从业禁止的性质定位

从业禁止的性质定位

《刑法修正案（9）》增加了禁止就业的制度，是刑法对职业犯罪的创新之举。另一方面，它有效地防止了再犯罪的可能性，对消除职业犯罪起到了义务和作用。另一方面，自由刑容易受到监督和惩罚的交叉影响，浪费了惩罚资源。2019年5月29日，上海市政法委、市检察院、市高法、市公安局、市司法局等16家单位联合发布《关于建立涉性侵害违法犯罪人员从业限制制度的意见》(下称“《意见》”)，作为全国首个省级涉性侵害违法犯罪人员从业限制制度正式建立。该规范性文件可以视为有效执行从业禁止的配套措施，其基于特殊预防的目的，针对性侵害未成年人犯罪采用源头预防策略，有效实现对未成年人司法保护与社会保护相衔接，形成一种多元立体化的预防体系。然而，不同性质定位的从业禁止势必会有不同的价值追求，不同的价值追求则会指导着司法工作者实施不同的司法行为。因此，需要澄清该项刑事法律措施的性质，否则，会影响其得到合法且正当的适用。一、禁止劳动争议的司法适用和性质讨论（一）禁止从事相关行业以“无讼案例”作为搜索引擎，输入“第三十七条之一”法官在判决中往往将从业禁止的内容表述有相对固定的模式，一般为“被告人自刑罚执行完毕之日或假释之日起三年内禁止从事相关行业”。比如，长沙市芙蓉区人民法院认为，“自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内，禁止被告人邓某从事学前教育、保育、看护类等相关职业”。“司法实践表明，性侵害未成年人犯罪存在重犯率高、熟人作案比例高等特点，很多案件发生在学校、培训机构等未成年人学习、生活的场所，避免有性侵违法犯罪前科的人员从事与未成年人密切接触的行业是其中非常重要的举措。”（二）．非刑罚性处置措施的适用条件从业禁止在刑法典中的完整表述为“行为人因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止从事相关职业。”从刑法规范的逻辑结构来看，无论采用具有代表性的“二要素说”还是“三要素说”，对于该规范中的行为要承担的否定性法律后果都是明确且肯定的。对于刑法规范某些要素的省略是允许的，我们可以通过法律内在的逻辑结构来毫无歧义地推导出来，但是，我们无法仅仅通过法律推理来揭露该规范的某些要素的性质。可以这样说，任何试图仅仅通过法律规范的形式逻辑结构探求其性质的努力都是徒劳无功的，但对该刑法规范的形式逻辑结构的分析材料却可以成为论证其性质的一项有力证据。因此，从业禁止作为一种新的否定性法律后果方式，对其本质属性学界尚无统一定论。择其主流观点主要有三种。第一种，形式逻辑结构说。即学者们主张根据从业禁止的规定在刑法规范体系中的位置以及逻辑顺序，将其界定为非刑罚性处置措施。非刑罚性处置措施是指对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但与此同时，可以由人民法院根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。人民法院决定实施该处遇措施，必须满足以下两个条件。首先，行为人已经构成了轻微犯罪。在现存的刑事司法体制内，我国刑事法律入罪标准采用的是“定性+定量”模式，注重对犯罪行为罪质和罪量的把握与酌量，提升了入罪的标准，并设置比较重的刑事处罚。这就要求我们认定犯罪有质和量两方面要求，不仅要求行为达到罪质的要件，而且必须要有罪量的条件，二者等量齐观，缺一不可。对于达到罪质条件的犯罪，如果犯罪情节显著轻微危害不大的，根据刑法典第十三条但书规定，则不认为是犯罪。而该种情形下，非刑罚性处置措施就失去了适用的空间。如果犯罪情节轻微，即行为人所犯罪行后果不严重、主观恶性小，且具有从宽处理之情节的情况，然而，一方面，对该刑法规范做规范性分析可知，法院仅仅只有在两种情形下才可以判处从业禁止：利用职业便利或者实施违背职业要求的特定义务而实施犯罪。而非刑罚性处置措施的适用条件之一是行为人必须实施的轻微犯罪，相比于从业禁止，其适用范围比较窄，故从适用的对象范围来看，非刑罚性处置措施显然不能够涵盖从业禁止的全部适用对象；另一方面，从业禁止是人民法院在判处刑事处罚的同时，出于预防再犯罪危险性的考量，对行为人施加的禁止从事相关职业的限制。这是人民法院通过暂时性的剥夺犯罪人行为能力，旨在实现预防犯罪人再次实施相同犯罪行为而施加的一项限制。而非刑罚性处置措施是因为行为人所犯罪行轻微，即使免于刑事处罚亦能够达到刑事处罚的目的，出于刑法的宽容性考虑而免除行为人的刑罚的措施。故从价值目的上来讲，二者在价值目的上并不相同。因此，将从业禁止界定为非刑罚性处置措施从本质上就是行不通的。第二种，资格刑说。即学者们主张从业禁止应当属于资格刑。主要理由有：（1）从业禁止适用的前提条件是行为人被判处刑罚，因而明显具有刑事处罚的性质；（2）从业禁止的处罚从形式上符合资格刑的定义，即剥夺或者限制犯罪人从事某种活动之权利资格的刑罚；第三种，保安处分说。即学者们将从业禁止界定为保安处分。学者们主张，保安处分是以消除被处分人再度危害社会的危险性作为指导保安处分运作的价值基础。换句话说，适用保安处分是以行为人是否具有再犯罪的危险性为标准，只有具有再犯罪危险性的行为人才能被施以保安处分，否则是不能够适用保安处分的。因此，具有再犯罪危险性就成为了保安处分的显著特征。而在刑法典中，明确规定了从业禁止适用的必要条件，只能是根据犯罪的需要和再犯罪的危险性，这完全是符合保安处分的特征。仅从目的论上看，立法所要实现的目的和价值与保安处分是不谋而合的，属于在性质上将从业禁止视为保安处分并不会发生排斥效应。还有学者认为明确刑事从业禁止的保安处分属性有助于扭转我国当下对刑事处遇措施的定位偏差。其实，关于从业禁止的本质为何，学界往往是从形式上来比对，即仅仅关注资格刑或者保安处分的形式特征，并未真正去考察设置资格刑以及保安处分的目的和价值何在，这样是不能够找到区分的关键点。需要结合域外有关从业禁止规定的性质考究，才能为从业禁止的定性提供强有力的论证。二、对职业禁令的类型应定位为安全处罚（一）从业禁止性质的考察域外国家和地区在刑法典中基本上都会有从业禁止的规定，但通过对域外国家和地区有关从业禁止的考察发现，对于从业禁止的规定和定性存在一定的差异，有的规定为刑罚，有的规定为保安处分。且不论从业禁止的属性为何，最起码各个国家或地区是承认从业禁止的合法性，也将其视为一种能够有效预防行为人再犯罪危险性的刑事处遇措施。1.．如何防止未然的进行预防林山田教授认为，资格刑是剥夺犯人在一定期间内从事公职的资格或者行使公权的能力，并非以惩罚或者剥夺犯人的名誉为目的，而是一种防患于未然的预防措施。而韩忠谟教授则称之为能力刑，认为其是一种剥夺犯人享有公权能力之刑罚，且仅为限制犯人行为之能力，以期预防危害，非以剥夺荣誉为事，如林山田教授所言，他也并不赞成称其为名誉刑，因为现代社会在特殊预防主义下，刑罚非但不应减损犯人之人格，且须养成其羞耻心、名誉心，始能达改善之目的。2.新颁布的刑法典对保安处分规定的影响20世纪初社会防卫思想在西欧和美国推动了一场刑法的改革，颁布了一批带有社会防卫色彩的法律法令，尤其在1920年以后，许多国家在新颁布的刑法典中，绝大多数在保留刑罚的传统制度的同时，都对保安处分规定了广泛的地位。保安处分是指行为人在该当构成要件且违法行为的情况下，有再度实施犯罪的危险性，对该危险性采取特别预防之措施。3.资格刑与保安处分的区别在域外国家和地区刑法典中，如果将从业禁止作为一种资格刑来规定，那么，此时的资格刑往往是作为刑种（一种刑罚种类，往往为从刑，或称之为附加刑）而存在。比如《保加利亚刑法典》直接将剥夺从事一定国家公职或者一定职业或活动的资格规定为一种刑种。那么，从业禁止作为资格刑与保安处分的区别主要有，第一，二者的理论基础不同。资格刑是以报应刑为理论支撑，行为人实施犯罪就必然会获得一种与其责任相对应的惩罚，即剥夺从事相关职业的资格，从根本上杜绝其再犯罪的危险性。它是不同于其他刑罚处罚方式的，独特价值在于通过对于犯罪行为的否定性评价以侧重于未来此种犯罪的危险性的预防，并不追求对既往已然犯罪的补偿。这也是与其他刑罚的价值侧重点不同之所在。而保安处分是以预防论为理论支撑，它是一种防范未然的预防措施。独特的价值在于只要考虑到行为人有犯罪之危险性即可实施。第二，二者的使用前提不同。资格刑的必须以行为人构成犯罪为前提方可使用，而保安处分在行为人尚未犯罪且仅仅具有犯罪危险性时即可使用。第三，二者的使用效果不同。资格刑作为一种刑罚措施，往往不利于犯罪人回归社会。而保安处分只要在危险性消除之后就必须予以及时解除，之后并不会受到不公正待遇。（二）从业禁止性质的性质通过域外从业禁止制度的考察，仅从形式规定来讲，并不能得出一个统一的结论，但不可否认它的参考价值。探讨从业禁止的性质，离不开对其设置目的和初衷的理解和把握，第一，从业禁止不应作为资格刑。首先，支持从业禁止属于资格刑论者的其中一项理由是，该条文的在编排体系置于刑罚之下。这种理由并不妥。将其规定在刑罚的种类一节，与刑法对非刑罚处罚措施的规定一样，只能证明它们与刑罚存在某种联系，第二，从业禁止符合保安处分的规范特征。从业禁止的规范结构为“再犯危险（假定）+从业禁止”的保安措施（法律后果），其内容仅由刑法总则的条文来承载，其适用根据在于对行为人本身再犯危险性的评价，而不是针对行为人之前所犯罪行的评价。第三，从业禁止符合保安处分的价值追求。全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟指出，设立从业禁止的初衷主要是防止犯罪分子利用职业和职务之便再次犯罪，从预防犯罪角度，赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪采取预防性措施的权力。第四，将从业禁止定位为保安处分符合刑法立法的价值倾向。犯罪学的创始人之一加罗法洛基于保卫社会免受罪犯侵害的思想认为，必须将那些缺乏社会适应能力、并且对社会造成了一定侵害的人驱逐出社会生活圈，只有这样，社会环境才能够得以净化，社会生活才能够得以恢复。尽管这些观点在今天看来有些过于极端，有些不人道甚至残暴，但却提供了一种参与治理犯罪的思维途径。现代社会治理犯罪的理念更多的是和实证派犯罪学的理念相契合，治理犯罪不仅仅在于减轻刑罚的幅度，更要注重减少犯罪的发生，而预防犯罪的地位自然而然就提升了。按照加罗法洛的“把犯罪排斥在社会生活之外”的观点，其实意思就是说“完全或者部分剥夺（加罗法洛所提出的新概念是“消除”）某人进行社会生活（当然包括一些从事某些职业、从事某项活动，等等）的权利”。即便有如上充足理由，可有学者仍提出了质疑与担忧，“我国刑法并未规定保安处分，若认为从业禁止属于保安处分，则涉及刑罚基本制度的调整，这不是《刑法修正案（九）》所能承担的立法使命。”通过以上分析可知，从业禁止并不是《刑法典》新设置的一个刑种，更不是一种刑罚执行方式，而是根据犯罪情况为了防止再犯罪危险所实施的一种保安处分措施。通过对其他国家或地区的从业禁止性质定位的分析，主要有刑罚和保安处分两种，且定位为保安处分的国家所占比例最大。尽管不能从数量上的大小来比较两种性质定位的优劣，但数量的多少至少在一定程度上说明了人们选择上的偏好，而这种偏好也恰恰能够反映出人们对“将其性质定位为保安处分”获得了最大一致性的认可。基于这种认识，将从业禁止的性质定位为保安处分不至于是一种错误的选择，毕竟这种选择具有广泛的理论支撑和较强的实践土壤，总体上还是符合世界性刑事立法的主流方向。三、《意见》所规定的从业禁止内容具有整合性从业禁止并不是一个陌生的词汇，在我国的法律法规很是常见，比如，《公务员法》明令禁止受过刑事处罚的行为人不能担任公务员职务，《公司法》规定“因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年不得担任公司的董事、监事、高级管理人员”，《会计法》第40条规定，“因违法违纪行为被吊销会计从业资格证书的人员，自被吊销会计从业资格证书之日起五年内，不得重新取得会计从业资格证书”，《中华人民共和国教师法》第14条，“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格”，等等。值得注意的是，大多数行业对于受过刑事处罚的行为人往往都会有从业禁止的要求。该《意见》所规定的从业禁止的内容具有整合性，所有可能与“与未成年人密切接触的行业”都需要履行审查职责，有效地激活了这些较为分散的内容，最大限度地释放了规范效力。从业禁止制度实际上存在两个基本面向，一是就其在刑事制裁体系中的定位而言，属于保安处分措施；二是就其所涉