专利侵权抗辩实务研究

专利侵权抗辩实务研究知识产权司法保护概况一、现行审理知识产权案件的法院设置最高人民法院北京市高级人民法院北京知识产权法院——东城、西城、朝阳、海淀、丰台、石景山一中院

截至2014年底，全国具有专利、植物新品种、集成电路布图设计和驰名商标案件管辖权的中级法院分别为87个、46个、46个和45个；具有一般知识产权案件管辖权的基层法院为164个，具有实用新型和外观设计专利纠纷案件管辖权的基层法院为6个。二、知识产权司法保护的基本特点1.案件数量的增长2015年全国法院共新收各类知识产权一审案件130200件，审结123059件。新收130200件案件中，11607件专利纠纷，24168件商标纠纷，66690件著作权纠纷，1480件技术合同纠纷，2181件不正当竞争纠纷（156件垄断纠纷），3093件其他知识产权纠纷。66690件著作权纠纷案件（同比上升12.1%）。新收130200件案件中，审结的一审民事案件中，1327件涉外，387件涉港澳台。知识产权司法保护概况2012年全国法院审结知识产权一审民事案件83850件，行政案件2928件，刑事案件12794件。2013年全国法院审结知识产权一审民事案件88286件，行政案件2901件，刑事案件9212件。2014年全国法院审结知识产权一审民事案件94501件，行政案件4887件，刑事案件10803件。2015年全国法院审结知识产权一审民事案件101324件，行政案件10926件，刑事案件10809件。知识产权司法保护概况2.案件类型新传统类型到新类型的拓展，网络著作权/植物新品种/特许经营/反垄断网络著作权“网络产业发展迅速，新的网络功能和新的商业经营模式不断推出，为当事人对证据的收集及人民法院对案件事实的查明不断提出新的挑战。”3.案件疑难复杂、社会影响大，与企业发展和社会经济发展密切相关，社会关注度高20160707全国知识产权审判工作座谈会，提出知识产权司法保护应遵循的四项基本司法政策“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”。知识产权司法保护概况4.三合一模式2015年底，全国6个高院、95个中院和104个基层法院开展了知识产权三合一改革试点。实施国家知识产权战略的要求，推进试点工作的规范化。全国人大常委会《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》20140831北京知识产权法院（2014.11.6）广州知识产权法院（12.16）上海知识产权法院（12.28）知识产权司法保护概况知识产权司法保护概况2016年7月7日，全国法院知识产权审判“三合一”推进会。知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”是顶层设计和自下而上试点的协同成果，有利于统一司法标准，有利于合理调配审判力量，优化审判资源配置，有利于知识产权专门审判队伍建设，有利于提高司法保护的整体效能。《最高人民法院关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审理“三合一”工作的意见》全面彻底推进“三合一”工作，地方各级法院要同时启动这项工作。要严格按照集中型立体审判模式，彻底建立“三级联动、三审合一、三位一体”的知识产权审判模式。推进“三合一”工作要尊重司法规律和中国国情，从便于当事人诉讼、有利于知识产权保护的角度出发，因地制宜。精简机构、优化效能北京知识产权法院的基本情况《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》20141103知识产权法院管辖的第一审案件包括：（一）专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件；（二）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的涉及著作权、商标、不正当竞争等行政行为提起诉讼的行政案件；（三）涉及驰名商标认定的民事案件。下列第一审行政案件由北京知识产权法院管辖：（一）不服国务院部门作出的有关专利、商标、植物新品种、集成电路布图设计等知识产权的授权确权裁定或者决定的；（二）不服国务院部门作出的有关专利、植物新品种、集成电路布图设计的强制许可决定以及强制许可使用费或者报酬的裁决的；（三）不服国务院部门作出的涉及知识产权授权确权的其他行政行为的。北京知识产权法院的基本情况案件基本情况（20160101-20161117）受理案件9196件审结案件5739件一审案件多、行政案件多、涉外案件多、涉技术疑难案件多（通信、医药、生化、材料、计算机等技术领域）2015年共受理9191件（技术类案件1885件，超过20%）审结5432件（商标3409技术类706著作权1317）一线法官人均结案236件

自2014年11月6日至2015年12月31日，共受理专利行政案件1207件。共审结专利行政案件335件。结案方式：判决驳回原告诉讼请求252件（含维持被诉决定），占73%;判决撤销被诉决定27件，占9%;裁定驳回起诉3件;裁定撤诉53件。北京知识产权法院的发展审判权运行机制改革专业化分工的审判团队法官员额案例指导制度精品裁判法官助理2015年4月24日，最高人民法院知识产权案例指导研究（北京）基地在北京知识产权法院成立，探索建设具有中国特色的知识产权案例指导制度。法官已经开始在部分案件中探索尝试遵循先例和创设先例。一是要注重理论化建设，将基地建成全国知识产权案例指导理论研究中心；二是要注重规范化建设，将基地建成知识产权指导案例发现识别中心；三是要注重信息化建设，将基地建成知识产权案例汇集中心；四是要注重开放化建设，将基地建成全国知识产权案例指导综合服务中心。专利侵权抗辩事由专利权效力抗辩滥用专利权抗辩不侵权抗辩变劣非生产经营目的抗辩现有技术及现有设计抗辩不视为侵权抗辩

权利用尽先用权Bolar例外合法来源抗辩其他抗辩事由合同抗辩权利冲突抗辩第一部分专利权效力抗辩一、中止诉讼V.裁定驳回起诉我国民事诉讼法第136条：第一百三十六条有下列情形之一的，中止诉讼：

（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

（六）其他应当中止诉讼的情形。中止与否的审查：

侵犯专利权案件无效理由及证据第一部分专利权效力抗辩

最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第九条人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：

（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。第十条人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。第十一条人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。第一部分专利权效力抗辩深圳万虹科技发展有限公司诉深圳市平治东方科技发展有限公司、新诺亚舟科技(深圳)有限公司、创新诺亚舟电子(深圳)有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案最高人民法院(2009)民申字第1573号最高人民法院认为，专利法第四十七条第一款中“宣告无效的专利权”是指专利复审委员会作出的效力最终确定的无效宣告请求审查决定所宣告无效的专利权；在该无效决定效力最终确定之前，不宜一律以之为依据直接裁判驳回权利人的诉讼请求。第一部分专利权效力抗辩

案情：专利复审委员会于2009年6月24日作出第13590号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案实用新型专利权全部无效。万虹公司以专利权人已针对上述决定提起行政诉讼为由向二审法院申请中止审理。广东高院以涉案实用新型专利权已被宣告全部无效为由，判决撤销一审判决，并驳回万虹公司全部诉讼请求。最高人民法院认为，对于专利复审委员会作出的宣告专利权无效的决定，如果当事人自收到通知之日起三个月期满仍未向人民法院起诉的，该决定的效力即最终确定；如果当事人依法提起了行政诉讼，该决定只有被生效的行政裁判维持其合法有效后其效力才能最终确定。2009年12月8日裁定，指令广东高院再审本案。第一部分专利权效力抗辩宣告专利权无效行政诉讼对侵犯专利权民事诉讼的影响

在张保忠与黔江电器厂等专利侵权案【(2010)民申字第1038号】中，在二审判决被告承担侵犯专利权责任，但专利权已经于二审判决之前被宣告无效且无效宣告请求审查决定被提起行政诉讼的情况下，最高人民法院认为，国家知识产权局专利复审委员会作出的宣告专利权无效决定还处于行政诉讼程序，而本申请再审案的审查以该行政诉讼的审理结果为依据，因此，在上述行政诉讼审结之前，应中止本案诉讼，并中止原审判决的执行。第一部分专利权效力抗辩司法实践做法民事裁判作出前，专利复审委员会作出宣告涉案专利无效的决定的，可以根据案件具体情况裁定驳回专利权人的起诉。宣告专利权无效的决定在随后的行政诉讼程序中被判决撤销的，专利权人可以在判决生效后重新起诉。

第一部分专利权效力抗辩最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）20160401施行第二条权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。第一部分专利权效力抗辩二、明显违反26.3、26.4的处理司法解释（二）第三条

因明显违反专利法第二十六条第三款、第四款导致说明书无法用于解释权利要求，且不属于本解释第四条规定的情形，专利权因此被请求宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院一般应当裁定中止诉讼；在合理期限内专利权未被请求宣告无效的，人民法院可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。

第四条权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。

第一部分专利权效力抗辩最高人民法院民三庭负责人就专利法司法解释（二）答记者问

虽然《解释二》的上述两个条款在提高诉讼效率方面进行了积极探索，但受现行法律规定的限制，并不能从根本上解决“民行二元分立”导致的周期长问题。比如，《解释二》的第三条规定，对于专利存在明显违反专利法第二十六条第三款或第四款、应被宣告无效的情形，审理专利侵权纠纷案件的法院也只能向当事人释明，告知其启动专利无效宣告程序。若无效程序被启动，则专利侵权诉讼一般应当中止。只有在合理期限内该专利权未被请求宣告无效的，人民法院才可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。可见，困扰专利保护已久的“周期长”问题的根本解决，还需要从立法层面对“民行二元分立”的诉讼架构进行改造。当前，我国正在进行专利法的第四次修订工作，我们希望上述问题能够在这次专利法修订中得到解决。第一部分专利权效力抗辩保护范围明显不清楚的专利权的侵权指控不应支持在柏万清与难寻中心、添香公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2012）民申字第1544号】中，最高人民法院指出，准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。【创新意义】本案中，最高人民法院明确指出对于权利要求的撰写存在明显瑕疵，无法准确确定专利权的保护范围的，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。本案体现了最高人民法院合理强化民事程序对纠纷解决的优先和决定地位，促进民行交织的知识产权民事纠纷的实质性解决的政策导向，对类似案件的处理有一定的指导意义。第一部分专利权效力抗辩柏万清与成都难寻物品营销服务中心、上海添香实业有限公司侵害实用新型专利权纠纷申请再审案（最高人民法院[2012]民申字第1544号民事裁定书）【案情摘要】柏万清系专利号200420091540.7、名称为“防电磁污染服”实用新型专利（以下简称涉案专利）专利权人。涉案专利的权利要求1可以归纳为以下技术特征：A.一种防电磁污染服，包括上装和下装；B.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜;C.起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成。2010年5月28日，成都难寻物品营销服务中心销售了由上海添香实业有限公司生产的添香牌防辐射服上装（以下简称被诉侵权产品）。柏万清以被诉侵权产品侵犯其实用新型专利权为由，于2010年7月19日向成都市中级人民法院提起本案诉讼。一审法院驳回柏万清的诉讼请求，四川省高级人民法院二审维持一审判决。柏万清不服，向最高人民法院申请再审。第一部分专利权效力抗辩最高人民法院审查认为，准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。如果权利要求的撰写存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等，仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。关于涉案专利权利要求1中的技术特征“导磁率高”，根据涉案专利说明书以及柏万清提供的有关证据，本领域技术人员难以确定权利要求1中技术特征“导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求1的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有意义的侵权对比。据此驳回柏万清的再审申请。第一部分专利权效力抗辩三、无效决定与在先判决、调解书专利法第四十七条宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

第一部分专利权效力抗辩最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）第二十九条宣告专利权无效的决定作出后，当事人根据该决定依法申请再审，请求撤销专利权无效宣告前人民法院作出但未执行的专利侵权的判决、调解书的，人民法院可以裁定中止再审审查，并中止原判决、调解书的执行。

专利权人向人民法院提供充分、有效的担保，请求继续执行前款所称判决、调解书的，人民法院应当继续执行；侵权人向人民法院提供充分、有效的反担保，请求中止执行的，人民法院应当准许。人民法院生效裁判未撤销宣告专利权无效的决定的，专利权人应当赔偿因继续执行给对方造成的损失；宣告专利权无效的决定被人民法院生效裁判撤销，专利权仍有效的，人民法院可以依据前款所称判决、调解书直接执行上述反担保财产。

第一部分专利权效力抗辩第三十条在法定期限内对宣告专利权无效的决定不向人民法院起诉或者起诉后生效裁判未撤销该决定，当事人根据该决定依法申请再审，请求撤销宣告专利权无效前人民法院作出但未执行的专利侵权的判决、调解书的，人民法院应当再审。当事人根据该决定，依法申请终结执行宣告专利权无效前人民法院作出但未执行的专利侵权的判决、调解书的，人民法院应当裁定终结执行。

第一部分专利权效力抗辩四、滥用专利权抗辩

北京市高级人民法院专利侵权判定指南20130904（二）滥用专利权抗辩

113、被诉侵权人以专利权人恶意取得专利权且滥用专利权提起侵权诉讼进行抗辩的，应当提供相应的证据。在侵犯专利权诉讼中，专利权被宣告无效的，不宜轻易认定为滥用专利权。

114、恶意取得专利权，是指将明知不应当获得专利保护的发明创造，故意采取规避法律或者不正当手段获得了专利权，其目的在于获得不正当利益或制止他人的正当实施行为。

以下情形可以认定为恶意：

（1）将申请日前已有的国家标准、行业标准等技术标准申请专利并取得专利权的；

（2）将明知为某一地区广为制造或使用的产品申请专利并取得专利权的。

第一部分专利权效力抗辩《专利法》(第三次修改稿)中，曾对恶意诉讼作了规定，“专利权人或者利害关系人以损害他人利益为目的，无事实根据和正当理由而以他人侵犯其专利权为由向人民法院起诉或者请求管理专利工作的部门处理，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”南京案江苏吴江市某阀门厂厂长李中诉向扬中市通发公司侵犯“消防用球阀”实用新型专利权纠纷案，专利权被宣告无效后，引发全国首起知识产权恶意诉讼赔偿案。维纳尔案外观设计专利权

专利侵权抗辩事由专利权效力抗辩滥用专利权抗辩不侵权抗辩变劣非生产经营目的抗辩现有技术及现有设计抗辩不视为侵权抗辩

权利用尽先用权Bolar例外合法来源抗辩其他抗辩事由合同抗辩权利冲突抗辩第二部分不侵权抗辩最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》2009年12月28日发布，于2010年1月1日起施行。《解释》涉及当前专利侵权审判中的主要法律适用问题：发明、实用新型专利权保护范围的确定以及侵权判定原则，外观设计专利侵权的判定原则，现有技术抗辩以及先用权抗辩的适用，确认不侵权诉讼的受理等，为专利权侵权案件审判提供了统一的裁判依据。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》于2016年3月21日公布，自2016年4月1日起施行。

第二部分不侵权抗辩最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见（2011年12月16日）重视专利的发明目的对专利权保护范围的限定作用，不应把具有专利所要克服的现有技术缺陷或者不足的技术方案纳入保护范围。对于创新程度高、研发投入大、对经济增长具有突破和带动作用的首创发明，应给予相对较高的保护强度和较宽的等同保护范围；对于创新程度相对较低的改进发明，应适当限制其等同保护范围。正确运用专利侵权判定方法，加大对专利侵权行为的遏制力度。准确把握发明和实用新型专利侵权判定的全部技术特征对比、禁止反悔、捐献等判断规则，继续探索完善等同侵权适用条件。等同侵权应以手段、功能和效果基本相同并且对所属领域普通技术人员显而易见为必要条件，防止简单机械适用等同侵权或者不适当扩展其适用范围。现有技术抗辩规则在等同侵权和相同侵权中均可适用。第二部分不侵权抗辩准确把握外观设计专利侵权判定的整体观察设计特征、综合判断整体视觉效果的判定方法，以外观设计产品的一般消费者为判断主体，以外观设计的区别设计特征为核心，以产品外观设计整体视觉效果的相同或者近似作为判断侵权成立的根本标准。正确适用现有技术和设计抗辩，被诉侵权人以一份对比文献中记载的一项现有技术方案或者一项现有设计与公知常识或者惯常设计的显而易见组合主张现有技术或者现有设计抗辩的，应当予以支持。被诉侵权人以实施抵触申请中的技术方案或者外观设计主张其不构成专利侵权的，可以参照现有技术或者现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。

第二部分不侵权抗辩一、对权利要求保护范围的理解司法解释（二）第五条

在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。

多个独立权利要求第二部分不侵权抗辩1、禁止反悔原则

《司法解释》第六条：专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

第二部分不侵权抗辩

禁止反悔原则是指在专利授权或无效宣告程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的范围作了限定或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，而在专利侵权诉讼中，法院根据等同原则确定专利权的保护范围时，应禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。原告解文武诉被告青岛海尔通信有限公司等侵犯“手机自动隐形拨号报失的实现方法”发明专利权纠纷案。北京市第一中级法院（2005）一中民初字第3254号北京市高级法院（2005）高民终字第1262号第二部分不侵权抗辩

本专利的权利要求1载明：一种手机自动隐形拨号报失的实现方法，其特征在于该方法包括以下的步骤：当手机初次使用时，手机的内部处理程序录入合法用户卡所独有的区别于其它用户卡的自身数据或录入合法用户卡所对应的手机号码，并记录合法用户设定的用于自动隐形拨号报失的功能参数以及用于自行修改功能参数和自行合法更换用户卡的功能密码；当手机每次开机使用时，手机的内部处理程序自动检测并比较当前用户卡的自身参数与预先存储的合法用户卡的自身数据是否一致，或检测并比较当前用户卡对应的手机号码与预先存储的合法用户卡对应的手机号码是否一致，如果一致，则正常使用；如果不一致，则正常使用同时按照设定的功能参数自动隐形拨号。第二部分不侵权抗辩

解文武在本专利实质审查阶段向国家知识产权局提交的第一次审查意见通知书的意见陈述书中记载：“本发明在拨号报失的同时，用户处于正常使用状态，也就是说，本发明的自动报失并不影响当前用户使用。另外，从发明目的和效果来看，对比文件1和对比文件2是为了禁止非授权用户使用，而本发明主要是为了报失，本发明允许当前用户正常使用，但如果该用户为非法用户，则拨号报失，在该用户毫无察觉的情况下，就达到报失的目的，效果明显不同”。据此认定，非法用户可以正常使用与非法用户不能正常使用是两种效果完全不同的技术方案。第二部分不侵权抗辩海尔彩智星Z3100手机的智能防盗方法在插入非法用户卡后，则不能正常使用，并且在预定的时间内，显形拨号。解文武主张非法用户不能正常使用的情形系对本专利的变劣，故被控侵权产品海尔彩智星Z3100手机中的智能防盗方法与本专利的技术特征是等同的，应适用等同原则判定海尔彩智星Z3100手机的智能防盗方法侵犯了本专利权。第二部分不侵权抗辩

法院认为：解文武系在明确将非法用户不能正常使用的情形排除在本专利保护范围之外的情形下，才获得了本专利权，即解文武在本专利审批阶段，为获取本专利，通过书面声明的方式，对本专利权利要求的保护范围作了限制，并因此获得了本专利权。在侵权诉讼中，解文武有关被控侵权产品的方法与本专利的技术特征等同的观点，是对其在专利审批阶段陈述的反悔，不应允许。第二部分不侵权抗辩沈其衡诉上海盛懋交通设施工程有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案最高人民法院(2009)民申字第239号禁止反悔原则是对认定等同侵权的限制，为了维持专利权人与社会公众之间的利益平衡，不应对人民法院主动适用禁止反悔原则予以限制。因此，在认定是否构成等同侵权时，即使被控侵权人没有主张适用禁止反悔原则，人民法院也可以根据业已查明的事实，通过适用禁止反悔原则对等同范围予以必要的限制，以合理地确定专利权的保护范围。第二部分不侵权抗辩基本案情2000年12月18日，沈其衡申请了名称为“汽车地桩锁”的实用新型专利，2001年11月21日被授予专利权。涉案专利的权利要求1为：“一种汽车地桩锁，其特征在于：它由底座(1)、芯轴(2)、活动桩(3)和锁具(4)构成，所述底座(1)固定在地面上，所述活动桩(3)通过芯轴(2)与座(1)相连，活动桩设有供锁具(4)插入的孔。”2003年案外人向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，专利复审委员会作出第6101号决定，宣告权利要求1无效，在权利要求2、3、4的基础上维持专利权有效。第二部分不侵权抗辩沈其衡不服提起行政诉讼，其在起诉状中称：“活动桩设有供锁具插入的孔。该描述的含义是，锁具不是永久固定在孔中，而是根据使用状态呈现两种连接关系，即锁定时位于活动桩的孔中，打开时，从孔中取出，与活动桩的孔分离。2005年4月15日，北京市高级人民法院作出(2005)高行终字第37号行政判决，撤销第6101号决定。2006年3月15日，专利复审委员会重新作出第8127号决定，维持涉案专利权有效。第8127号决定：在锁闭地桩锁时，权利要求1的活动桩上所设置的孔可供锁具整体的插入以达到锁闭地桩锁的目的，开启地桩锁时，可将锁具全部取出，活动桩上也无需设置附加的固定装置来固定锁具，因而本专利相对于现有技术具有实质性特点和进步…具备创造性。第二部分不侵权抗辩2006年9月26日，沈其衡向上海市第一中级人民法院起诉称，盛懋公司生产、销售的汽车车位锁落入涉案专利权的保护范围，请求判令盛懋公司停止侵权、赔偿损失。上海市第一中级人民法院认定，被控侵权产品的锁具是固定在底座上的，与权利要求1中的“活动桩设有供锁具插入的孔”不相同，根据禁止反悔原则，沈其衡不能以等同为由主张专利侵权成立，判决驳回沈其衡的诉讼请求。上海市高级人民法院二审维持了一审判决。2009年1月9日，沈其衡向最高人民法院申请再审。最高人民法院驳回沈其衡的再审申请。第二部分不侵权抗辩部分权利要求被宣告无效情形下禁止反悔原则的适用在中誉公司与九鹰公司侵犯实用新型专利权纠纷案【（2011）民提字第306号】中，最高人民法院指出，禁止反悔原则通常适用于专利权人通过修改或意见陈述而自我放弃技术方案的情形；若独立权利要求被宣告无效而在其从属权利要求的基础上维持专利权有效，且专利权人未曾作自我放弃，则不宜仅因此即对该从属权利要求适用禁止反悔原则并限制等同侵权原则的适用。第二部分不侵权抗辩2、捐献原则《司法解释》第五条：对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。捐献原则是指如果专利权人在专利说明书中公开了某个实施方案，但在专利申请的审批过程中没有将其纳入或试图将其纳入权利要求的保护范围，则该实施方案被视为捐献给了公众，当专利申请被授权后，专利权人在主张专利权时不得试图通过等同原则等将其重新纳入权利要求的保护范围。捐献原则和禁止反悔原则都是对等同原则的限制。

第二部分不侵权抗辩CAFC于1996年在Maxwellv.Baker一案中提出了捐献原则。

2002年，CAFC对Johnson&JohnstonAssociates,Inc.v.R.E.ServiceCo.,Inc一案进行了全席(enbanc)审理，在判决中明确确立了该原则。专利权人Johnson&Johnston公司拥有涉及制造印刷电路板的专利，其说明书中描述了电路板的硬基片最好是铝片，但也可以是不锈钢、聚丙烯等。然而其权利要求中硬基片被限定为铝片。而被控侵权人R.E.ServiceCo.,Inc公司的产品就是使用不锈钢基片。第二部分不侵权抗辩CAFC认为，当申请人在说明书中公开了一个主题，但在权利要求书中却没有请求保护时，就意味着申请人将这个主题捐献给了公众。如果在这种情况下仍然认定构成等同侵权，将导致与权利要求的界定保护范围的功能的严重冲突。该法院还指出，申请人在专利申请阶段提交保护范围窄的权利要求，从而容易地通过了专利局的审查，而在获得专利权之后，又基于说明书中公开的等同特征主张构成等同侵权，这是不能允许的。最终判定侵权不成立。第二部分不侵权抗辩3、不适用多余指定原则：凡写入独立权利要求的技术特征，均应纳入技术特征对比之列。周林公司频谱仪案音乐治疗装置权利要求(7)立体声放音系统和音乐电流穴位刺激器及其控制电路。法院：结合该专利说明书中的阐述，就该专利整体技术方案来看，技术特征(7)的确不产生实质性的必不可少的功能和作用，显系申请人理解上的错误及撰写申请文件缺乏经验误写所致，故应视其为附加技术特征。达轮公司电脑电疗仪“电脑电疗仪”发明专利独立权利要求共包括了20个技术特征，其中的音乐音响器对该发明整体技术方案无实质性影响，音乐音响应视为附加技术特征。

第二部分不侵权抗辩大连新益建材有限公司诉大连仁达新型墙体建材厂侵犯“混凝土薄壁筒体构件”实用新型专利权纠纷案最高人民法院（2005）民三提字第1号权利要求书：一种混凝土薄壁筒体构件，它由（1）筒管和（2）封闭筒管两端管口的筒底组成，其特征在于（3）所述筒底以至少二层以上的玻璃纤维布叠合而成，……。同样，（4）所述筒管以至少二层以上的玻璃纤维布筒叠套而成，各层玻璃纤维布筒之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接……。

第二部分不侵权抗辩一审：涉案专利的主体部分是筒管，筒底只起到防止水泥砂浆渗入的作用，起次要作用，将特征3排除在外，认定侵权。再审：筒底壁层结构是必要技术特征，被控侵权产品筒底无玻璃纤维布，不构成侵权。第二部分不侵权抗辩二、正确适用发明和实用新型专利侵权判定原则方法1、全面覆盖原则《司法解释》第七条：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

第二部分不侵权抗辩权利要求技术特征的划分方法在张强与大易工贸公司等侵犯专利权纠纷案【(2012)民申字第137号】中，最高人民法院指出，划分权利要求的技术特征时，一般应把能够实现一种相对独立的技术功能的技术单元作为一个技术特征，不宜把实现不同技术功能的多个技术单元划定为一个技术特征。第二部分不侵权抗辩涉案专利权利要求1记载，涉案专利包含语音处理芯片、音乐芯片、放音部件。其说明书记载，语音系统可实时播报每次拳击的力度大小和伴奏音乐；语音系统有语音芯片、音乐芯片、音频功能输出极和喇叭构成，由单片机输出的寻址指令控制器实时参量（出拳的力度）的即时播报，而伴奏乐曲的选择和播放则是单片机在预置时根据键盘输入指令，寻址选通音乐芯片的某一曲目播放。双方当事人认可，被诉侵权产品具有语音处理芯片和放音部件，具备语音提示功能。涉案专利权利要求1记载“该训练器包含五个靶标”，说明书记载“在面板上有按头、胸、腹部位排列的五个靶位，在每个靶位内装有靶标。”被诉侵权产品对应的技术特征为九个靶标，依照其产品说明书记载分为“左头击打部位、右头击打部位、左臂击打部位、右臂击打部位、左肋击打部位、右肋击打部位、腹部击打部位、左胯击打部位、右跨击打部位”。第二部分不侵权抗辩最高法院认为：关于音乐芯片问题。张强认可被诉侵权产品没有音乐芯片，但认为被诉侵权产品的语音处理芯片与音乐芯片等同。从涉案专利权利要求1和说明书的记载可以看出，涉案专利的语音功能是通过语音处理芯片和放音部件实现的，音乐芯片的功能是用于播放伴奏音乐。被诉侵权产品有语音处理芯片，能实现语音提示功能，但不能实现播放伴奏音乐的功能。因此，被诉侵权产品缺少涉案专利音乐芯片的技术特征。关于步进电机和交流电机问题。本案中，涉案专利步进电机的功能是控制靶标的位置和角度，而被诉侵权产品交流电机的功能是控制靶标的升降，使靶标调至适合训练者身高的高度，二者在功能效果上有所差别。但由于步进电机和交流电机都属于常规的驱动装置，仅在驱动方式和驱动精确度上有一定差别，步进电机的驱动控制比交流电机更为精确，且步进电机和交流电机的替换是本领域技术人员无需经过创造性劳动能够联想到的，因此本案中步进电机和交流电机是等同的。第二部分不侵权抗辩

最高法院认为，关于靶标问题。涉案专利和被诉侵权产品的靶标数量虽然不同，但是由于涉案专利的每一个靶标在击打时单独发挥作用，因此不能将五个靶标作为一个技术特征来考虑，应当将其分解为头部靶标、腹部靶标和腰部靶标来考虑。被诉侵权产品包含了头部靶标和腹部靶标，其胯部靶标与涉案专利的腰部靶标在功能效果上是等同的，因此应当认定被诉侵权技术方案包含涉案专利五个靶标的相同或等同技术特征。一审法院认为涉案专利“五个靶标”的技术特征与被诉侵权产品“九个靶标”的技术特征不等同属于适用法律错误，二审法院未予纠正亦属不当。被诉侵权产品与涉案专利相比对，缺少音乐芯片和遥控器及遥控接收器的技术特征，被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围，不构成侵权，因此二审判决结果正确。第二部分不侵权抗辩沈阳直连高层供暖技术有限公司诉张建华、沈阳高联高层供暖联网技术有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案最高人民法院(2008)民提字第83号最高人民法院认为，人民法院判断被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围时，应当将被控侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进行对比；若被控侵权技术方案缺少某专利技术特征而导致技术效果的变劣，则应认定被控侵权技术方案未落入专利权的保护范围。第二部分不侵权抗辩案情：直连公司拥有“高层建筑无水箱直连供暖的排气断流装置”和“高层建筑无水箱直连供暖系统的阻旋器”两项实用新型专利的独占使用权。张建华曾在直连公司工作，参与断流器、阻旋器的安装维修，离开直连公司后随即成立高联公司。

2002年8月，直连公司以张建华、高联公司生产、销售的缓冲器和分气器侵犯其涉案两项专利权为由，向辽宁省沈阳市中级人民法院提起诉讼。第二部分不侵权抗辩经对比，断流器专利与被控侵权的缓冲器技术特征有如下不同：被控侵权产品没有专利的环绕罗纹导向板；被控侵权产品的呼吸装置为逆止排气阀，只能呼气不能吸气。沈阳市中级人民法院一审认为，断流器专利设有环绕螺纹导向板，使水流强化成膜流状态，实现气水分离。被控侵权的缓冲器由于缺少环绕螺纹导向板，不能强化膜流运动的形成，造成减压、减速的效果降低，相对断流器专利技术方案而言，是变劣的技术方案。断流器专利通过呼吸装置进行有规律的吸气和呼气，以保持系统内正常的大气压，并采用水封的方式实现系统密封，减轻系统氧蚀。被控侵权的缓冲器内设有逆止排气阀，因逆止排气阀只能呼气，不能吸气，在系统运行不平稳、尤其是缓冲器内压力小于大气压时，外部空气无法进入，在缓冲器内会形成真空，不但不能形成膜流运动，系统也将无法运行。逆止排气阀与断流器专利的呼吸装置相比，是变劣特征。第二部分不侵权抗辩经比对，阻旋器专利与被控侵权的分气器技术特征的不同在于，被控侵权产品没有阻隔板和止旋板，但设有集气罩。被控侵权的分气器没有止旋板，仅靠水流与回水管管壁摩擦阻旋的效果不如止旋板的阻旋效果好，同样是对阻旋器专利相应技术特征的变劣。两审法院：专利技术为社会公知，张建华又曾在直连公司工作，其很容易省略专利中的必要技术特征，而正是由于其省略了这些必要技术特征，导致被控侵权技术方案的性能、效果变劣，故被控侵权技术方案落入专利权保护范围。第二部分不侵权抗辩张建华不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年7月24日裁定提审。最高人民法院认为：被控侵权技术方案是否因缺少某专利技术特征而导致技术效果的变劣，不是专利侵权判定时应当考虑的因素。本案中，被控侵权技术方案因缺少专利一项以上的技术特征，未落入专利权的保护范围，张建华和高联公司不构成专利侵权。北京法院万特福公司诉科霖众研究所等侵犯“颅内血肿粉碎穿刺针”实用新型专利权纠纷案被告以普通注射器替代专利技术“血肿粉碎器”的技术特征，但技术效果上基本能够实现通过微创穿刺术清除颅内血肿的发明目的，属变劣技术，构成等同侵权。

第二部分不侵权抗辩

2、等同原则的适用等同原则实质上扩大了专利权的保护范围，各国适用等同原则认定侵权成立的案件比较少，对等同原则的适用非常审慎。应当严格等同侵权的适用条件，探索完善等同侵权的适用规则，防止不适当地扩张保护范围。

王永民五笔字型220个字根v.被告199个字根第二部分不侵权抗辩大连新益建材有限公司诉大连仁达新型墙体建材厂案

一审：虽然被控侵权产品筒管部分在水泥无机胶凝材料中夹有一层玻璃纤维布，但本领域普通技术人员可以根据需要选择玻璃纤维层数量多少，无需经过创造性劳动就能想到，在手段、功能和效果上与涉案专利构成等同侵权。

再审：仅含“一层”玻璃纤维布不能达到含有“至少二层以上”玻璃纤维布基本相同的效果，故夹有一层玻璃纤维布不属于与专利相应技术特征的等同特征。因此，被控侵权产品亦没有落入专利权的保护范围。第二部分不侵权抗辩封闭式权利要求侵权判定中等同原则的适用在前述“注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁”专利侵权案中，最高人民法院还明确了等同原则在封闭式权利要求侵权判定中的适用。最高人民法院指出，专利权人选择封闭式权利要求表明其明确将其他未被限定的结构组成部分或者方法步骤排除在专利权保护范围之外，不宜再通过适用等同原则将其重新纳入保护范围。司法解释（二）第七条被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求。第二部分不侵权抗辩3、通过典型杂质判断是否构成侵权

BASF公司V.南通施壮化工有限公司、北京阳光克劳沃生化技术有限公司侵犯“基本无粉尘四氢-3，5-二甲基-1，3，5-噻二嗪-2硫酮颗粒的制备”发明专利权纠纷案新产品的认定侵权判断：BASF公司应承担举证责任。根据BASF公司及上海市农药研究所检测中心分别出具的检验报告，被告南通施壮公司生产、销售的涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品中含有三种特征杂质，且杂质中的两个棉隆型杂环通过乙烯基桥相连。

第二部分不侵权抗辩

法院认为：上述三种特征杂质系使用涉案专利方法制备棉隆产品过程中出现的典型杂质，即由于在制备过程中加入涉案专利方法中的亚烷基二胺，才形成上述三种杂质。故认定被告南通施壮公司生产、销售的涉案产品使用了与涉案专利方法基本相同的方法，侵犯了涉案专利权。第二部分不侵权抗辩4、许诺销售的构成与产品之间的关系构成许诺销售的前提是被告在作出即将销售侵犯专利权的产品的明确意思表示之时其产品处于能够销售的状态原告伊莱利利公司诉被告甘李药业有限公司侵犯“含有胰岛素类似物的药物制剂的制备方法”的发明专利权纠纷案最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条规定，“许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”因此，许诺销售行为发生在实际销售行为之前，其目的是为了实际销售。第二部分不侵权抗辩法院认为：虽然甘李公司在网站上刊载“速秀霖”药品的宣传内容，但据此不能判断所宣传的药品是使用了伊莱利利公司的涉案专利方法直接获得的产品，且根据现有证据不能证明甘李公司实际生产了用于上市销售的涉案药品，因此，伊莱利利公司主张被告甘李公司的涉案行为构成许诺销售，依据不足。第二部分不侵权抗辩5、方法特征限定的产品权利要求。东莞市双知艺坊洁具有限公司诉被告北京励展华群展览有限公司、曾秋红侵害发明专利权纠纷案“利用不饱和聚酯树脂生产卫浴产品及工艺方法和生产设备”涉案发明专利权利要求1的内容为：“1、一种由不饱和聚酯树脂生产卫浴产品的工艺方法，其特征在于包括：（1）制作模型，将其翻制成模具，并在模具内表面喷涂脱模剂；（2）配置原材：将不饱和聚酯树脂、硬化剂、促进剂重量比为100：0.1～0.5：0.3～1.5的原料混合搅拌，任选加入色料、钛白粉、碳酸钙、锌粉、石英粉、玛瑙粉、玻璃纤维、珍珠粉或珍珠膏填料；（3）浇注或喷涂不饱和聚酯树脂胶壳，常温下固化，在胶壳上制作或粘贴美丽图案；（4）将配置好的原料浇注到模具中；（5）用抽真空设备将原料进行真空脱泡；（6）常温固化；（7）脱模得内夹美丽图案产品；（8）制品后处理。”第二部分不侵权抗辩涉案发明专利权利要求12的内容为：“12、一种由不饱和聚酯树脂生产的卫浴产品，其特征在于该产品由重量比为100的不饱和聚酯树脂、0.1～0.5的硬化剂、0.3～1.5的促进剂及其它添加剂组成，不饱和聚酯树脂的成份为丙二醇、二乙二醇、顺丁烯二酐、苯乙烯和邻苯二甲酐，并用以下方法制备：（1）制作模型，将其翻制成模具，并在模具内表面喷涂脱模剂；（2）配置原材：将不饱和聚酯树脂、硬化剂、促进剂混合搅拌，其它添加剂任选色料、钛白粉、碳酸钙、锌粉、石英粉、玛瑙粉、玻璃纤维、珍珠粉或珍珠膏；（3）浇注或喷涂不饱和聚酯树脂胶壳，常温下固化，在胶壳上制作或粘贴美丽图案；（4）将配置好的原料浇注到模具中；（5）用抽真空设备将原料进行真空脱泡；（6）常温固化；（7）脱模得内夹美丽图案产品；（8）制品后处理。”司法解释（二）第十条对于权利要求中以制备方法界定产品的技术特征，被诉侵权产品的制备方法与其不相同也不等同的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。第二部分不侵权抗辩三、正确适用外观设计专利侵权判定方法1、外观设计专利权的保护范围

《专利法》第五十九条第二款

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《审查指南》进一步规定了简要说明的内容，外观设计产品的名称、外观设计产品的用途、外观设计产品的设计要点和指定一幅代表图。

第二部分不侵权抗辩设计要点在申请阶段即明确指出产品的设计要点非常重要，一方面给申请人提供了表达产品设计要点的可能性，从而部分达到了保护局部外观设计的效果；另一方面便于在后续的无效或侵权判定中相同或相近似的判定，申请阶段指定的设计要点在整体观察、综合判断的过程中会起到更加重要的作用。指定的代表图应当最好地表达设计要点，其将随同专利公报一起公布。第二部分不侵权抗辩外观设计专利保护中产品类别的确定在弓箭国际与兰之韵厂侵犯外观设计专利权纠纷案【（2012）民申字第41号、第54号】中，最高人民法院指出，确定外观设计专利产品类别，应以具有独立存在形态、可以单独销售的产品的用途为依据；外观设计专利的保护范围限于相同或者相近种类产品的外观设计。第二部分不侵权抗辩第二部分不侵权抗辩法国弓箭玻璃器皿国际实业公司向中华人民共和国国家知识产权局申请了一种名称为“餐具用贴纸(十四)”的外观设计专利，于2004年4月21日获得授权并公告，专利号为ZL200330100096.1。专利图形主视图显示：有多个无规则摆放的苹果组成，苹果的颜色呈淡黄绿色，法国弓箭玻璃器皿国际实业公司请求保护色彩。2006年12月27日，上述专利权人变更为弓箭国际，该权利至今有效。被诉侵权产品是印有相同形状图案的杯子，只是其中苹果的颜色为绿色。弓箭国际确认被诉侵权产品上的图案系油墨印刷形成。第二部分不侵权抗辩最高法院认为，涉案专利产品是“餐具用贴纸”，其用途是美化和装饰餐具，具有独立存在的产品形态，可以作为产品单独销售。被诉侵权产品是杯子，其用途是存放饮料或食物等，虽然被诉侵权产品上印刷有与涉案外观设计相同的图案，但该图案为油墨印刷而成，不能脱离杯子单独存在，不具有独立的产品形态，亦也不能作为产品单独销售。被诉侵权产品和涉案专利产品用途不同，不属于相同种类产品也不属于相近种类产品。因此，被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权保护范围。第二部分不侵权抗辩2、外观设计专利侵权判断侵权判定标准：

《司法解释》第八条：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第二部分不侵权抗辩如何认定相同或者近似《司法解释》第十一条：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。第二部分不侵权抗辩三菱铅笔案笔尖伸出立体图涂黑部分为透明设计主视图第二部分不侵权抗辩真彩尖锋911A真彩锐锋3051第二部分不侵权抗辩被控侵权产品除将本专利笔身、按压棒的透明设计改变为不透明外，还用颜色、线条、图案使之在视觉上产生了强烈效果，但是，由于笔身颜色、图案并不是本专利的保护范围，故笔身的图案、色彩不能作为判定两者外观设计是否相同、近似的内容。虽然被控侵权产品在笔夹部上增加了细长的小椭圆形镂空孔、把笔尖部改为光滑的锥形，没有细长的椭圆形的凹进图案、将笔身、按压棒改为不透明等，使之与本专利有所区别，但这些区别均属于细微的差别，不足以使之与专利产品产生明显差异。因被控侵权产品在笔身的整体修长形状、笔身与握持部分的比例、笔夹的长椭圆形设计、握持部分的圆点分布设计等与本专利基本相同，消费者容易将两者进行混淆。因此，应认定被控侵权产品与三菱铅笔株式会社的专利产品是相近似的外观设计。第二部分不侵权抗辩判断主体：《司法解释》第十条：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

一般消费者的界定路灯案第二部分不侵权抗辩授权标准与侵权判定标准修改后的授权标准《专利法》第23条规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第二部分不侵权抗辩外观设计专利的授权标准提高“新颖性”标准：不属于现有设计；不存在抵触申请。“创造性”标准：增加了“具有明显区别”的要求，相当于创造性标准。修改背景：我国专利法实施初期，外观设计专利申请很少，第一年640件，而国内申请仅270件；发展到2008年，外观设计申请量已达到31.2904万件，其中国内申请占94.8%。我国外观设计专利的申请量和授权量在世界上已经名列前茅。问题：外观设计审查标准低、外观设计专利质量参差不齐、权利不够稳定，在一定程度上影响了我国专利制度的整体效果。第二部分不侵权抗辩第三次修改《专利法》，引入了TRIPS协议中采用的外观设计授权标准，即“各成员可以规定，与现有设计相比或者与现有设计的组合相比没有明显区别的外观设计，不是新的或者原创的”。原《专利法》规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或在国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。新《专利法》规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。第二部分不侵权抗辩授权标准的判断主体

《审查指南》规定：在判断外观设计是否符合专利法第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。美国外观设计非显而易见性授权条件的判断主体是所属产品外观设计领域的普通设计人员。

有的观点认为，我国判断申请专利的外观设计是否与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别的判断主体也应当是申请外观设计专利产品所属领域的普通设计人员，而非一般消费者。第二部分不侵权抗辩关于授权标准与侵权判定标准的两种观点：1、侵权判定标准应与授权标准相对应授权标准提高，侵权判定标准也应相应调整2、侵权判定标准与授权标准无关授权标准的变化不影响侵权判定标准两个标准相关联，侵权判定时，应当考虑授权标准，尤其是要考虑与现有设计相比的创新高度。被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的任何设计特征的，人民法院可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似；被诉侵权设计包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征的，人民法院可以推定该设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响。但是当事人提供反证推翻上述推定的除外。第二部分不侵权抗辩四、标准中的专利保护问题最高法院（2008）民三他字第4号答复（辽宁高院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准《复合载体夯扩桩设计规程》设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题请示）鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为；专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。第二部分不侵权抗辩司法解释（二）第二十四条推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。

推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。

本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。

法律、行政法规对实施标准中的专利另有规定的，从其规定。第二部分不侵权抗辩华为技术有限公司与美国IDC公司互诉滥用市场支配地位及标准必要专利使用费系列纠纷案美国IDC公司参与了全球各类无线通信国际标准制定，在2G、3G、4G领域标准中拥有大量标准必要专利。华为公司为获得相关标准必要专利授权许可，自2008年起至2011年间，与美国IDC公司进行了持续谈判。在谈判期间，美国IDC公司突然以华为公司侵犯其标准必要专利权为由，于2011年7月26日分别向美国特拉华州和美国国际贸易委员会（ITC）提起诉讼和“337调查”，要求禁止华为公司在美制造、销售被控侵权产品，并要求颁发禁令禁止相关产品进口美国。华为公司因此向广东省深圳中院提起相关诉讼，以美国IDC公司滥用其市场支配地位，对中国和美国的3G标准必要专利许可经营存在过高定价、搭售等行为，违反我国反垄断法和公平、合理、无歧视(FRAND)条件为由，要求法院判令停止相关侵权行为，按照公平、合理、无歧视(FRAND)的原则确定标准专利许可费率并要求赔偿损失2000万人民币。第二部分不侵权抗辩

法院审理认为，美国IDC公司在相关必要专利许可谈判过程中滥用其市场支配地位，设定过高定价和不合理搭售，违反我国反垄断法和公平、合理、无歧视(FRAND)条件相关规定，损害华为公司合法利益。同时，根据民事行为的诚信原则，应合理确定许可使用费率。故最终判令美国IDC公司停止相关侵权行为，就中国标准必要专利及标准必要专利申请给予华为技术有限公司许可，许可费率以相关产品实际销售价格计算，不超过0.019%，并赔偿华为公司经济损失2000万人民币。点评：本两案涉及中、美两国知名技术企业，影响范围广，法律问题疑难复杂。该两案的成功审理，充分体现了当前我国法院在解决疑难、复杂案件上的高超审判能力，树立了标准必要专利纠纷的审判标准，在知识产权审判史上具有里程碑意义。第二部分不侵权抗辩五、间接侵权司法解释（二）

第二十一条明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。

明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。

第二部分不侵权抗辩第二十一条规定的专利间接侵权制度，进一步强化了对专利权人的保护，目前正在征求意见的专利法修订草案也有类似的条文。实践中，间接侵权人与最终实施发明创造的侵权人之间没有意思联络，并不构成共同过错。但是，间接侵权人明知其提供的零部件等只能用于生产侵犯专利权的产品，而仍然提供给侵权人实施。鉴于间接侵权人明显的主观恶意，且其提供的零部件是直接侵权行为的专用品或者其积极诱导他人实施专利侵权行为，故将其纳入侵权责任法第九条规制的范围。这并不意味着在现行法律框架之外给予专利权人以额外的保护，而是侵权责任法适用的应有之义，符合加强专利权人保护的客观实际。第二部分不侵权抗辩专利法修订草案送审稿第六十二条明知有关产品系专门用于实施专利的原材料、中间物、零部件、设备，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任。明知有关产品、方法属于专利产品或者专利方法，未经专利权人许可，为生产经营目的诱导他人实施了侵犯该专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任。第二部分不侵权抗辩起草人:间接侵权是指为直接侵权人提供帮助、教唆行为。其上位法是民法通则和侵权责任法，它与共同侵权有关系，但又有别于传统的共同侵权。间接侵权人与最终实施发明创造的侵权人之间没有意思联络，并不构成共同过错。但是，间接侵权人明知其提供的零部件等只能用于生产侵犯专利权的产品，而仍然提供给侵权人实施，鉴于间接侵权人明显的主观恶意，且其提供的零部件是直接侵权行为的专用品或者其积极诱导他人实施专利侵权行为，故将其纳入侵权责任法第九条规制的范围。第二十一条规定间接侵权的目的是通过间接侵权来解决直接侵权不能解决的问题，给权利人多一道保障。第二部分不侵权抗辩六、发明专利临时保护期司法解释（二）第十八条权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。

发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉技术方案均落入上述两种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内实施了该发明；被诉技术方案仅落入其中一种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内未实施该发明。

发明专利公告授权后，未经专利权人许可，为生产经营目的使用、许诺销售、销售在本条第一款所称期间内已由他人制造、销售、进口的产品，且该他人已支付或者书面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用的，对于权利人关于上述使用、许诺销售、销售行为侵犯专利权的主张，人民法院不予支持。

第二部分不侵权抗辩专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售行为的民事责任

斯瑞曼公司与坑梓自来水公司、康泰蓝公司侵犯发明专利权纠纷案（2011）民提字第259号最高人民法院认为，在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，专利权人无权禁止；在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。

第二部分不侵权抗辩七、确认不侵权之诉的受理条件最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2010年1月1日起施行）第十八条权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。第二部分不侵权抗辩北京京铁华龙药业有限责任公司诉被告贵州老来福药业有限公司确认不侵犯专利权纠纷案(2010)二中民初字第15809号2009年8月27日，老来福公司向京铁华龙公司发出律师函。认为老来福公司的产品“黑骨藤追风活络胶囊”，侵犯了老来福公司的专利权。2010年5月14日，京铁华龙公司向老来福公司邮寄律师函，表明京铁华龙公司使用的系涉案专利申请日前的现有技术，未侵犯老来福公司的专利权，如果老来福公司认为京铁华龙公司构成侵权，于收到该函之日起一个月内提起侵犯专利权诉讼，如果收到该函后一个月内不采取任何行动，京铁华龙公司保留进一步维权的权利。2010年7月28日立案

第二部分不侵权抗辩北京天堂公司与南京烽火公司确认不侵犯著作权纠纷管辖权异议案【（2011）民提字第48号】

最高人民法院认为，确认不侵犯专利权之外的其他确认不侵犯知识产权之诉是否具备法定条件，应参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定进行审查；人民法院受理当事人提起的确认不侵权之诉，应以利害关系人受到警告，而权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为前提。专利侵权抗辩事由专利权效力抗辩滥用专利权抗辩不侵权抗辩变劣非生产经营目的抗辩现有技术及现有设计抗辩不视为侵权抗辩

权利用尽先用权Bolar例外合法来源抗辩其他抗辩事由合同抗辩权利冲突抗辩第三部分现有技术、现有设计抗辩《司法解释》第十四条第一款：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。《司法解释（二）》第二十二条对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。

第三部分现有技术、现有设计抗辩一、现有技术抗辩成立与否的判断方式发展过程和争论将现有技术与专利的权利要求、被控侵权技术分别进行对比。判断被控侵权技术方案更为靠近专利技术，还是更为靠近现有技术，结论是前者时就判定侵权，结论是后者时就判定现有技术抗辩成立。将现有技术与被控侵权技术方案进行对比。德、日目前做法：将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，在两者并非相同的情况下，审查时可以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术是否公开了与之相同或者等同的技术特征。第三部分现有技术、现有设计抗辩二、中药发明专利案例：原告天津天士力制药股份有限公司诉被告东莞万成制药有限公司等侵犯“一种治疗头痛的中药”发明专利权纠纷案

权利要求书载明：“1.一种治疗头痛的药物，其特征是它由下列的原料制成，各药味的重量配比如下：当归4—9%、川芎4—9%、白芍2—8%、熟地2—8%、勾藤10—15%、鸡血藤10—15%、夏枯草10—15%、决明子10—15%、珍珠母10—15%、元胡4—9%、细辛0.5—2%。2.按照权利要求1所述的药物，其特征是各原料的重量配比为：当归6.75%、川芎6.75%、白芍5.4%、熟地5.4%、勾藤13.5%、鸡血藤13.5%、夏枯草13.5%、决明子13.5%、珍珠母13.5%、元胡6.75%、细辛1.34%。”第三部分现有技术、现有设计抗辩被告万成公司为支持其公知技术抗辩的请求，提交了1981年第10期《中级医刊》的《“头痛Ⅱ”治疗偏头痛型血管性头痛45例临床小结》（简称《“头痛Ⅱ”》）一文。该文公开的组方为:当归12克、川芎12克、白芍12克、熟地12克、钩藤30克、鸡血藤30克、夏枯草30克、草决明30克、珍珠母30克、元胡15克、细辛3克。其中，勾藤系钩藤，草决明又名决明子。经将该组方的组分标量换算为重量百分比，其结果为当归5.56%、川芎5.56%、白芍5.56%、熟地5.56%、钩藤13.9%、鸡血藤13.9%、夏枯草13.9%、草决明13.9%、珍珠母13.9%、元胡6.9%