突发传染病的刑法适用

突发传染病的刑法适用

如此严重的非典型肺炎（以下简称“非农业”）是一个灾难，它会对人们的正常生产、工作、学习、生活和经济发展产生不利影响。正当广大人民万众一心、众志成城、全力以赴地抗击“非典”的时候,社会上也出现了一些不和谐之音,有些不法分子趁机进行各种违法犯罪活动。为了依法惩治妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的犯罪活动,切实维护广大民众的身体健康和生命安全,最高人民法院和最高人民检察院,依据我国《刑法》等有关法律的相关规定,于今年5月14日发布了《关于办理预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。本文依据刑法学原理并结合我国《刑法》及《解释》的相关规定,拟对突发传染病疫情防控中若干犯罪的刑法适用问题作一研究。一、“有危险方法危害公共安全罪”的认定按照《解释》的规定,故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的,按照以危险方法危害公共安全罪定罪。那么,此种情况下,判断危害公共安全的标准是什么?根据我国刑法理论界的通说,所谓危害公共安全,“是指危害不特定多数人的生命、健康、重大公私财产的安全。如果某种犯罪行为只是指向或侵犯了特定的即事先确定了的某个人或某些人的人身权的安全或特定的公私财产权的安全,并不直接危及多人的生命、健康或重大的公私财产的安全,则不构成危害公共安全罪,而属于侵犯人身权利的犯罪或侵犯财产权的犯罪。”然而,结合突发传染病疫情而言,笔者认为,对于上述标准,不可作机械的理解,即不能仅从行为人的主观意图和行为的直接指向来理解,而应结合突发传染病疫情的传染性特征作具体分析。例如,对于故意传播“非典”病原体来说,即使行为人只想把“非典”传染给特定的某几个人甚至是某一个人,也可以构成以危险方法危害公共安全罪。这是因为,“非典”的传染性极强,它的传播途径是多渠道的,最主要的是可以通过空气传播,被传染的某个特定的人不可能生活在真空中,行为人将“非典”传染给该人,不可避免地会使“非典”进一步扩散或者有进一步扩散的危险,从而最终会危害不特定多人的生命、健康或者重大公私财产的安全。因而,只要行为人故意传播“非典”病原体,不管其直接的意图是想将“非典”传染给不特定的多数人,还是想传染给特定的某些人或某个人,最终都会危害公共安全,都可以按照本罪定罪量刑。此外,根据刑法第114条的规定,本罪的基本罪是危险犯,即使尚未造成严重的后果,只要具有危害公共安全的危险,亦可构成本罪。至于以危险方法危害公共安全的罪名问题,是统一定为“以危险方法危害公共安全罪”,还是根据行为人实际使用的方法确定其罪名,还存在争议。以往的司法实践大多是根据行为人实际使用的方法确定其罪名,如“以驾车撞人的危险方法危害公共安全罪”,“以私设电网的危险方法危害公共安全罪”等等。按此推理,对于与突发传染病有关的以危险方法危害公共安全的犯罪,其罪名似乎应该确定为“以传播突发传染病病原体的方法危害公共安全罪”。但是,这样实际上造成了司法机关任意确定罪名的现象,不利于司法统一。因此,笔者认为,司法实践中还是应该严格按照“两高”关于罪名问题的司法解释,统一定为“以危险方法危害公共安全罪”为妥。对于患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成传染病传播,情节严重,危害公共安全的,按照《解释》的规定,构成过失以危险方法危害公共安全罪。对于这种情况,需要重点研究的是其主观方面的过失问题。对于一般的情形而言,虽然本罪的过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,然而,结合突发传染病疫情特别是“非典”疫情,笔者认为,此种情况中的“过失”只能是过于自信的过失。因为,在强大的宣传攻势之下,一般人都知道“非典”具有极强的传染性,更何况要求接受检疫、强制隔离或者治疗的“非典”患者或者疑似“非典”患者,他们不可能不知道该病的传染性和传播途径,故他们拒绝接受强制隔离等医学措施,跑到有关场所致“非典”传播,不可能存在由于应当预见而没有预见的疏忽大意的情形,只可能存在已经预见该病的传染性而轻信能够避免传播并最终没有避免的过于自信的过失。对于这种过于自信的过失,还需与间接故意区分开来。从本质上说,间接故意所反映的是对合法权益的积极蔑视态度,过于自信的过失所反映的是对合法权益消极不保护的态度。这种本质上的差别,又是通过各自的认识因素与意志因素体现出来的。首先,间接故意是放任危害结果的发生,结果的发生符合行为人的意志;过于自信的过失是希望危害结果不发生,结果的发生是违背行为人的意志。其次,间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为,主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生,客观上也没有采取避免危害结果的措施;过于自信过失的行为人所以实施其行为,是因为考虑到可以避免危害结果的发生,事实上也采取了避免结果发生的措施。根据这一原理,结合“非典”疫情,如果“非典”患者或者疑似患者拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,跑到露天的公共场所,或跑到室内但有意与他人保持一定的距离,或采取了一定的防止传染给他人的措施(如戴上口罩等)乘坐交通工具等,对于这些情形,行为人已经预见到可能会将“非典”传染给他人,但又自信能够避免,并且这种“自信”又有一定的根据,若最终还是未能避免“非典”的传染,就属于过于自信的过失。如果行为人拒绝接受强制隔离等医学措施,为了实现其他目的,而跑到不甚通风的室内与他人近距离接触,或不采取防传染措施而乘坐飞机、火车、汽车等交通工具,放任“非典”病毒的传播,此类情形,就属于间接故意,应按照前述故意以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。此外,此种情况的定罪问题还容易与刑法第330条规定的妨害传染病防治罪发生法条竞合的现象。本罪的行为方式亦符合刑法第330条第1款第四项的规定。两罪的行为方式发生了一定的重合,主观方面又都是过失,两罪的法定刑亦完全相同。那么,究竟该如何定罪呢?根据《解释》的规定,应按照本罪定罪。然而,本罪的构成要求实害的结果,而妨害传染病防治罪既包括实害结果也包括危险结果,即“引起甲类传染病传播或者有传播危险”。故妨害传染病防治罪既是实害犯也是过失危险犯。因此,若突发传染病患者或者疑似患者,拒绝接受强制隔离等措施,过失引起传染病传播危险的,应当以妨害传染病防治罪论处。二、如何理解刑法第42条第四项规定的非法经营罪的“构成要件”对于哄抬物价、牟取暴利等扰乱市场秩序的行为,能否按照非法经营罪定罪处罚?对此,刑法未作明确规定,理论界也不无争议。此次的《解释》第6条将其作为非法经营罪处理,并从重处罚,这一解释是否合法?是否有司法权侵入立法权之嫌?对此,即使在突发公共卫生事件面前,我们也应该作出理性的思考。非法经营罪是从1979年刑法投机倒把罪中分解出来的一个独立犯罪。投机倒把罪是一个公认的“口袋罪”。对于投机倒把罪的取消,立法机关作出的说明是:“其规定比较笼统,界限不太清楚,造成执行的随意性”,“根据社会主义市场经济发展的要求,需要规定的犯罪行为,尽量分解作出具体规定,……不再笼统规定投机倒把罪。”刑法学界也以赞许的态度将这一修改视为罪刑法定原则在刑法分则中的重要体现,认为这将在实践中使罪与非罪的界限更加清晰,避免执法的随意性。然而,考察分解后的非法经营罪的罪状表述方式,不难看出,刑法第225条第四项的规定仍然具有高度的抽象性和概括性。根据刑法第225条和1999年的刑法修正案第8条的规定,非法经营罪的行为方式包括四种:(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(3)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务;(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。前三项的内容具有明确性和确定性,而第四项的内容具有高度的概括性,其含义较为模糊,属于“堵截构成要件”。“堵截构成要件”具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网的功能,但司法运用中存在被滥用的危险。因此,如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定,防止非法经营罪任意膨胀成为新的“口袋罪”,从而动摇罪刑法定的根基,就成为立法者、司法者和学者们都应当共同关注的课题。成文法自身的局限性使得这种具有高度概括性的“堵截构成要件”具有某种法哲学意义上的合理性,然而,这并不意味着对这种“堵截构成要件”可以作任意的解释。对“堵截构成要件”的适用解释,应当遵循“只含同类规则”的原则,即某一法条在列举了几项情形之后跟随着一个总括性词语,如“以及其他”,就意味着只限于包括未列举的同类情形,而不包括不同类情形。要正确地认定刑法第225条第四项规定的非法经营罪的“其他”表现形式,应当注意通过理解该条第一、二、三项的立法精神,来把握四项规定之间的内在逻辑联系,进而正确地理解第四项的规定。从该条第一、二、三项规定的内容分析,不论是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,进出口许可证及其他经营许可证或者批准文件,还是证券、期货或者保险业务,都与国家特定的许可制度有关,并且在相关的特定许可制度的法律文件中,均存在附属刑法规范。可见,非法经营罪的构成与违反国家有关经营许可制度的法律、法规存在某种内在联系。明确这一点,有助于我们正确理解和适用该第四项规定,防止其被滥用而膨胀为新的“口袋罪”。哄抬物价、牟取暴利的行为只是违反了国家的《价格法》,并没有违反国家的有关许可制度。并且在《价格法》中,对它的处罚方式只规定了行政处罚,并没有规定情节严重的可以追究刑事责任。因此,笔者认为,《解释》将哄抬物价、牟取暴利行为予以犯罪化,是不合理的扩张解释,并不符合刑法的立法精神,有司法权侵入立法权之嫌,与罪刑法定原则存在不和谐之处。然而,我国目前的司法解释具有“准立法”的效力,这是一个不争的事实。在“非典”这一突发公共卫生事件面前,《解释》将哄抬物价、牟取暴利行为作为非法经营罪处理,可视为一种应急措施,亦有一定的民意基础。因此,司法实践中适用《解释》的这一规定已是大势所趋了。换言之,虽然从应然性角度,《解释》的这一规定法律依据不足,但从实然性角度,《解释》已经具有指导司法机关司法适用的普遍效力了。那么,在现有的制度框架内如何尽量地平衡这一矛盾呢?笔者认为,应该限制该《解释》的溯及力,即对于《解释》生效前的哄抬物价、牟取暴利的行为不应作犯罪处理,而只能依据《价格法》等行政法规范进行行政处罚,对于《解释》生效后的该类行为,才可以进行适用。三、本罪的处罚后果美国“9·11”恐怖事件发生后,恐怖主义日益被世界各国所关注,在“9·11”事件后的“炭疽病病菌”邮件的一系列事件又使美英等西方国家深感恐怖活动的手法具有多样性,这一切都引起了我国的关注与反应。为此,2001年12月22日全国人大常委会通过了加入《制止恐怖主义爆炸的国际公约》,批准了《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》。在这一背景下,为了更好地履行我国对国际条约所作出的承诺,严厉打击恐怖活动犯罪,同时也为了弥补国内立法的不足,2001年12月29日,全国人大常委会通过了《刑法修正案》(三),其中的第8条新增设了两个罪名,即投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪。依照我国刑法第291条之一和《刑法修正案》(三)第8条及《解释》第10条的规定,如果行为人投放虚假的有关突发传染病的危险物质或者造谣惑众、谎报疫情,编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息,或者明知是编造的此类信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,可以构成投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪。对于上述第一个罪名,在司法适用中应该注意以下几点:(1)构成本罪,须以严重扰乱社会秩序为要件,故本罪是结果犯,而不是行为犯。但本罪作为结果犯又有其特殊性。该特殊性在于,它的危害后果往往是无形的,即它造成的一定范围内的社会心理恐慌,这与一般的结果犯有所不同。那么,判断这一无形结果的标准是什么?笔者认为,应该采取一种客观的标准,即以社会上一般人的认识能力和心理情绪为标准。若一般人认为它可能是含有突发传染病病毒等的“危险物质”,并产生了一定的恐慌心理,则可认定其构成本罪;反之,则只能作为一般违法行为处理。(2)本罪与其他犯罪的界限问题。司法实践中,由于行为人认识上的错误,本罪与投放危险物质罪、过失投放危险物质罪很容易在定性上发生混淆。这里有两种情况:第一种情况为,行为人认为是“虚假”的危险物质而进行投放,但实际上却是真实的危险物质。例如,行为人从垃圾堆里捡来一口罩,丢进与其有过节的一户人家的家里,并附上一字条,谎称是“非典”病人用过的口罩,实际上该口罩恰好是“非典”病人用过的。第二种情况为,行为人认为是危险物质而投放,但事与愿违,他实际上投放的是虚假的危险物质。例如,行为人怀疑自己得了“非典”,为了报复他人,将自己用过的口罩丢进他人家里,实际上他并没有患“非典”,而只是患有一般的感冒等疾病。对于第一种情形,行为人一个行为触犯了两个罪名,即触犯了投放虚假的危险物质罪和过失投放危险物质罪,属于刑法理论上的想象竞合犯,应从一重罪处罚。比较两罪的法定刑,投放虚假危险物质罪的基本犯的法定刑是“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”,加重犯的法定刑是“五年以上有期徒刑”,即5年以上15年以下有期徒刑;过失投放危险物质罪的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑,情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役”。显然,投放虚假的危险物质罪的法定刑更重。因此,这种情况应按照投放虚假危险物质罪从重处罚。对于第二种情况,属于投放危险物质罪的未遂,应按照投放危险物质罪的未遂论处。(3)本罪与其他犯罪的相牵连问题。对于行为人为了实施其他犯罪,而方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情形,属于刑法上的牵连犯。对于牵连犯的处断原则,在我国现行刑法规定的背景下,应当是:“凡刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的,无论其所规定的是何种处断原则,均应严格依照刑法分则条款的规定,对特定犯罪的牵连犯适用相应的原则予以处断;除此之外,对于其他牵连犯即刑法分则条款未明确规定处断原则的牵连犯,应当适用从一重罪处断原则定罪处罚,不实行数罪并罚。”因此,如果行为人为了向有关单位或个人敲诈勒索,以传播突发传染病病毒相威胁,而投放虚假的有关突发传染病的危险物质,构成了牵连犯,应从一重罪处断。对此,一般情况下,应按照投放虚假危险物质罪论处,但是,当敲诈勒索公私财物数额巨大或有其他特别严重的情节,而投放虚假的危险物质没有造成严重后果的,应以敲诈勒索罪的加重犯论处。如果行为人组织、领导、参加恐怖活动组织,为了制造社会紧张气氛而投放虚假的有关突发传染病的危险物质,根据刑法第120条第2款的规定,应当以组织、领导、参加恐怖组织罪与投放虚假危险物质罪实行数罪并罚。对于第二个罪名,即编造、故意传播虚假恐怖信息罪,在司法适用中应注意区分以下三个界限:(1)罪与非罪的界限。这主要要区分夸大突发传染病疫情与散布突发传染病疫情谣言的界限。突发传染病的传染途径、传染方式和病情的严重性等具有一定的恐怖性。如果将无突发传染病疫情说成有突发传染病疫情,将没有“封城”说成“已封城”,定性为“谣言”,属于编传虚假恐怖信息,这勿庸置疑;如果将“小疫情”说成“大疫情”,能否定性为“谣言”,则应作具体分析。这里有一个度的问题,例如,将“非典”死亡人数实际为1人说成2人,如果是一种表达上允许范围内的误差,就难以说是在散布谣言;如果将“非典”死亡人数实际为1人说成千人、万人,虽然疫情客观存在,但对实际死亡率作过高的夸张,脱离了基本事实,使社会造成恐慌,可以认为是散布谣言。因此,考察行为人对突发传染病疫情的夸大是否超出了合理的度,是否属于过分的夸张,这一夸张是否会引起公众的恐慌和社会秩序的混乱,就成为夸大疫情能否以散布谣言处理的关键所在。此外,认定这一问题还应从行为人的主观方面加以考察。如果行为人无意中较为夸张地夸大了突发传染病疫情,夸大了疫情的死亡率或死亡人数,即使客观上引起了公众的恐慌和社会秩序的混乱,也不能认定为散布谣言而以犯罪论处。(2)编造恐怖信息行为与传播恐怖信息行为的界限。编造与传播往往是密不可分的。传播以编造为前提,而编造的目的又往往是为了传播。本罪属于选择性罪名,选择性罪名既可以并合适用,又可以选择适用。因此,司法实践中有时又需要对编造行为与传播行为进行区分。有学者认为,区分编造与故意传播两种行为的界限在于是否向公众散布。如果行为人只是向特定机关、单位(如医疗单位、公安机关)谎报疫情,并没有使消息向社会大众扩散,对其行为就不能认定为“传播”,只能认定为编造虚假恐怖信息罪;如果行为人编造疫情后向社会大众传播,对其行为可认定为编造、故意传播虚假恐怖信息罪;如果行为人明知是虚假疫情而向社会大众传播的,对其行为可认定为故意传播虚假恐怖信息罪。笔者完全赞同这一观点。(3)本罪与煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪的界限。按照《解释》的规定,如果行为人利用突发传染病疫情等灾害,编造、传播谣言,煽动分裂国家、破坏国家统一,或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度,这属于刑法上的牵连犯,应从一重罪处断,即应按煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪论处。四、传染病防控工作对于传染病防治失职罪,根据刑法第409条的规定,是指从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任,导致传染病传播或者流行,情节严重的行为。对于本罪的适用,有以下几个问题值得探讨:(一)方案一:法律规定在行政管理职能部门从事公务本罪规定于刑法分则第九章的渎职罪之中,1997年刑法修订时,出于紧缩渎职罪主体的考虑,将该章的主体仅限于国家机关工作人员,因此,按照1997年刑法的规定,本罪的主体仅限于政府卫生行政部门的国家机关工作人员。然而,1997年刑法第九章关于渎职罪主体的规定有矫枉过正之嫌,走向了另一个极端,从而致使司法实践中存在的大量渎职行为无法按照渎职罪处罚。有鉴于此,2002年12月18日全国人大常委会通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》,该解释规定:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”因此,在“非典”等突发传染病防控工作中,本罪的主体除了从事传染病防治的政府卫生行政部门的国家机关工作人员外,还包括在依照法律、法规规定行使传染病防治职权的组织中从事公务的人员和在受政府卫生行政部门委托代表政府卫生行政部门行使传染病防治职权的组织中从事公务的人员以及虽未列入政府卫生行政部门人员编制但在政府卫生行政部门从事公务的人员。(二)违反传染病防治义务的非法性本罪与妨害传染病防治罪之间存在诸多相似之处:二者都违反了《传染病防治法》的有关规定;二者都可能造成传染病传播、流行这一危害后果;二者都对人民的健康、生命或财产造成了侵害;二者的主观方面皆为过失等等。因而二者有时容易混淆。二者的主要区别在于:(1)行为的非法性不同。前者的非法性在于行为人违背了《传染病防治法》规定的监管传染病防治工作的职责;后者的非法性则在于行为人违反了《传染病防治法》规定的预防和控制传染病的义务。这是二者的一个重要区别。有时从事传染病防治监管工作的政府卫生行政部门的工作人员也可能成为后者的主体,此时区分二者的关键就在于行为人所实施的行为违背的是对传染病防治进行监管的职责,还是单纯的预防和控制传染病的义务。如果是前者,则构成传染病防治失职罪;如果是后者,则构成妨害传染病防治罪。(2)对危害结果的要求不同。前者要求的危害结果是导致传染病传播或者流行。从结果类型看,只包括实害结果一种,不包括危险结果;从引起传播或者流行的传染病种类看,不只限于甲类传染病,乙类、丙类传染病也包括在其中。后者要求的危害结果是引起甲类传染病传染或者传播的严重危险。从结果类型看,既包括实害结果(引起传播),也包括危险结果(引起传播的严重危险);从引起传播或者有传播的严重危险的传染病种类看,只限于甲类传染病,不包括乙类、丙类传染病。(3)犯罪的主体不同。前者的主体是特殊主体,只限于从事传染病防治监管职责的政府卫生行政部门的工作人员和其他从事公务的人员,并且单位不能成为该罪的主体;后者的主体是一般主体,不仅包括自然人还