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论罗马法上的丧廉耻制度

一、失信约束措施的法律后果近年来,为了深入推进社会信用体系的建立,建立了统一的信用奖惩机制,并将刑事处罚放在独立的或其他部门,明确了公共资金的非法行为。如《关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》(财库[2016]125号)提出,要对参与政府采购活动的供应商、采购代理机构及评审专家进行失信约束,依法限制失信主体参与政府采购活动。失信惩戒机制的建立旨在降低市场运行成本、改善政府采购环境、提高经济活动效率,其出发点无疑是值得肯定的。然而,根据“公民在法律面前一律平等”这一宪法原则及其在政府采购法中的具体体现——公平竞争原则,政府采购应向所有有参加意向的供应商敞开大门,不得无故排斥,应给予其均等的机会和待遇;同时在选取采购代理机构、评审专家时也应一视同仁,不得厚此薄彼。在政府采购活动中设置对失信主体的限制措施,就其造成的法律后果而言,似乎有悖于宪法和政府采购法所规定的平等、公平原则。那么,政府采购失信惩戒机制存在的理论依据何在?建立这一制度是否有其可行性和必要性?带着这些疑问,本文将从大陆法系法律制度、法学理论的源起——罗马法中寻找答案,考察罗马法上的“丧廉耻”制度在现代法治社会语境下对规范政府采购活动的借鉴价值。二、对令名减损的态度作为人类史上屈指可数的庞大帝国,罗马为了维持在广袤地域上对复杂社会公众的统治,在人格和身份问题上进行了详尽的法律规定。在对“丧廉耻”制度进行剖析之前,首先要理解“令名”这一罗马法上与人格紧密关联的概念,这是“丧廉耻”制度产生的先决因素。令名有时也被译作名誉,指外界对个人的尊重程度,这种尊重源自其应得的赏罚。作为社会评价机制,令名通过个人在道德上积极的一面对外展示,社会根据个人道德水平赋予其适当的地位。受奴隶社会经济基础的历史性局限,罗马法无法如现代法律那样遵循“人人平等”原则,但对于具有同等身份和人格的公众而言,其令名在初始状态下是相同的,法律对令名的干涉主要以减损为主。令名减损有不能作证、“丧廉耻”、污名三种形式。不能作证指丧失作证人或请他人为自己作证人的资格。由于罗马法规定个人从事要式买卖、现金借贷、婚姻、立遗嘱等行为须有证人参加,所以受到不能作证制裁的个人将丧失大量的民事行为能力,“丧廉耻”有间接和直接两种,间接“丧廉耻”伴随着执法者判决产生,直接“丧廉耻”则是从事特定法律行为的自然后果。具体言之,但凡触犯了公法或私法,法院便要在判罪或宣布行为人败诉的同时宣告其“丧廉耻”,是为间接;但凡做了某种法律明确的、不符合公序良俗的行为,或从事下贱职业,罗马执政官或监察官便可根据事实在选举时将该人从名单中剔除,或在登记户口时作出“丧廉耻”的记载,是为直接。就“丧廉耻”的执行方法来看,国家强制力是宣告制裁效力的唯一来源。众所周知,在长期存在的小型社交圈中,成员相互而言具有独一无二性,借助“明确记号”或“身份挂钩”的概念,以及生平细节的组合,成员方可完成彼此间身份的识别。就“丧廉耻”的执行后果来看,罗马法限制从事过瑕疵行为之个人的公权,主观上旨在维护只有具备良好品格的人才能行使政治权利,参与公共事务并管理国家和社会。从人性的角度来看,个体可能会在利己主义的驱动下突破道德和法律的桎梏,以损害他人或公共利益来实现自我利益的最大化。既然有这方面前科的“丧廉耻”者在一般事务中尚且无法保持理性,一旦给予其参与公共管理甚或执掌公器的机会,很难保证权力寻租不会发生。通过剥夺“丧廉耻”者之公权,可以达到三个目的:第一,排除其进一步蚕食社会公共利益的可能,并通过惩戒达到教育的效果;第二,遏制其他潜在利己主义者从事错误行为的倾向,形成威慑效应;第三,增强政府公信力,引导良好社会风尚的形成。正因为如此,罗马法的令名概念和“丧廉耻”制度对于现代社会治理,尤其是在政府采购领域如何建立诚实信用的环境具有重要的指导意义和借鉴价值。三、“丧廉耻”制度的法律性质从制度产生到现在,“丧廉耻”已经历了两千多年的浮沉。那么,这项古老的制度究竟是否契合现代法制的精神呢?答案是肯定的,因为“丧廉耻”设立的初衷在于为道德的最低点划出边界(义务的道德),而期待引领人类走向其所能达致的最高道德境界(愿望的道德),这一宗旨显然突破了历史的局限,同样符合现代法制的旨向。根据富勒关于两种道德的观点,愿望的道德是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”;义务的道德则“确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”。一个需要讨论的问题是,鉴于“丧廉耻”是在平等社会关系中创设不平等地位,那么其是否有悖于现代法制的平等原则?从社会契约论的观点来看,为摆脱依靠自力救济维护自然权利的不稳定性之缺陷,个体转让了部分自然权利给社会,组成国家以寻求有序的治理状态。众所周知,罗马法对后世影响深远,其核心内涵和外在形式被各国法律所继承接纳,包括“丧廉耻”在内。我国现行法律体系中与间接“丧廉耻”类似的是刑法明确的附加刑——剥夺政治权利。这一刑罚适用于政治犯、被判死刑的犯罪分子及其他造成严重后果的犯罪分子,被剥夺的权利包括:选举权与被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;担任国家机关职务的权利;担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。而与直接“丧廉耻”类似的条款则可见于《公务员法》《法官法》《人民警察法》等,为保证相关公职者队伍的纯洁性,曾因犯罪受过刑事处罚、被开除过公职的人员依法不能担任公务员、法官和警察。同时在一些与公共治理、公司治理有关联的职业方面,法律也引入了特殊主体从业资格丧失机制,例如《公司法》《教师法》《律师法》禁止有特定犯罪记录的人员从事这些职业或担任某些职务。由此可见,“丧廉耻”不仅符合现代法制的需求,甚至早已被移植到不同法律的条文里,推动法治社会的构建进程。综上所述,将“丧廉耻”引入政府采购活动完全具有可行性。四、“公共性”与“社会责任”的双重基本概念从语法结构来看,“政府采购失信惩戒”是由“政府采购”和“失信惩戒”这两个概念叠加而成的名词组合,因此有必要分别探讨“丧廉耻”和这两个概念之间的关系。首先是“丧廉耻”和“政府采购”的关系。按照《政府采购法》的定义,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法规定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。从上述界定可以看出,一方面,政府采购的主体具有公共性,其实施采购行为的目的是维持自身日常业务的开展、满足向社会提供公共服务的需要;另一方面,政府采购的资金来源具有公共性,主要是来自纳税人缴纳的税收和提供公共服务收取的费用,体现出“取之于民,用之于民”的特点。除最直接财政意义外,政府采购还担负着实现国家宏观调控、活跃市场经济氛围、推进反腐倡廉工作、保护民族产业发展的复杂职能,影响重大。因此,政府采购领域不能完全套用意思自治的原则,需要受到一系列公法规则的约束,从而“将权力关进制度的笼子里”。参考德国学者伊普森的“二阶段理论”,政府采购可分为两个阶段:执行政府采购程序阶段和签订政府采购合同阶段。其中,前一阶段为公法性质,后一阶段为私法性质。其次是“失信惩戒”与“丧廉耻”的关联。众所周知,政府采购应当遵循公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。为提高资金使用效益,在市场经济条件下政府采购必然需要引入竞争机制,最大限度地利用供应商间的竞争促使其通过提高产品质量、降低产品价格来争取订单;从发生契机来看,失信行为是个体基于失信成本和失信收益的计算结果。当失信成本小于失信收益时,个体为实现自我利益最大化会尝试一切可行的方法,进而从事失信行为;当失信成本大于失信收益时,为避免制裁和损失,个体对其可能做出的失信行为进行自觉消解。五、以政府采购失信惩戒为抓手,加强失信主体的信用监管我国宏观社会信用体系建设在当下仍处于初级阶段,作为其中一环的政府采购失信惩戒尚有许多内容亟待改进。以“丧廉耻”为鉴,可对如何进一步完善这一制度提供些许启迪。为使失信惩戒制度名正言顺,首先必须明确商誉权的人格权地位。与罗马法上的令名相类似,商誉是一种社会评定机制,表现为“市场主体在社会对其产品、名称、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的声誉及由此而带来的利益”。当然,因“丧廉耻”受制于罗马社会经济和法学理论发展水平,政府采购失信惩戒还须发现并克服其不足之处。在制裁对象方面,由于罗马法未形成完备的法人理论,“丧廉耻”主要应对的是自然人;而政府采购失信惩戒则主要规制包括供应商、采购代理机构在内的公司法人。根据《关于对违法失信上市公司相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2015]3062号),禁止作为供应商参加政府采购的失信主体包括上市公司控股股东、实际控制人及各机构相关责任人员。这一条款意味着“揭开公司面纱”制度可以被引入政府采购失信惩戒中。“揭开公司面纱”是指对公司独立人格的否认,使股东对公司债务承担无限责任。同理,在政府采购中也可将上述针对上市公司的规定更广泛地应用,使股东对供应商、采购代理机构的失信行为负责。具体言之,失信供应商、采购代理机构的控股股东、实际控制人所拥有的其他公司,以及与失信主体有密切关联的公司也应被纳入惩戒范畴,避免失信主体“借尸还魂”参与政府采购;同时还应剥夺相关人员担当评审专家的资格。在实际操作中,落实政府采购失信惩戒离不开信用监管,而信用监管包括查询及使用信用记录两方面的内容。罗马社会成员只需关注法官、执政官或检察官的宣告就可以获取“丧廉耻”者的信息,因为使“丧廉耻”生效的权力相对集中于有限的主体。然而在信息爆炸时代,不同种类的信用信息被不同政府部门所掌握,如不依靠各方联动的大数据系统则无以构建起完整的信用基础设施网络,信用记录的查询也就无以实现。目前被政府采购法律体系采纳的失信行为包括拒不履行法院判决、税收违法、缴纳社保资金违法、违反安全生产规定、违反环境保护规定、政府采购违法等,涉及司法、税务、人社、安监、环保、财政等多个部门;而对其他诸如犯罪、违反行业规定等行为的管制尚较为松懈。为统一信用记录查询渠道,需要全面落实行政处罚、法院裁判信息的网上公开,打造一站式搜索引擎,促进信用信息的流通;此外,还需要进一步丰富信用信息来源,将法律尚未明确的、政府采购实务所需的信用信息一并纳入管理,方便政府采购当事人。必要时,可以探讨引入第三方征信服务机构提供信用评价信息共享的可行性,提高信用管理的市场化、专业化水平。最后,同“丧廉耻”相比,政府采购失信惩戒还须进一步明确失信主体的救济机制。在罗马法中,间接“丧廉耻”具有终身性,只在极少数情况下可通过皇帝特许或法院判据恢复名誉;直接“丧廉耻”虽然在执政官或监察官任期届满后失效,但期间当事人不得申诉。六、继承“丧廉耻”形制,合理引入现代法制理念政府采购失信惩戒和“丧廉耻”这两项

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