缔约过失责任的概阐性思考

缔约过失责任的概阐性思考

一、区分契约之债与侵权行为之债的区分在法治现代国家中，一个国家的法律制度应该是全面的。在宪法的统领下,公法与私法相互影响、互相配合,西方私法从《查仕丁尼法学阶梯》和《盖尤士法学阶梯》中继承了区分契约之债和产生于侵权行为的债,在其被引入之后的一千五百年里,尽管人们认识到在一些情形中其作用有限,二、德国签署合同失去了向国际社会的责任(一)缔约过失责任的适用缔约过失责任于德国民法制定之后,即在学说判例的培育下而逐渐形成和发展。诚如德国著名的民法学者Larenz教授所称“缔约上过失责任,与其说是建立在民法上,毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创之制度,经过长久反复之适用,已为一般法律意识所接受,具有习惯法的效力。”德国的缔约上过失责任制度历经百余年学说判例的发展,已形成规模体系。德国民法典的修法过程中立法者逐步将此项制度法条化,使其成为定制。依据这一学说,一旦对合同开始谈判,就在当事人之间产生某种特别的义务关系。有过错地违反这些义务,就应当承担损害赔偿责任;对履行辅助人,应当根据第278条规定负责。此说的一些具体形态体现为现行德国民法典第122条撤销人的损害赔偿义务、第149条迟延到达的承诺意思表示、第179条无代理权的代理人的责任以及原法第307条、第309条故意或过失签订自始客观不能或违法合同致使合同无效的一方应赔偿无过错方的信赖损失、第663条受委托人在拒绝情况下的通知义务。就此而言,缔约过错责任这一习惯法也为制定法所承认了。考察德国《民法典》的制定过程,不难发现立法者最初并未将缔约过失责任作为一项普遍性的、产生责任的事实要件加以采用;至于在上述条文以外的其他具体情况中是否可以通过缔约过失责任的理论导引出相应的具体责任,立法者明确指出,这只能留待于学说和司法实践来解决了。对比耶林的文章和《民法典》旧的条文以及其后学说和判例发展出来的理论可以看出,虽然旧《民法典》没有明确采用“缔约过失责任”这一概念,但在条文中基本涵盖了耶林提到的可能出现的案情事实。而其后作为一项判例制度发展起来的现代的“缔约过失责任”的理论,则大大超出了耶林当年的设想。将缔约过失责任的理论引入司法实践,最初主要是为了克服德国《民法典》中侵权法的弱点,尤其是德国民法第831条雇用人免责的规定,使雇用人依德国民法第278条的规定负责,著名的案例就是1911年帝国最高法院的“地毡卷案”。此后的案例逐步扩大了缔约过失责任的适用范围,甚至出现不以当事人已开始进行契约磋商为缔约过失责任的成立要件的案例,2002年德国民法债篇修正,特别增设了第311条第2项“以第241条第2款所规定的义务为内容的债务关系,也因下列情形之一而发生:合同磋商的开始;合同的准备。而在合同准备时,鉴于可能的法律行为上的关系,一方将影响自己的权利、法益和利益的可能性给与另一方;或将自己的权利、法益和利益托付给另一方。”该条被认为是对缔约过失责任进行了明文的、概括的规定。结合第241条(二)信赖契约或法律行为的合法有效成立台湾地区民法师承德国法,对于缔约过失责任制度的发展过程与德国法上的缔约过失责任的发展可谓如出一辙。台湾地区民法修订之前,关于缔约过失责任的规定,亦仅就其特殊情形设有规定,如依台湾民法第91条规定“因意思表示之内容有错误而撤销其意思表示时,表意人对于信其意思表示为有效而受损害之相对人或第三人,应负赔偿责任。”依台湾民法第110条规定“无代理权人以他人之代理人名义所为之法律行为,对于善意相对人,负损害赔偿之责。”台湾民法第247条规定“契约因以不能之给付为标的而无效者,当事人于订约时,知其不能或可得而知者,对于非因过失而信其契约为有效致受损害之他方当事人,负赔偿责任。”除以上个别情形外,对于缔约之时因违反照顾、通知、保护等义务致生损害于他人的情形应如何解决,与债法改革前的德国民法相同,并未设一般规定。台湾地区民法上关于缔约过失责任的上述规定的共通之处在于,契约或法律行为因具有效力瑕疵事由,最终未合法有效成立;被害人系因信赖契约或法律行为合法有效成立而受有损害;被害人所受损害限于“纯粹经济上损失”;在主观归责要件方面,有些规定采取“过失责任”,以加害人明知或可得而知契约或法律行为具有效力瑕疵事由为必要(台湾民法第247条),有些规定则是一种“无过失责任”,不问加害人是否明知或可得而知契约或法律行为具有效力瑕疵事由(台湾民法第91条、第110条)。但缔约阶段侵害他人利益情事的种类、形态相当复杂多样。在违反信息义务、劝告义务、保密义务、人身安全保障义务的情形下,被害人所受的损害与其是否“信赖契约或法律行为合法有效成立”无必然联系,被害人所受损害不一定限于“因信赖契约或法律行为合法有效成立”所受的信赖利益的损害。因此,台湾民法上早期规定的一些针对缔约阶段侵害利益情形的个别规定其适用范围相当有限,只能解决部分缔约阶段侵害利益的损害赔偿问题,无法完全解决缔约阶段利益保护的问题。然而,与德国司法实践不同,缔约过失责任在台湾地区并未借助于法院的判例而发展繁盛起来。实务上几乎未曾在其个别规定的基础上尝试突破,承认或创设新的缔约过失责任案例类型。(三)保险合同的告知义务我国大陆法律属于大陆法系,其中民事立法受德国民法的影响最为深远。就中国大陆而言,缔约上过失先是作为法学继受的产物被引进,1981年《中华人民共和国经济合同法》(第16条第1款)及1986年《中华人民共和国民法通则》(第61条第1款,以下简称《民法通则》)部分地吸纳了这一思想,至1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》),则专门作出一般规定(第42条、第43条),至此,缔约上过失责任作为学说继受的成果,正式被立法全面采用。根据德国民法上对缔约过失责任制度的立法构建,我国《合同法》中关于要约的不当撤回或撤销、承诺的不当撤回、合同无效或者被撤销后的赔偿、无权代理的规定以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中关于第三人因过失转达意思表示失实或未转达的规定等,也应被视为是缔约过失责任的具体规定。除此之外,我国现有法律体系中关于缔约过失责任还有一个部门行政规章和两个司法解释。一个部门行政规章即指《中国保险监督管理委员会关于保险合同纠纷案件有关问题的复函》。其第一项“关于如何告知”如此说“依据保险法第17条规定,投保人订立保险合同时的如实告知义务,应当属于询问告知,即保险人以书面或者口头形式提出询问,投保人有义务进行告知。如果保险人对有关事项已在风险情况询问表上提出,投保人未填写,应视为投保人未履行告知义务。依据保险法第5条、合同法第60条规定,保险合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则,合同履行过程中应当根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等诚信附随义务。投保时,如果投保人明知或应当知道某些重要事项涉及保险标的风险,影响到保险人决定是否承保或提高保险费率,即使保险人没有进行明确询问,投保人基于诚信原则,也应进行适当说明或者告知;如果投保人故意不履行这种诚信义务,依据合同法第42条第(2)、(3)款,投保人要承担缔约过失的损害赔偿责任。”两个司法解释即指最高人民法院副院长李国光1999年11月26日《在全国法院技术合同审判工作座谈会上的讲话》第2项“认真贯彻执行合同法,正确处理技术合同纠纷案件”中的第2点专门提出“关于缔约过失责任制度”的问题。他指出“缔约过失责任制度是指一方当事人在订立合同过程中,因自己的过失而给对方当事人造成损失时所应承担的责任。这是合同法规定的又一项新制度。合同法规定了两类情形的缔约过失责任:一类是合同法第42条规定的情形。即当事人在订立合同过程中,假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;或者具有其他违背诚实信用原则的行为,而给对方造成损失的,要承担损害赔偿责任。另一类是合同法第43条规定的情形。即当事人泄漏或者不正当使用在签订合同过程中所知悉的商业秘密而给对方造成损失的,要承担损害赔偿责任。原技术合同法没有规定缔约过失责任制度,因此,出现上述情形,有的只能按照侵权处理,有的则无法处理。现在合同法对此作出了规定,所以今后当事人在签订技术合同时再出现这样的情况,人民法院就可以直接适用合同法第42条或者第43条的规定来处理。”2003年5月16日最高人民法院审判委员会第1270次会议通过了《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》,其中第14条、第15条(无效合同责任)以及第16条(交易行为责任)中规定了在期货交易中期货公司的在缔约过程中给客户造成经济损失所应承担的责任,其中第16条更是直接援引《合同法》第42条第3项直接使用了“缔约过失责任”的字样,该条规定“期货公司在与客户订立期货经纪合同时,未提示客户注意《期货交易风险说明书》内容,并由客户签字或者盖章,对于客户在交易中的损失,应当依据合同法第42条第(3)项的规定承担相应的赔偿责任。但是,根据以往交易结果记载,证明客户已有交易经历的,应当免除期货公司的责任。”这就在法律上第一次肯认了我国《合同法》第42条是直接规定缔约过失责任的条款。笔者认为,以上诸多规定表明,我国立法有着对缔约过失责任进行制度性构建的意识,但是仅凭诸如此类零星的规定,在特定领域通过司法解释、部门行政规章来划定缔约过失责任可以规范的领域,是不能全面实现缔约过失责任制度预设的保护功能的。法院仍需就除了这些零星立法的其他领域,也就是没有法条指导、援引的其他领域,直接适用我国《合同法》第42条规定作出判决。这就又回到《合同法》第42条如何与相关条文配合,对司法实践作出指导的问题上来,从以上可称为与缔约过失责任相关的条文中,笔者寻不到清晰可依的脉络。三、对双方合同无效责任制度的评论(一)现行法上的损害赔偿请求权台湾地区民法于1999年债篇修正之时增订第245条之一,建立缔约过失责任的一般性原则,为缔约阶段中利益保护问题开启了新的契机。从台湾地区学者的著述中可以发现,台湾民法学界将缔约过失责任看作是对德国法上缔约过失责任制度的继受,认为台湾侵权法上存在与德国侵权法相同的漏洞,因此,需要引入缔约过失责任来弥补这一漏洞。然而,在判例的发展之下德国法上的缔约过失责任制度早已突破其填补侵权法漏洞这一功能,而且随着德国侵权法由判例衍生出“交往安全义务”,时效规定趋于统一化,侵权法的这一漏洞已经弱化。德国立法已经构建了完善的缔约过失责任制度,使得其继续存续并随着判例不断地丰富其内容。台湾地区民法第245条之一的立法理由在《民法债篇修正条文暨民法债篇施行法法规汇编》可见,其称:今日工商发达,交通进步,当事人在缔约前接触或磋商之机会大增。当事人为订立契约而进行准备或商议,即处于相互信赖之特殊关系中,如一方未诚实提供信息、严重违反保密义务或违反进行缔约时应遵守之诚信原则,致他方受损害,既非侵权行为,亦非债务不履行之范畴,现行法未设有对之进行赔偿责任之规定,有失周延。而外国立法例,例如希腊1940年新民法第197条及第198条、意大利民法第1337条及第1338条,均有“缔约过失责任”之规定。为保障缔约前双方当事人间因准备或商议订立契约已建立之特殊信赖关系,并维护交易安全,实有规定之必要,爰增订第1项之规定。由上面的增订理由,笔者得出的结论与台湾主流的学说有所不同。1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定。其第197条规定“从事缔约磋商之际,当事人应负依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定“于为缔结契约磋商行为之际,因过失致相对人遭受损害时,应负损害赔偿责任。”在希腊,有判决将缔约上的过失归入侵权责任以便法院能对非物质损害判决赔偿的,但其主流观点是将其归入契约或准契约的类别。因其核心是一种“特别的债的关系”,尽管主要不是履行债务,但还是适用契约的规则。与德国法上直接采用引介条款的方式将缔约过失责任明确纳入契约责任不同,我国大陆民法上的缔约过失责任虽然规定在《合同法》中,但从其文句却无法得出其是依据契约理论所应进行的偿付。根据德国民法第311条第2项的规定,在缔约磋商阶段和履约准备阶段视为缔约双方当事人之间存在一种债务关系,这种债务关系虽无双方的合意,是一种法定的债务关系,但是在法律上适用关于契约的规则。笔者认为,我国《合同法》第42条的规定只是列举“在订立合同中”当事人双方所应负担的义务,并未明确该义务的性质。这样的规定给司法实务带了来的问题是,在法官就缔约过失责任问题在缔约当事人双方之间进行衡量时,应当依据法律上的何种标准作出判断。这一问题在我国大陆民事立法上更加应当予以清晰界定的原因在于:考察我国《民法通则》中对于侵权责任的规定,并不存在如同德国侵权行为法和台湾地区侵权法中所存在的立法对于侵权行为法保护范围的明文界定,导致缔约中双方的责任不能依据侵权行为法来进行规范。也就是说,德国理论界所言的侵权行为法上的漏洞在我国侵权行为法上是否存在仍存有疑问。由于德国和台湾地区侵权行为法调整范围的限制,尤其是对于德国而言,狭隘的侵权行为法使得缔约过失责任只能通过扩展合同法的领域来解决。德国《民法典》第823条规定“故意或过失而不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利的人,有义务向他人赔偿由此而造成的损失。违反以保护他人为目的的法律的人,负有同样的义务。”第826条“以违反善良风俗的方式,故意地加害于他人的人,负有向该他人赔偿损害的义务。”与德国民法的规定完全相同,台湾地区民法第184条规定“Ⅰ因故意或过失,不法侵害他人之权力者,负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法,加害于他人者亦同。Ⅱ违反保护他人之法律,致生损害于他人者,负赔偿责任。但能证明其行为无过失者,不在此限。”我国大陆侵权行为法并没有将其调整对象限于侵害权利的行为、违反强制性法规的行为以及故意以违背善良风俗的方法加害于他人的行为。我国《民法通则》第106条规定,“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”该条位于《民法通则》第6章“民事责任”的第1节“一般规定”之中,即其可以适用于第2节违反合同的民事责任和第3节侵权的民事责任。有学者认为,该条是对侵权行为做了一般性的规定。(二)缔约过失责任的适用台湾地区民法第245条之一明确规定缔约过失责任发生在契约未成立时,这就把缔约过失责任制度限制在狭窄的范围内。有台湾学者指出,缔约过失不限于“契约未成立时”,并将缔约过失责任在学理上进行了分类:“一、契约无效或不成立之责任;二、缔结不利契约之内容之责任;三、磋商缔约之责任;四、因准备缔约或磋商订约之机缘而为加害行为之责任。”我国《合同法》第42条作为缔约过失责任的一般条款,仅规定“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任”,并没有以合同是否成立、生效作为判断缔约过失责任是否适用的依据。笔者认为,我国《合同法》的规定是适切的。虽然在一般情况下,缔约过失责任存在于合同不成立、无效或被撤销之情形,但在有些情况下,否认缔约过失责任存在于合同有效之场合会造成一种法律上的不正义之后果。举例说明,甲与乙在缔约过程中,由于甲的过错(如甲乙相约在丙地商谈合同事宜,甲因有事未能赴约,却未通知乙),致使乙支出了多于正常的缔约费用(如乙空耗钱财,徒劳往返),但乙迫于当时的情事仍然签订并履行了合同。对于乙非由自己的过错而多支出的缔约费用应由甲承担,否则有损于法律的公平正义理念。刘得宽先生就赞同合同有效场合之缔约过失责任的存在。从各国司法实践角度来看,大陆法系很多国家都承认缔约过失责任可以存在于合同有效的场合。德国的判例和学说将缔约过失责任发展为不仅适用于合同不成立、无效或被撤销领域,而且还适用于某些合同有效成立的场合。日本的判例和学说也认为缔约过失责任可以适用于标的物有瑕疵和缔约人违反保证但合同仍有效的场合。由上观之,虽然缔约责任制度在一开始的确不包含合同有效之场合,但是缔约过失责任是一个开放的体系,实践也已证明,德国的判例和学说就已经很好地发展了自己的缔约过失责任制度。(三)我国大陆立法有台湾学者认为,台湾地区民法第245条之一的第1项第1款的规定与第2款的规定仅为例示性的规定,第3款才是概括条款。换言之,说明义务及保密义务的违反,仅是“违反诚实及信用方法”的具体形态。就主观归责要件而言,第1款说明义务的违反,限于“恶意”隐匿或为不实说明;第2款保密义务的违反,限于“故意或重大过失”泄露;第3款诚实信用方法的违反,则未明文规定。第1款、第2款规定的主观归责要件相当严格,显然排除了一般过失责任成立的可能性。具有概括条款地位的第3款规定,其主观归责要件如何,将影响本条规定是否足以充分发挥保护缔约阶段中各方利益的规范功能。从第1款、第2款规定严格的主观归责要件如果可以导出立法者有意特别限制主观归责事由这一立法政策,则为贯彻此一立法政策,第3款的规定亦应限制于“故意或重大过失”。但如此一来,第3款的规定与第1款、第2款的规定相同,存在着规范功能大受限制的问题。以至有些学者认为该规定无独立存在的必要,因为它的严格程度已达到侵权行为法适用要件的程度。我国大陆《合同法》对于客观归责要件的规定较之台湾地区法较为缓和。第42条第2项对于“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的行为,并没有要求是在“他方提出询问”的情况下,也就是说,只要是“与订立合同有关的重要事项”,即使未经他方主动询问,一方仍有主动说明的义务,如果一方“故意隐瞒”或是“提供虚假情况”,即可构成缔约过失责任。同样,根据我国《合同法》第43条的规定,只要是“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密”,无论对方是否明确告知其应当保守,该当事人均负有保密和正当使用的义务。第43条第3款作为概括性的规定,也只要该行为“违背诚实信用原则”,而没有如台湾地区立法添加“显然”的标准。考察我国缔约过失责任的主观要件,不难发现,我国大陆立法存在着与台湾地区立法相似的问题,即对于缔约过失责任的主观归责要件有过于严苛之嫌。我国《合同法》第42条第1项是台湾地区立法中没有单独进行规定的“恶意磋商”,从该条文字来看,“假借”、“恶意”即表明第1项在缔结合同的过程中存在“故意”给他方造成损害的行为,应当承担缔约过失责任。第42条第2项也要求主观上是“故意”。然而,《合同法》第43条关于保守商业秘密的规定却没有明确其主观归责要件。根据法律条文的字面意思,无论缔约当事人主观上是否具有故意或过失,只要是泄露或不正当使用在订立合同过程中掌握的他方的商业秘密,给他方造成损失的,就应当承担损害赔偿的责任。第42条第3项违反诚实信用原则的行为也没有规定主观归责要件。立法者不明确规定主观要件,显示了立法者并未将缔约过失责任限于故意。如果是缔约一方非为故意,而是过失未告知对方有关合同订立的重大信息,或是证券机构或上市公司非出于故意发布了错误的信息,则公司的交易相对方能够根据此条提请该证券机构或公司承担缔约过失责任。四、缔约过失责任的立法路径本文对两岸缔约过失责任制度进行了比较法上的研究。由于两岸民法基本上都是沿袭了德国法上的制度,尤其是台湾地区的民事立法更是紧随德国民法的脚步,因此,本文对缔约过失责任在德国的发展进行了介绍。德国法上的缔约过失责任制度产生于其特定的法律背景,德国学者ChristianV.Bar将其描述为“狭窄的侵权行为法和宽泛的契约法”。同样的制度移植到两岸立法之中,则由于种种的原因产生了理论上的矛盾和困惑。由于台湾地区民法理论是从整体上继承了德国的民法制度,因此,对于缔约过失责任的引入似属当然之理。有台湾学者在肯定了缔约过失责任引进的必要性的同时也指出“无论就构成要件或效果而言,新法都还有不尽理想之处,除了以解释方法补足不足或略作匡正外,也许只能期待未来修法再做调整。”笔者认为,相较于台湾地区的缔约过失责任,我国大陆对于缔约过失责任的制度安排面临着更大的挑战。其原因在于,我国民法虽属大陆法系,且主要沿袭了德国的民事法律制度,但是,由于立法的后进使其在很多制度和规定上有了吸收其他国家尤其是英美法系国家法律制度的可能性。立法中也确实存在对普通法系法律制度的引进,如预期违约制度、浮动担保以及侵权行为法中的注意义务等。再考察我国的侵权行为法,并不存在如同德国侵权行为法以及台湾地区侵权行为法中所存在的对于保护对象的严格限制。也就是说,我国的侵权行为法完全可以通过法律解释将其保护范围扩大适用于合同谈判阶段对于缔约双方当事人利益的保护。这也是笔者想要继续研究的课题。中国缔约过失责任制度的发