故意与事实错误

故意与事实错误一、故意故意是指客观构成要件该当事实的认识或预见。通过此种认识，到达自己意图要实施的行为是不被允许的、是违法的认识，进而期待行为人对其加以放弃。尽管如此，仍旧实施了违法行为，发生了构成要件该当事实时，便成立故意犯。故意，始终是指此种事实的认识，进而与自己意图要实施的行为是违法的意识或认识相区别。违法性认识，只要其形成是可能的即可。现实上存在违法性认识是故意犯的成立要件的见解，实际上是不存在的。当然，在学说上，存在严格故意说，主张违法性认识是故意的要件。但此见解主张的违法性认识的内容并不同于学说上一般设定的违法性认识，实际上无异于主张违法性认识不要说。这是因为，严格故意说中的违法性认识并不是指不被法律允许的认识，而是理解为不被社会允许这种内容的认识。若非如此，如果要求自己行为是违法的认识，就会造成故意犯的范围极其狭窄，在不知法的人不被处罚的意义上将会对行为人十分有利，进而会削弱国民知法的欲望或积极性，造成极其不适当的局面。为此，可以说实际上并不存在要求行为人现实上存在自己的行为违法意义上的违法性认识的见解。如此，应该明确区别故意与违法性认识。而且，故意犯的成立始终以故意为必要，并不是只要存在违法性认识就能够肯定故意犯的成立。若非如此，违法性认识如果是指违反法或刑法的认识，那么只要存在某种犯罪事实的认识，就会存在违法性认识的可能性。因此，在事实错误的场合，将根本不阻却故意，也不会形成阻却故意进而否定故意犯成立的局面。如此一来，犯罪故意将全部归为同一。在日本学说中，曾存在有力的见解，主张能够形成违法性认识的事实的认识是故意。即使根据此种见解，事实错误也并不彻底阻却故意。在此种意义上，有必要再次明确与违法性的现实认识或违法性认识的可能性相区别的、作为客观构成要件该当事实的认识的故意才是故意犯的成立要件。二、事实错误的思考方法行为人即使有故意，其故意的内容即行为人预见、认识的事实与实际发生的事实之间也时常发生某种意义上的不一致。此种“事实错误”的场合，成为焦点问题的是，尽管没有认识到实际发生的构成要件该当事实，但能否就其事实认定成立故意？如果能够成立，其理由为何？例如，意图向对方头部射击致其死亡，但子弹命中腹部，在送至医院之后被害人死亡的场合，针对实际发生的因腹部之伤死亡的事实，能否肯定成立故意八应该说，通常情况下事情并不都是按照预期的那样顺利进展，因此存在事实错误的场合通常否定故意的成立，也就事实上否定了故意犯的成立。此种意义上，所有学说都认为即使存在某些错误在一定范围内也将否定故意的阻却。这里的问题是，究竟基于何种思考方法，在何种范围内认定故意的成立。换言之，基于行为人的故意，行为人所具有的构成要件该当事实的认识或预见，在何种场合，何种意义上就实际发生的构成要件该当事实能够认定故意的成立。事实错误，包括如下两种：一是行为人认识、预见的事实所符合的构成要件与实际发生的事实所符合的构成要件相同，即同一构成要件内的事实错误的“具体的事实错误”；二是行为人认识、预见的事实所符合的构成要件与实际发生的事实所符合的构成要件不相同，即作为横跨不同构成要件间之事实的错误的“抽象的事实错误”。这两种错误又具体分为如下三种：一是在认识、预见的客体上产生了侵害，但关于其侵害客体的属性存在错误的“客体错误”；二是在与认识、预见的客体所不同的客体上产生侵害场合的“方法错误”或“打击错误”；三是尽管在认识、预见的客体上产生了侵害，但发生结果的因果经过与认识、预见的因果经过不同时的“因果关系错误”。尽管有事实错误但仍旧认定故意的成立是因为，在构成要件该当事实中区别所谓对于故意来说是本质性认识的必须的部分与非此部分，进而认为认识到了故意的认定上作为本质的必须的部分。如果否定此种本质与非本质的区别，任何事实的错误都将阻却故意。例如，误认为被杀害的被害人的年龄是30岁但实际为31岁的场合也将阻却故意。显然难以否定此种结论的不适当。因此，并没有采取此种见解的学说。目前的学说在针对作为认识对象的构成要件该当事实究竟如何区分本质与非本质，在何处划定其界线上，存在着不同的见解。学说中，大体上存在如下三种见解：第一种见解是，主张只有该当某种构成要件的事实才是重要的见解（抽象的符合说）。此学说尤其考虑了抽象的事实错误的场合。根据此见解，事实错误并不彻底阻却故意。然而，仅仅抽象性探讨符合某种构成要件，其认识就不会是特定构成要件该当事实的认识，难以说是特定犯罪的故意，因此此种理解是不妥当的。即使广泛认定故意犯的成立，其也不是适用“尽管实施了重罪之行为，但行为时没有认识到其重罪之事实者，不以其重罪处罚”的《日本刑法典》（以下简称《刑法》）第38条第2项之规定，在与所认识、预见之事实相对应的罪的刑度内进行处罚即可的问题。原本科处刑罚就是在犯罪成立的限度内被赋予基础的，因此剥离犯罪的成立与科刑自身是不妥当的。第二种见解是，以判断故意认识或预见对象是否为本质的重要的事实为基准，适用构成要件的立场。当行为人认识、预见的事实与实际发生的事实在特定“构成要件范围”内竞合时，在其范围内的符合或该当的限度内成立故意（法定符合说或构成要件符合说）。此见解认为，行为人认识的事实、实际发生的事实是符合特定构成要件的事实这点才是本质性的、必要的内容。以“杀人罪”为例，“故意杀人”这一构成要件该当事实才是本质性的，该当事实的具体内容并不重要。即被害者是谁，被害者是如何死亡的都不重要。这是从以故意把握为构成要件该当事实之认识或预见的立场推演出来的见解。如此，为认定故意的成立，将最低限度之必要的、本质性的构成要件该当事实在构成要件要素层面上抽象的把握为“人”或“物”，进而舍掉了该当其事实的个别性与具体性。此见解（抽象的法定符合说）存在于当前日本的判例和通说中。第三种见解，虽然与第二种见解同样站在法定符合说或构成要件符合说的立场，但与第二种见解不同的是，其认为法益主体（被害者）的个别性与具体性是非常重要的不能舍掉（具体的法定符合说）。例如，在基于杀人故意向A开枪却命中A旁边的B，致B死亡的法益主体（被害人）间的错误即方法错误的案件中，构成要件该当性就是按照各法益主体（被害者）来进行判断的。也就是说，在上述例子中，将A作为被害者的构成要件该当性与将B作为被害者的构成要件该当性将分别进行判断，由于构成要件该当性根据各自的被害法益进行判断，所以构成要件该当事实中的法益主体（被害者）是谁将是本质性的、非常重要的，不可忽视。换言之，第二种见解与第三种见解的差异点在于，是否将被害人是谁、被害法益是什么考虑为本质性的、重要的事实，其余则没有不同。如何看待此问题，则形成了第二种见解与第三种见解的分歧。尽管在学说中，也有立足于其他点主张应该支持第三种见解即具体的法定符合说的见解，但上述此点才是决定性的论据。在学说中，也有见解立足于重视不实施犯罪行为这一反对动机的形成可能性的立场，认为有必要根据每个被害者探讨反对动机，进而主张具体的法定符合说。此见解之所以将反对动机的形成可能性作为问题，理由在于通过事实认识形成违法性意识，进而期待产生放弃实施行为的念头，但尽管如此却实施行为的行为人来说对其进行责任非难就是可能的。如前所述，如此将违法性意识作为问题，是无益于故意或事实错误之问题的解决的。上述按照各被害人探讨反对动机的见解将无法回避其在没有理由说明下结论先行的批判。而且，如果把反对动机的形成可能性作为问题，也如前所述会发展成为事实错误不阻却故意的抽象符合说。这是因为，对于成为反对动机的违法性意识来说，各被害者、各犯罪都是不同的，即使限定某些违法性，最终都将可能发展为刑法上的违法性意识，也就没有理由不认定故意的成立。如果认为在构成要件该当性的判断中，被害法益是什么这点不可舍掉，那么不否定其重要性的具体的法定符合说是妥当的，而对其不认可的抽象的法定符合说其实作为“法定符合说是错误的”，尽管如此，判例和多数说仍旧采用抽象的法定符合说。在事实错误中，抽象的法定符合说与具体的法定符合说的对立体现在方法错误的事例中。例如，如前所举之案例，基于杀意向A开枪没有命中A却命中A旁边的B致其死亡的场合。抽象的法定符合说在认定故意的成立时，并不认为法益主体（被害者）的差异是重要的，因此在上述例子中基于杀害A这一“人”的意思认定成立杀害B这一“人”的故意。日本判例也认为犯罪故意的成立，以应该成为犯罪之事实的认识为必要，但不以犯人认识的应该成为犯罪的事实与现实发生的事实具体的一致为必要，只要两者在法定的范围内一致即可。”“既然以杀人之意思实施了杀害行为，即使在犯人没有认识到的人身上发生了结果，关于此结果仍旧成立杀人的故意。”（最高裁1978年7月28日判决）。相反，对法益主体（被害者）不进行抽象的具体的法定符合说，在上述例子中，由于认为不能忽视A与B的差异，所以对A肯定成立故意，对B则不认定故意的成立，即认定对A成立杀人未遂和对B成立过失致死。针对抽象的法定符合说，存在如下批判：即如果是那样，例如在朝向A开枪杀害A的子弹又命中B进而杀害B的场合，将成立对A及B的两个杀人罪，且两者被作为观念竞合（《刑法》第54条1项）处理，但只有“杀害一人的意思”却成立两个故意的杀人罪，这是不妥当的，应该将“故意的个数”作为问题。在抽象的法定符合说中，有见解接受此种来自“故意个数”观念的批判，主张只成立一个故意犯（一故意犯说）。但判例与学说则主张即使肯定数个故意犯的成立也没有不当之处，观念竞合的规定正是含有此种旨趣的“数故意说”（参见最高裁判所1978年7月28日判决）。在抽象的法定符合说的逻辑中，并不包含从可能成立的数个故意犯中只选择一个的基准，因此一故意犯说基本上是无理论根据的。三、因果关系错误下面探讨作为事实错误问题之一环节的因果关系错误问题。因果关系错误是指尽管在侵害发生的客体上没有错误，但发生侵害的因果经过存在错误的场合。方法错误也是因果关系错误的一种，但其与通常的因果关系错误的不同点在于，在被害法益上是否存在不同。这里所说的因果关系错误在被害法益上没有不同。例如，用刀刺杀A，只造成A的轻伤，但A是血友病患者因大量出血而死亡的场合（血友病事例）；以使B溺死之意图将其推下桥底，在坠落水面过程中。B的头部撞上桥墩而死亡（桥墩事例）的场合等，就存在关于发生的构成要件该当事实能否认定故意之成立的问题。这些事例的解决，无论是采取抽象的法定符合说还是具体的法定符合说都不会产生差异。即使采取后者的立场，也因为不是关于法益主体的错误，而无法直接否定故意的成立。即尽管因果关系确实是构成要件要素，但承认因果关系才是本质性的、重要的，具体的因果关系的存在方式并不重要。因此，为认定故意的成立，需要行为人认识或预见的因果经过一旦实际发生便能够肯定构成要件该当性。如果是这样，只要实际发生的因果经过能够肯定构成要件该当性，那么关于因果经过存在方式的错误就不会阻却故意。上述血友病事例、桥墩事例中，因为现实的因果经过能够肯定构成要件该当性，所以将成立故意既遂犯。在学说中，也有见解认为因果关系的认识作为故意的要件是不需要的。但因为因果关系错误不阻却故意而将因果关系的认识或预见从故意的要件中排除是不妥当的。关于某事实即使存在错误也不阻却故意，与关于某事实不以认识或预见为必要是不同的，不能混淆两者。首先，想谈及与因果关系错误相关联的所谓“韦伯的概括故意”的事例。“韦伯的概括故意”事例与结果引起的对象没有被特定的场合，例如，与以杀人之意思向人群中投掷炸弹场合的“概括故意”事例不同，是指行为人想基于自己的第一行为造成结果，但实际上是基于其第二行为发生结果的场合。在以杀人之意思用细麻绳勒紧A的脖子，见A没有动弹以为其死亡，随即以防止犯罪行为被发觉之目的将A拖至海边遗弃，但A实际上是因吸人砂砾和颈部被勒而死亡的事例中，判例认为勒脖的第一行为与死亡结果之间存在因果关系，而将被害人拖至海边沙滩的第二行为的介入并不阻断其两者之间的关系，因此肯定了杀人既遂罪的成立（大审院1923年4月30日判决）。在此事例中首先成为问题的是，作为杀人实行行为的第一行为与被害人死亡结果之间能否肯定因果关系的存在。作为本人的见解，是可以肯定的。这是因为，一是勒紧被害人颈部的第一行为对于被害人死亡发挥了物理的作用，是其共同原因；二是如果根据行为人的认识仅仅是遗弃尸体行为，对于被害人死亡也只有过失的第二行为，且是由第一行为产生的强烈的动机，由后者诱发产生的，因此即使第二行为是死亡的直接原因，也能够认为第一行为的危险性由于第二行为的介入在被害人死亡上被间接地现实化了。因此，这显然是因果关系错误的事例。行为人基于第一行为的结果引起的认识或预见便是故意，且实际的因果经过既然该当于构成要件，就能够认定故意既遂犯的成立。在学界，也有见解重视第二行为的介入，分别评价两个行为，但既然从第一行为经过第二行为发展之结果的因果经过该当于构成要件，此见解未必是恰当的理解。其次，想谈一下“结果的提前发生”事例。此事例与“韦伯的概括故意”事例相反，行为人想在第一行为之后实施第二行为造成结果，但却在实施第一行为时结果已经发生的场合。例如，想勒住对方颈部使其昏迷（第一行为），之后再进行杀害（第二行为），但由于勒得太紧致使被害人死亡的场合，是否存在杀人罪（《刑法》第199条）的故意，成立该罪就成为问题。关于此问题，有如下的日本最高裁判所判例。即，行为人按照事前计划使用氯仿（一种麻醉剂）使被害人丧失意识（第一行为），之后再将被害人装入汽车造成坠海的假象实施杀害（第二行为），汽车坠人海中被害人死亡。但被害人究竟在哪一阶段死亡，死因究竟为何并没有查明。也就是说，无法否定在第一行为阶段就已经发生违背行为人之意思的被害人死亡的可能性。对此，日本最高栽判所肯定了杀人既遂的成立。日本最高裁判所认为，第一行为是使第二行为确实且容易实施的必要不可欠缺的行为，第一行为成功后并不存在实现其之后杀害计划的任何障碍这种特殊情况，而且根据第一行为与第二行为之间的时间上的、场所上的接近性等来看，第一行为是第二行为的密接行为，第一行为开始时点已经能够明确认定发生了杀人的客观危险性，因而可以认为在其时点上已经存在杀人罪的着手实行。而且，使被害人因吸入氯仿而丧失意识，再使其与汽车一同坠海的一系列杀人行为已经着手实施，实现了其目的，所以即使与行为人的认识不同，在第二行为前的时点上被害人已经死亡，也不欠缺杀人的故意，成立杀人既遂（最高裁判所2004年3月22日决定）。如此，日本最高裁判所认为，在第一行为阶段因存在结果发生之客观危险性而成立未遂犯的场合，是由第一行为直接引起的结果还是由第二行为的介入发生的结果，其仅仅是并不重要的因果关系错误而已。学说大部分支持此结论。四、抽象的事实错误抽象的事实错误，是指行为人认识或预见的事实所该当的构成要件与实际发生的事实所该当的构成要件不同的场合，即横跨不同构成要件的事实错误。关于此场合，《刑法》只是规定尽管实施了应该符合重罪的行为，但行为时不知其符合重罪之事实者，不得以其重罪处罚之。”（第38条第2项）而关于在何种场合能够认定何种故意犯的成立，却采取了沉默态度，其解决完全委任给了解释。故意是指构成要件该当事实的认识或预见，因此就抽象的事实错误而言，只存在与实际发生的事实所该当的构成要件所不同的构成要件该当事实的认识，不存在实际发生的构成要件该当事实的认识或预见，所以原则上对其不能肯定故意的成立。例如，误以为射击的对象是他人饲养的犬，但实际上是人，将人射杀的场合，因为没有器物损坏罪的故意，所以无法认定构成要件所不同的杀人罪的故意，进而无法肯定此罪的成立。此点，正如《刑法》第38条第2项之规定即“尽管实施了应该符合重罪的行为，但行为时不知其符合重罪之事实者，不得以其重罪处罚之”的那样，是非常明确的。相反，误以为射杀的对象是人，但实际上是他人饲养的犬并将其射杀死的场合，很明确能够肯定杀人罪的故意，问题是，能否认定器物损坏罪（《刑法》第261条）之故意的成立，进而肯定该罪的成立。其根源在于，如果认识到对象是他人饲养的犬，因为没有认识错误所以成立器物损坏罪，在存在比此还要“恶的意思”时，如果仍旧无法肯定故意犯的成立，在实质的考虑上是否不适合。尤其在客体是犬，在客观上非常明确的场合，并不成立杀人未遂罪，又因为不处罚基于过失的器物损坏，更成为问题。正因为如此，摆脱构成要件的范围，肯定基于轻故意犯的处罚的见解，便是前述的抽象的符合说。然而，如前所述，否定故意的构成要件关联性，构成要件该当事实的认识是故意的此种见解是难以得到支持的。实际上，当前的学界也很少有人支持此见解。因此，判例和通说采取的法定符合说或构成要件符合说，从构成要件该当事实之认识或预见就是故意的立场出发，当行为人认识或预见的事实所该当的构成要件与实际发生的事实所该当的构成要件存在形式上或实质上的竞合时，换言之，将构成要件形式上或实质上的符合作为问题，主张只要能够对此加以肯定，便承认故意的成立，肯定成立故意犯。在上述以为是人但射杀了他人饲养的犬的事例中，如果能够将人的生命解释为最为贵重的人的所有物，便存在损坏人的所有物的认识，进而能够肯定器物损坏罪的成立。然而，人的生命与物性质不同，不可同日而语，所以此种解释并不妥当。如果认为不成立杀人未遂，那就是不可罚，因为只成立不是处罚对象的过失器物损坏罪。日本的通说及判例认为，行为人认识或预见的事实所该当的构成要件与实际发生的事实所该当的构成要件在相互重合即符合时，在重合或符合的限度内成立故意或故意犯，所以能否认定构成要件的重合或符合就成为重要的问题。这如同已经被废止的尊属杀人罪（旧《刑法》第200条）与杀人罪（《刑法》第199条）那样，两者具有加重减轻的特别关系，一方形式上包摄另一方，在形式的相互重合时，便能够加以肯定。但值得关注的是，不仅此种情况，在两者间没有形式的重合但存在“实质的重合”时，同样能够对此加以肯定。在具有制作公文书权限的公务员以教唆实施作为制作虚假内容的文书之罪即公文书无形伪造（《刑法》第156条）的意思，却实现了没有制作公文书权限的人制作公文书之罪的公文书有形伪造（《刑法》第155条）的教唆的事案中，判例曾以两罪的罪质在侵害公文书信用性这点上是相同的为理由，认定两罪有重合部分，进而肯定了实际实施的公文书有形伪造教唆的成立（最高裁判所1948年10月23日判决）。之后，呈现判例现在立场的是如下最高裁判所决定（最高裁判所1979年3月27日决定）：即针对以进口毒品（安非他命或甲基苯丙胺）这一无许可便禁止进口的限制进口物品之意思，实际上进口了海洛因这一禁止进口的进口禁制品的事案，在违反药物规制法的关系上认定成立走私毒品罪，在违反关税法的关系上则认定成立无许可进口罪（最高裁判所1979年3月27日决定）。首先，在违反药物规制法的关系上，尽管为防止保健卫生上的危害，海洛因与毒品是不同法律取缔的对象，但两部法律取缔的目的是同一的，其方式也是近似的，都将相同样态的行为视为犯罪，而作为取缔对象的海洛因与毒品，都是其滥用会产生精神上的或身体上的依赖状态，进而给个人和社会带来巨大恶害的药物，其外观也大多类似。鉴于此，“海洛因与毒品之间实质上存在能够基于同一法律进行规制的类似性”。在本案中，被告人尽管以实施毒品进口罪之意思实现了符合海洛因进口罪的事实，但“两罪只具有其目的物是毒品还是海洛因之间的差异，其余的犯罪构成要件要素则是同一的，其法定刑也完全是同一的。而且，从前述的海洛因与毒品之间的类似性来看，此种场合，视两罪的构成要件在实质上完全竞合是相当的，因此，将海洛因误认为毒品的错误，并不阻却实际发生之结果的海洛因进口罪的故意”。其次，在违反关税法的关系上，被告人以实施无许可进口罪之意思实现了符合禁制品进口罪的事实，但在关税法上，处罚没有履行通关手续之货物的进口行为，其货物是进口禁制品的场合尤其以重刑进行应对。“无许可进口毒品之罪与进口海洛因这一进口禁制品之罪，在同样是把没有履行通关手续的类似货物进行走私的行为作为处罚对象的限度内，可以解释为其犯罪构成要件是竞合的。在本案中，被害人是实施无许可进口毒品之罪的意思，所以没有进口的货物是作为禁制品的海洛因这一重罪的事实的认识，进而欠缺进口海洛因这一进口禁制品之罪的故意，无法认定成立该罪。但在两罪构成要件竞合的限度内，成立轻的无许可进口毒品之罪的故意，进而成立该罪。”最高裁判所在药物规制法的关系上，所科之刑是相同的。在毒品进口罪与海洛因进口罪之间的关系上，尽管规定各自之罪的法律不尽相同，但认定了构成要件的实质的竞合，进而认定成立实际实现的海洛因进口罪。另一方面，在与②违反关税法的关系上，在禁制品进口罪与无许可进口罪之间，认定在刑之轻微的无许可进口罪的限度内，成立构成要件的形式上的竞合，进而认定成立无许可进口罪。其结果，判例认为，①在行为人认识或预见的事实所该当的构成要件与客观上实现的事实所该当的构成要件，在所规定的法定刑同一且完全是实质的竞合时，成立客观上实现的构成要件之故意，成立实际实现的罪。②行为人认识或预见的事实所该当的构成要件与客观上实现的构成要件，尽管在所规定的法定刑上并不同一且并不完全竞合，但在轻犯罪的限度内存在形式上或实质上的重合时，成立轻罪的故意，并成立其罪。但行为人认识或预见轻罪之事实时，由于重罪之构成要件在形式上或实质上含有轻罪的构成要件，所以能够认定轻罪的构成要件该当事实，进而认定存在其罪的故意，成立该罪。行为人认识或预见重罪之事实时，因为其中在形式上或实质上含有轻罪之构成要件，所以能够认定存在轻罪之故意，且认定存在该罪的构成要件该当事实，进而认定成立该罪。既然将构成要件该当事实的认识或预见理解为故意，此种解释就是妥当的。但问题还在于构成要件的竞合的理解方式，尤其是构成要件在形式上并不竞合但在实质上竞合的理解方式上。在以下的探讨中，将行为人认识或预见的事实所该当的构成要件称为“认识构成要件”，将客观上发生的事实所该当的构成要件称为“实现构成要件”。如果不明确关于此种竞合的理解方式，是不能仅以“实质的”这一用语来掩盖逻辑上的缺陷的。第一场合，认识构成要件之罪的法定刑轻于实现构成要件之罪的场合。例如，以普通杀人（《刑法》第199条）之意思实现（旧）尊属杀人（《旧刑法》第200条）之场合，尽管不成立尊属杀人罪，但尊属也是人，普通杀人中也包含尊属杀人，所以就普通杀人而言存在构成要件该当事实，也存在故意，所以成立普通杀人罪。问题是，轻罪的构成要件排除重罪的构成要件的规定模式的场合。例如，“侵占遗失物、漂流物及其他脱离占有的他人之物”时成立遗失物等侵占罪（《刑法》第254条），是“窃取他人之物”时的盗窃罪《刑法》第235条）除去占有侵害部分的犯罪。如果做这样的理解，实质上两者就是加重减轻的关系。但遗失物等侵占罪是将“不在他人占有下的他人之物”作为客体，据此排除作为盗窃罪之客体的“在他人占有之下的他人之财物”。在此意义上，两罪并不存在形式上的竞合。在认识构成要件是遗失物等侵占罪，实现构成要件是盗窃罪的场合，实质上与上述的普通杀人或尊属杀人的事例是相同的，而且，一般的解释是成立遗失物等侵占罪。但为推导出此种结论，必须基于两者的法条文之解释推导出如下内容，进而无论在客观上还是主观上都得到充足：包含“在他人之占有之下的他人财物”