公证在我国的发展与现状

公证在我国的发展与现状

《中华人民共和国公法》（以下简称《公法》）颁布已有10年。在过去10年中，公共服务体系与中国特色社会主义法律体系的建设一起得到了共同发展。公证工作步入快速健康发展的轨道,公证队伍不断发展壮大,业务人员专业素质、法律素养稳步提升,公证服务经济发展、社会进步的功能得以凸显。随着《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)及相关司法解释的实施,近年来我国物权保护机制亦不断完善,物权流转的安全性逐步提高,权利人自由交易空前频繁,特别是在不动产领域发展迅速。为规范不动产统一登记、统一管理,《中华人民共和国不动产登记暂行条例》(以下简称《不动产登记暂行条例》)于2015年3月生效。不动产统一确权登记是一项浩大工程,其实施必然离不开公证制度的辅助。值得欣喜的是,我国公证制度在实践中已经积累了足以涉入不动产登记及流转过程的经验,也只有在公证的有力配合下不动产统一确权登记才有可能准确、高效地完成,进而保障不动产物权的流转,激活市场,在“新常态”下促进经济稳步发展。一、不动产登记的法律性质在不动产物权流转领域,当前我国形成了以《物权法》为核心,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《不动产登记暂行条例》以及其他相关法律法规和司法解释为重要组成部分的完备的法律保障体系。本文所指不动产物权流转主要是指基于法律行为的不动产物权变动,包括买卖、赠与、抵押、质押以及设立公司的协议等法律行为。在目前我国法律框架内,不动产物权流转的运作模式为:有效的法律行为+完整的处分权能+登记=物权变动(流转)。具体而言,有效的法律行为指双(多)方当事人达成的“发生物权法上效果的契约,如转移所有权的契约,设定抵押权的契约。”登记生效主义模式下,不动产物权流转均要在不动产登记机构办理登记手续,登记成为公示手段。随着不动产统一登记政策的出台,加之面对基数庞大和流转不断加速的物权变动,登记机构实质性审查很显然不具有可能性,而登记机构的形式审查只是停留在权利的外观,无法保证物权变动原因行为的真实性、正当性,同时如果由不动产登记机构进行实质性审查必然会延长登记周期,由此而使交易的不稳定性增加,也增加了权利人的交易负担。而公证制度理论上具有解决登记前置审查的功能,将物权流转原因行为真实性的审查交由公证机构,通过公证程序来保证原因行为的真实合法性,将会增加交易的稳定性,减少登记流程,缩短登记周期,进而加速物权的高效流转。由此可见,公证制度介入不动产物权流转势在必行。二、公共许可证包括土地登记和转让(一)大陆法系国家不动产登记前的公证公证涉入不动产登记进而保障物权流转,在德、法、意等大陆法系民法典中都有相关规定。据笔者所知,大陆法系国家不动产登记前的公证大致可分为“自愿公证”和“法定公证”两类,而且目前大多数国家采纳后者。《德国民法典》313条规定“使一方有义务转让或取得土地所有权的合同,必须做成公证证书。”(二)公证涉入不动产物权流转的必要性尽管我国《物权法》并未将公证制度纳入其中,但公证在物权领域依旧发挥着重要作用,在不动产物权的变更和转让中都可见公证制度的影子。“目前,在物权的非交易流转领域,登记部门已经完全依托公证机构的实质审查进行登记。对诸如继承、赠与、析产、夫妻财产约定等事项,全国各地无一例外把公证作为登记的前置程序。”公证涉入不动产物权流转领域的必要性主要有:其一,由于我国对物权变动原因的审查机制尚不完善,物权变动原因的正当性、有效性依旧无法保证,而公证制度理论上具有解决登记前置审查的功能;其二,公证机构在不动产流转领域近年来做了不少有益的尝试,积累了不少成功经验,具备公证介入不动产物权变动的实践基础;其三,随着不动产统一确权登记制度的实施,加之我国房地产市场交易活跃的背景,为减轻登记机构负担,规范登记流程,各地政府亦通过相应政策,要求登记机构依托公证机构,相互协作。所有这些情形,均预示着公证制度已经敲开了不动产物权登记的大门,并将不断彰显其在该领域的重要作用。三、该法案在土地转让中的作用(一)物权二元性和一体性我国不动产物权变动采区分原则,此原则下物权变动原因行为和物权行为是分离的,二者分别由不同的法律规制,但整个交易又具有一体性。出于对交易安全和当事人利益保护的考量,有必要在交易一体性和保障物权变动原因行为效力中引入公证制度。1、原因行为效力瑕疵“从法律规定来看,我国物权法实际上明确采纳了区分理论,建立了物权变动的原因与结果的区分原则。”基于交易一体性的考量,公证制度确有必要进入不动产流转领域,确保物权变动原因行为的正当性、适法性,保障整个交易过程的高效进行。由于不动产物权交易前后是一个整体性活动,而“区分原则”只是为了将物权效力与债权效力进行区别对待,进而用不同法律予以调整。按《物权法》15条的规定,物权流转过程中的原因行为和物权变动是分为两个阶段且相互独立的,但同时由于我国不承认物权变动的无因性,所以如果物权变动的原因行为效力存在瑕疵,势必导致物权变动行为的发生不能。故考虑到交易整个过程的一体性、连贯性,以及公证制度在保障合同效力(物权变动原因行为)的独有功能,确有必要将公证制度引入不动产流转领域。2、公证作为登记前置程序确保债权效力的能力物权关系是社会关系中最为基础和重要的关系,因此物权流转的稳定与可预测性是社会关系稳定的前提。依《物权法》之规定,我国不动产登记审查方式可大致概括为不完全的实质审查。简言之,登记机构既要审查物权行为,在必要时亦需审查债权行为。在物权变动“区分原则”下,实质审查看似有利于对原因行为正当性、适法性的保障,但此举之弊端亦显而易见。首先,实质审查势必会增加登记机构负担,从而降低登记效率,延缓登记流程,碍于物权及时流转;其次,该模式下登记机构权力过大,从而导致行政权能对私权的过度干预;再次,登记人员未必有审查原因行为的专业知识;还有,不产统一确权登记语境下统一登记机构要面对来自土地、房屋、山林、滩涂、荒地等不动产物权的登记,巨大的登记量必将导致实质性审查落空,最终的结果使得交易安全无法保障,登记的公示公信力被降低。鉴于实质审查弊端较多,国外多采形式审查模式,而形式审查的前提就是将公证制度引入登记过程,作为登记前置程序来保障物权变动原因行为的效力。如此,便将登记行为进行一次简单的分工,公证制度确保原因(债权)行为的效力,登记机构进而审查物权行为的效力。在公证制度作为保障性前提下,登记机构只进行形式审查是保证不动产登记及流转安全高效的最优选择。公证作为登记前置程序确保债权行为效力的能力主要体现在:其一,从比较法视角出发,大陆法系大多国家将公证引入不动产登记来对原因进行实质性审查;其二,我国公证机关作为代表国家行使证明权的机构,而非行政机构,这在制度上保障了公证机构执业的中立性、公正性(二)公证在不动产物权流转中的作用有关公证制度在不动产流转领域的作用,不管是学界还是公证实务界都有较多的阐述,笔者在比较各类观点后,结合我国不动产统一确权登记制度实施的大背景,认为当下公证在不动产物权流转领域的作用主要体现在保障制度创新后物权登记及流转的顺利实施、助益于物权流转的安全高效和确保私权的充分行使三个方面。1、公证制度对不动产交易的重要作用将更加明显不动产统一确权登记从制度构建到实践用了不到两年时间,伴随着《不动产登记暂行条例》的出台,全国范围内不动产统一确权登记有了法律和制度层面的保障。随着2015年3月1日江苏徐州全国首本不动产权登记证书的发放,不动产统一确权登记制度正式落地生根,全国范围内不动产确权登记由此开始。作为一项制度创新,其目的源于“整合不动产登记职责,规范登记行为,方便群众申请登记,保护权利人的合法权益。”具体而言,催生不动产统一确权登记制度的背景有二:一是出于健全市场经济的需求;二是为全国统一不动产交易市场构建形成明细的产权基础,进而促进物权合理有序流转,盘活巨大的不动产市场,激活经济。基于对这一大背景的考量,公证制度在不动产登记及交易中的重要作用将指日可待。第一,公证制度有助于提高登记效率。要在全国范围内进行一轮不动产统一确权登记工作无疑是一项及其庞大的系统工程,加之我国登记机构依旧采不完全的实质审查模式,审查周期过长,由此造成的登记延误极有可能导致权利人丧失交易机会,同时巨大的审查量极有可能引发登记错误的风险。公证制度引入的首要功能便是将已经存在的不动产权利加以确认,从而形成具有证据效力的证明,此情形下登记机构无需实地勘察确认,只需按当事人的申请加之公证证明文书即可确权登记,程序上减少登记流程,缩短时间,进而提高登记效率,实质上减少因登记机构专业能力欠缺以及工作量巨大而造成的登记错误。第二,交易和登记分离模式下造成的交易风险需要公证制度分担。统一确权登记语境下首先要做到登记机构的统一,由于“不动产登记属于私法领域中的国家行政事务”2、公证在社会信用体系建设中的角色“行业是社会信用体系建设的最小单元,根据《社会信用体系建设计划刚要(2014-2020)》的有关安排,公证作为中介服务行业的一员,在建设社会信用体系中扮演着不容忽视的角色。”公证制度在我国市场经济中扮演着“信用证明、信用调查、信用评价、信用担保”3、公证中的证明公证作为非诉司法证明制度,其主要目的之一便是有效预防纠纷,其证明活动贯穿于公证过程始终。相较于诉讼中的证明是由各诉讼主体运用证据以及证据规则来求证案件事实,公证中的证明则是由公证机构根据当事人的申请,依法证明相关法律行为,法律事实等的真实合法的非诉行为。“所有由传统的行政管理制度与发生纠纷后加以保护的诉讼司法制度来共同承担关于不动产领域的保护显然出现了一定的真空地带”4、公证制度的制定须符合市场运行规律和政府麻黄党建的根本要求不动产登记属于典型私权领域中的国家行政事务,登记机构作为国家机关在法律权限范围内决定能否登记、如何登记,在采不完全实质审查模式前提下,登记机构在必要时既要审查物权变动之原因行为,又须审查物权行为,从而整个物权流转领域都活跃着公权力的影子,这势必会对私权有所干预或限制。如采公证前置,则行政机构管后不管前,减少行政对物权交易中当事人自由意志的干预,一则符合市场运行规律、二则符合政府简政放权的本意。“从根本上看不动产物权登记作为不动产物权变动的公示手段,其首要定位就是私法性,即登记的发生源于交易者的真实意思表示。”十年间公证服务市场经济的能力越来越强,其发展的经济社会环境不断改善,但对公证而言“最好的时代也是最坏的时代”。公证制度要想在不动产物权流转领域取得长足发展还需不断努力。首先