专家证据来源E有多可信?(4)可依赖性问题:作为一个证据来源E本身可依赖吗?(6)证据支持问题:E的断言是基于证据提出的吗?在这6个批判性问题中,问题(1)涉及专业问题,与专家的知识、技能有关,如专家E所掌握和使用的知识、技术、方法是否是先进、成熟的,是否具有有效性,即如果专家的知识、技术、方法确实可以稳定地检测它想要检测的事项或事物,那它就是有效的。如果一项技术或理论是新近产生的、还没有得到充分发展的,以及容易产生错误的,那么就要对该专家提出的基本判断及其论证过程和由这些基本判决得出的最终结论进行特别审查。问题(5)则是对结论可重复性或可再生性的审查,某一科学领域的不同专家依据相同的理论、技术和方法就同一科学问题应该得出相同的判断。这两个问题关系到某类科学证据可靠性的最终极的问题,即某类科学证据所依据所使用的理论、技术、方法是否可靠的问题。问题(6)则主要是在专家提出的基本判断能够得出最终结论A的前提下,分别审查其基本判断是否依据证据提出的,这里的证据包括专家形成判断所依据的任何统计数据、理论和实验分析等;问题(3)主要针对专家所提出的各个指向最终结论的基本判断进行审查,看通过这些基本判断是否就能够得出最终的结论A。这两个问题是以案件所涉个体科学证据本身在适用理论、技术、方法是否可靠,依据的材料以及推理过程是否可靠为出发点的,属于具体操作层面的问题。这两个层面的问题是影响科学证据可靠性的最根本和最基础的因素,是科学证据可靠性的核心内容。问题(2)涉及的专家资质问题和问题(4)对专家个人的可依赖性或道德品质的审查,则是影响科学证据可靠性的外部保障因素,而不属于科学证据自身形成机制中的必然性因素。由此可见,依据对可靠性的影响的机制不同,影响科学证据可靠性的因素可以分成可靠性的内部影响因素和外部影响因素两部分。科学证据可靠性的内部影响因素又包括两个层面的内容:第一个层面是某类科学证据所使用的理论、技术、方法的可靠性问题,如果该科学证据所依据的理论、技术、方法是可靠的,那么依据这种被认为可靠的理论、技术、方法所作出的科学证据在法律上就是可采的。第二个层面是属于该类的某个体科学证据本身的可靠性问题,是在该科学证据所属的一类科学证据被认可具有可采性的前提下,再审查作出该科学证据的鉴定人员是否全面、客观地适用了相关科学理论,是否按照相关标准正确使用了相关技术,方法选择是否正确、方法运用是否得当等。例如,美国《联邦证据规则》第702条在1988年修订科学证据的可靠性和适用性标准时,就曾强调了原理或方法可靠性的两个层面:(1)证言基于充足的事实或数据;(2)证言是可靠的原理或方法的产物;(3)证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。四、中国科学证据的可靠性验证规则的改进(一)科学证据的可靠性审查需要明确的层次性因素在我国科学证据的审查认定方面,2010年7月1日开始实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)的相关规定是目前最全面的。该《死刑案件证据规定》第23条规定了死刑案件中对鉴定意见(1)审查认定的10个方面,内容涉及到鉴定机构和鉴定人员的资质、鉴定程序的合法性、检材的可靠性、鉴定技术和方法的可靠性、鉴定意见的形式要件是否完备、鉴定意见与案件事实的关联及与其他证据有无矛盾等方面,包括了科学证据审查认定的合法性、关联性、可靠性、充分性内容。这既有科学证据的采纳问题,也包括科学证据的采信问题(2)。同时,《死刑案件证据规定》第24条明确列举了鉴定意见不能作为定案的根据而要绝对排除的9个方面,内容全部与鉴定意见的可靠性有关,这也就确定了科学证据采纳中要审查的可靠性的内容。其对应关系如下表所示:通过下表可以看出,我国法律规定的科学证据可靠性审查的内容与美国明显不同,属于科学证据可靠性第二个层面的内容,即对用来证明案件争议事实的单个科学证据本身的可靠性进行审查,无论是鉴定人员的可靠性、检材的可靠性,还是鉴定程序的合法性、鉴定意见形式上的合法性,都是对单个科学证据的审查,而没有规定对该科学证据作为一类证据进行审查的规则,也即该类科学证据能否作为可靠的证据被采纳,审查的主要内容也就是该类科学证据所依据的理论、技术、方法的可靠性问题。其实,对科学证据可靠性第二个层面的内容进行的审查,是对第一个层面可靠性审查的继续,决定了法官在对第二个层面的内容容进行审查时重点还是审查作出科学证据的程序和方法的可靠性,即第(五)项所规定的审查“鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求”,以及第(三)项规定的审查“鉴定程序是否符合法律及有关规定”。其次,要审查的重点是作出科学证据所依据的材料的可靠性,即审查第(四)项规定的“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠。”由于我国的法律规定中缺失了科学证据可靠性第一个层面的规定,致使第二个层面的重要性也不突出,导致出现司法实践中偏重于审查鉴定机构和鉴定人员资质以及委托鉴定程序是否合法等影响科学证据可靠性的外部性因素,而忽略了对影响科学证据可靠性的内部性因素的审查,上文实证研究中所显示的统计数据就很好地说明了这一点。我国关于科学证据可靠性的法律规定与英美法系国家的第一个区别是在可采性问题上单独明确了科学证据的相关性审查,并从正反两方面规定了采纳和排除科学证据的规则。根据英美法系证据法理论,证据的可采性问题由相关性规则和证据排除规则两大部分组成。具体到科学证据领域,法官除了审查科学证据相关性和是否适用排除规则外,科学证据的可靠性问题成为法官审查的重点,这三者是并列的关系。这是因为证据的相关性是一个最低限度的门槛,一切属于逻辑上能有证明作用的东西,除非某项法律原则或规则予以排除,一律应该采纳。根据美国《联邦证据规则》第401条的经典界定,只要某一证据具有“使决定某项在诉讼中待确认的事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能的任何倾向性”,那么该证据就具有相关性。这种“任何倾向性”的最低标准,如沃恩·鲍尔(VaughnBall)教授所说:“当且仅当有没有该证据……可能性都是相同的,该证据才没有相关性……如果这些可能性是不同的,该证据就是相关的。对各方来说,改变的大小在确定相关性方面没有意义,这似乎已为人们所公认”。(1)我国法律没有专门规定相关性规则,许多证据排除规则法律也没有规定,如传闻证据规则、意见证据规则等,而且这些排除规则所关注的内容往往是基于某种价值的选择或政策考虑,与鉴定结论的证明性关系不大。因此,在法律没有规定适用于所有证据的相关性规则时,且没有规定对科学证据第一个层面的可靠性进行审查的情况下,为了保证科学证据的相关性,《死刑案件证据规定》第23条第(八)项规定应当审查“鉴定意见与案件待证事实有无关联”,并在第24条第(四)项从反面强调“鉴定意见与证明对象没有关联的”应当排除。(二)科学证据的可采性审查从以上分析我们可以看出,由于科学证据可靠性审查的复杂性,我国必须建立一个体系完整、重点突出的科学证据采纳规则体系。这个体系既要包括规范所有证据种类采纳的相关性规则,也要包括规范所有证据种类采纳的排除规则,更要规定专门规范科学证据采纳的可靠性规则。当然,这需要以整个证据法立法的完善为前提。对科学证据可靠性审查的规定,要在实质性审查规范与形式性审查规范上层次分明、重点突出。首先,要确立形式性审查规范的先行地位。所谓形式性审查规范,是指规定审查影响科学证据可靠性的外部因素的规范,这些规范的内容