冲突法的性质

冲突法的性质

现代法律通常被认为是关于公共权力、公共关系、公共利益、服从、管理和强制的法律。一、公共和私人法律的不同表现形式，以及冲突法(一)历史渊源:基于法律、历史观念的划分大陆法系国家公私法的划分有根深蒂固的历史渊源,罗马法学家乌尔比安是该划分的创始人。他提出:公法是罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律。(二)私法中的义务国际私法发源于欧洲,自然就秉承了大陆法系区分公私法的做法。按照孟西尼的理论,公法具有严格的地域性,先验地被排除在国际私法的范围外,各国只有义务适用本国的公法。但是随着实体法上公私法划分的模糊,学者们开始讨论准据法的范围是否可以扩张到公法。传统理论认为冲突规则不能延伸到公法领域;多数大陆法系国家主张,本质上属于公法的规则,即使它是准据法的一部分,也不被法院适用,甚至有关合同有效性的经济法也遭到拒绝。二、将公法规范纳入准据法之范畴,如果不在私法传统国际私法学者认为公法不能作为准据法主要有四点理由:(1)公法规范调整的社会关系与冲突规范指引的社会关系本质不同,前者具有公法性质,后者具有私法性质。(2)认为以相同的方式对待准据法中的私法和公法规范不符合冲突法解决国际私人法律关系的性质和目标。他们认为传统的冲突法规则只是规定了处于平等地位的、可以相互置换适用的各国私法的空间适用范围,它是一种多边主义的解决方法,这方法从一开始就没有将具有公法性质的规范包括在准据法范围之内。如果把公法规范纳入准据法之内就抹杀了公私法的界限,还有可能与法院地的强制性公法规范发生正面的直接冲突。笔者认为上述观点有其片面性:(1)宣称外国公法先验的不可适用不具有绝对的理论和实践基础,某外国公法在特定情势下不能适用并不表示所有的外国公法都不能适用。(2)绝对排除公法的可适用性有时并不能体现一国的主权,反而会违背一国的经济主权。根据国家经济主权原则,各国有权根据本国实际情况制定符合国情的法规,其他国家应予以尊重。一国的公法规范是本国法律体系中不可分割的一部分,它与私法规范一起体现国家主权。即使根据传统理论,在冲突法的指引下我们选择了一个适当的国家的法律,这个适当国家的法律当然包含公法在内;根据现代理论,我们更应抛开公私法划分的阻碍,选择恰当的法律。如果外国公法就是那个恰当的法律,我们就应适用它。(3)反对者的理由与现在的时代特征和现实需要是不相符合的。(4)国际私法适用公法规范可以确保实现实质正义,维护国际民商事的稳定和发展,体现国际私法的存在基础和价值追求。在国际私法领域,从根来上来说公法是为私法服务的。三、外国的公法可以用作准据法的理由(一)理论基础1.罗马法的公法化私法公法进入20世纪,随着公法和私法划分的弱化,出现了私法向公法的渗透和私法的公法化,及二者间模糊区域的出现。这使得一些规则用公法的调整的方法调整着纯私的法律关系。从这个角度讲,公法作为准据法具有了可能性。(1)从历史上来看,罗马法的主要内容是私法,“罗马法提出公法和私法的划分,这样做的目的在于撇开公法——如果真的存在公法的话。换句话说,法学家们谨小慎微的避开了这个危险的禁区。”(2)进入20世纪,为了保护弱者,加强对经济、社会生活的干预,维护国家和社会的公共利益,国家把许多传统的典型的私法关系也加进了公法因素,因此出现了私法的公法化。(3)公私法间的模糊区域出现,即出现了既非公法又非私法的混合法。如经济法,劳动法,社会保障法等。这些法律一方面规定个人的关系,另一方面又要保护社会公共利益。因此,在一定程度上来说也具有了公法性质。2.种情况下“适当性”的内涵传统理论认为,国际私法的作用在于确保每个跨国的法律争议都应该依据与争议具有最“适当”联系的国家的法律解决。它倾向于选择一个合适的国家的法律作为准据法,而不是直接寻找合适的法律,更少想到直接寻找需要的结果。在这种情况下“适当性”不是依据法律的内容或法律解决争议的结果的性质判断,而是空间或地理意义上的适当。这导致的结果是,无法真正消除法律冲突,解决的结果必然是令一方和一个社会满意,而另一方则相反。现代冲突法拒绝了传统思想中适当的国家的法律就是适当的法律的看法,它们不强调结果的国际统一的重要性,而是追求对所有案件提供最好的实体法解决方法,即实体意义上的适当判决。在此需要强调的是,这种观点并非主张完全取代冲突法正义,而是作为传统理论的一种修正。现代冲突法理论克服了传统理论中片面强调国家利益的做法,更关注个人的利益。既符合国际民商事当事人的利益和要求,也不违背国家利益和国际社会的整体利益,而且有利于在特殊情况下也能实现公平的判决结果。(二)基于立法和实践的基础1.荷兰的法则20世纪60年代中期法国最终判决的“荷兰公司股票案”首次适用了准据法中的公法规范。法院认为荷兰的法令虽具有公法性质,但是它是荷兰法律的组成部分;同时,政府采取正当措施整顿经济环境是不违背法国的公共秩序的(因为在此之前两国对此己达成协议),所以公法得到了适用,之后其他国家的案例中也采用了这种做法。2.从“外国公法”的可适用性1975年国际法协会《威斯巴登决议》首次以公约形式肯定了这一观点。该决议明确规定:(1)a.冲突规范所指引的外国法律规范的公法性质不影响该规范的适用,但根据公共秩序所做的根本性保留除外;b……(2)在某些国家的司法判决和法律文献中存在的所谓外国公法不予适用的先验原则,如果没有得到实际运用,而只是被追求的一项原则,则:a.是建立在没有说服力的理论和实践基础上的,和b.经常和公共秩序相混淆,c.可能会导致不令人满意的,并与国际合作的时代需要相矛盾的结果。一些国内立法中,如1987年《瑞士联邦国际私法法规》首次以国内法的形式肯定了公法的可适用性。其第13条第2款规定:本法对外国法的指定,包括所有依该外国法适用于该案件的法律规定,不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。3.当事人选择的准据法英美法系国家没有公私法的划分,所以似乎比大陆法系国家更愿意接受外国公法。学者们认为,当事人选择的准据法中与合同有关的经济法规范,包括外汇管制法、价格法、垄断法等都可以适用。可见,英美法系国家并没有先验地排除它的适用,而是考虑到为了真正实现案件的公平解决,有选择的、最大限度地适用公法规范。准据法的适用条件随着国际社会的不断变化,我们应抛开传统的理论障碍,顺应时代的潮流和需要,扩展当事人选择法律的范围。笔者认为,公法规范是可以作为准据法予以适用的,但它的适用是有条件的。(1)对公法自身有一定要求,即它必须满足从形式