英美金融消费者保护法律之论纲

英美金融消费者保护法律之论纲

金融消费者权益保护是金融监管的重要组成部分。我们对英美金融消费者保护法律的介绍,着重于条文和概念,对于法条背后广泛运用的衡平法下信托原理的精神实质很少关注。比如英国《2000年金融服务和市场法》中对于包括金融消费者权益保护在内的业务监管11条原则,几乎都是基于衡平法下的信托原理展开的,关于忠实义务的体现有诚实、顾客利益、利益冲突、信托关系等,关于注意义务的体现有技能、注意和勤勉、金融谨慎、市场行为等。美国自1933年以来颁布的证券法、投资顾问法中关于金融服务商与金融消费者的关系,1968年以来颁布的一系列(或者包含)金融消费者保护的法律,如《贷款诚实法》、《1999年现代金融服务法》,2010年7月通过的《多德——弗兰克华华尔街改革与消费者保护法》,以及消费者保护局的成立,都是基于衡平法的信义关系立法。美国次贷危机引发的一些列金融消费者诉讼也是基于衡平法的信义义务进行司法处理。为什么英美要在金融监管中广泛运用衡平法下的信义义务保护金融消费者?这是本文关注的重点。一、我国衡平法下信义关系对受信人的责任和约束衡平法是对普通法的一种矫正,由衡平法中的信义义务、格言、程序法、救济等组成一个依附于普通法同时与普通法相互补充的体系。衡平法的灵魂和核心是信义义务,信义义务存在于信义关系之中只要当事人之间存在信义关系,一方就对一方负有信义义务。当事人之间怎样才构成信义关系呢?英美的法律并没有详细的明文规定。英美的判例认为只要一方A为另一方B的事务或者财产从事活动,并且B对A有信赖依赖,就认为存在衡平法下的信义关系对受信人的责任和约束围绕如下两点展开:忠实义务和注意义务。忠实义务有四个基本原则:一是受信人必须诚实行事,不得利用其身份、地位、知识或者机会为自己或者第三方谋取利益,避免利益冲突;二是受信人在履行其职责范围时,不能与第三方有任何关联关系,除非得到受益人的知情同意或法律授权;三是没有利益冲突,不能有自我交易;四是为受益人的最佳利益服务限于篇幅,本文只探讨法律上和事实上的信义关系。这两种义务都分别是由法律和法官强加的,不与权利对等,也不是契约义务。法律上的信义关系就是法律明文规定当事人之间的关系必须适用衡平法上的信义关系,有受托人与受益人、委托人与代理人、公司董事、合伙人之间的关系等。事实上的信义关系就是推定信托在金融监管中,英美通过对金融服务提供商强加给单方面的带有强制性质的信义义务,或者事后法官施加信义义务,不管合同各方的意愿,以规制金融机构事前的机会主义行为,处理事后的既成事实,保持了法律的原则性和灵活性,避免了大陆法系的僵硬。信义义务比合同项下普通法义务更为严厉和繁重。二、权利义务配置与交易安全和效率普通法和衡平法是在英国历史上加强王权与反王权的一系列耦合事件中创造的。自科斯和波斯纳开创法与经济学的分析方法以来,Shleifer和Vishny、LLSV以量化的分析方法分析了法律起源与经济发展和金融发展的关系,指出普通法(包括衡平法)比民法(他们把民法系国家细分为德系起源、社会主义系起源、法系起源和斯堪地纳亚系起源四类)更有利于经济和金融发展,是因为较好地保护了投资者利益。郎咸平认为是英美法系中的信托责任起了很大作用。但他对信义义务为何有利于金融发展和保护投资者缺乏学理解释。为此本文以衡平法下的信义义务为例展开初步的经济学原理分析。首先在于共同的人性基础,不同时期和不同种族的人们在历史长河中面临同样的基本问题。古今中外,人性是一致的,即人都是追求自私自利的人。这是人们作出行为选择的基础和动机所在。但人是在时间、空间、资源稀缺、有限理性等一列约束条件下,作出自身效应最大化的行为选择。因为资源是稀缺的,所以出于自利动机,人们需要交换。因为人的有限理性,信息是属于私人的,导致人与人之间、人与自然之间的信息不对称,这样在交易中存在很大的不确定性和风险,尤其是容易出现损人利己的道德风险(典型的是商业活动中的欺诈、虚假陈述等)。于是,在交易中,人们发明了一些正式制度(如法律制度)和非正式制度(意识形态、习俗和习惯等),以约束当事人的机会主义行为选择空间,减少不确定性,稳定预期。制度(包括法律制度)本是社会经济生活中的当事人博弈的结果,一旦形成又成为人们行动选择的约束条件和博弈规则。由于有限理性和信息不对称产生不确定性,加上人的自私自利本性,人们不可避免地在交易中发生交易费用。因为有交易费用,人们在交易过程中产生了分工和专业化,专业化分工和合作的过程就是如哈耶克所说的人类交易秩序的扩展过程或者说自生自发秩序的发展过程。交易费用包含内生交易费用和外生交易费用。内生交易费用是人们为争夺分工利益采取机会主义行为使交易不顺利或者失灵造成的损失,外生交易费用是议定、执行交易合同和保护产权交易的费用、时间成本由上述理论逻辑出发,我们不难看到人类交易中面临的共同问题:交易安全和效率。所谓交易安全就是交易和合作的可靠性,所谓效率就是分工经济中交易的总收益要大于两项交易费用之和。没有交易安全,就没有交易效率,如果外生交易费用不大于内生交易费用,交易的总收益不大于总的交易费用也没有效率,也就是要有交易合作的剩余。法律制度要合乎交易的经济理性也在于此。因为人们自私自利的具体内容不同(人性的多样性)和追求自利时容易产生机会主义行为,这就很容易在交易中发生不公正交易,即福利经济学所言的负外部性。负外部性即为交易中把成本留给别人,把收益留给自己。负外部性对于个人而言是有效率的,但对整个社会是无效率的。康芒斯和科斯认为人们在交易中交换的不是物而是权利义务,因此通过符合人性的、科学合理的立法和司法,以确保交易安全和效率就是至关重要的,其中的关键又是权利与义务的配置。因为这决定了人们进行行为选择的空间和方式,或者说相互博弈策略。立法是第一次权利义务的配置,司法是第二次,是矫正交易。科斯第一定理作为一种参照物,指出只要交易成本为零,无论初始权利如何配置,当事人都能够通过交易达到资源优化配置。其隐含的假定为:人是完全理性,没有信息不对称,消除了不确定性。这在真实世界不存在。放松上述假定,存在交易成本,产生科斯第二定理,即权利义务如何配置影响资源配置效率。由此波斯纳有两个推论。第一个推论是,清晰地界定权利义务,增加外生交易费用,以减少内生交易费用,有利于资源优化配置。第二个推论是,如果交易费用大于交易收益,应该将权利配置给出价最高者。库特和尤伦把波斯纳的第一个推论称为规范的科斯定理:建构法律以消除私人协商的障碍,润滑交易。这实际上是保证交易安全以达到效率。把第二个推论称为规范的霍布斯定理,建构法律以最小化由于私人协商失败导致的效率损失,即纠正错误配置。波斯纳称之为波斯纳定理。这是对初始配置的矫正以达到效率。根据哈特等人的不完全合约理论,法律是不完全的法律,不可能事前给定一个能够覆盖现实一切情形的规定。因此,第三个推论是,将义务配给能够以最低成本避免损害的一方,也就是通过法律和法官设定的义务使得一方内部化负外部性,减少外生交易费用的同时减少内生交易费用,从而提高交易效率。这是对有信息优势、谈判能力强的一方单方面强加的责任和义务,这种义务配置方式不是与权利的自愿和对等配置。法院如何阻止这些冲突的发生或控制这些冲突所产生的结果呢?法院可以宣告购买信托财产的行为无效或命令受托人必须就任何支付的费用向信托予以说明,还可以宣告一些禁令或预防性规则确保受信人不为自利行为诱惑。因此,衡平法义务对受信人确立了一种惩罚性备用规则,给受信人提供了一种激励,促使他向第三人明确告知已排除该规则对自己适用,也就是以自利之心制约不当自利行为。这种通过法律和法官事前和事后强加给受信人以衡平义务的做法,就是对初始权利义务的再配置,就是矫正正义和交换正义的体现。这就是科斯给我们思考衡平法义务合理性的启示。由不完全合同理论,我们不难知道因为人的有限理性、信息不对称和第三方不可证实,法律不完备的另一种表现形式就是对于受信人的信义义务的具体内容不可完全事前规定好,并且与实际生活相吻合,由此产生了剩余立法权和司法权。于是衡平法与普通法相配合,把剩余立法权和司法权交给法院和法官,即在具体案例中,把上述信义义务原则的具体表现形式之解释权交给法官,法官造法,并且由法院执行。这样把强制规则和任意规则完美结合,避免了法律不适用于变化了的形势的情况发生,较好地解决了代理成本内部化的问题。确定衡平法信义义务有效率,还在于这是一个标准化的契约。委托人省去了草拟控制受信人机会主义的一系列规则,易于理解和适用,节约时间成本。信义义务的原则性与法官自由裁量权结合具有相当的弹性,也具有相当的适用性。大陆法系虽然没有衡平法,只要有类似的“替代品”,就可以起到同样的作用。比如可以通过成文法律强制规定受信人以衡平义务,同时辅以法官自由裁量权以矫正成文法的刚性和僵化,可以达到同样的效果。南非、日本等国在民法基础上把信托纳入了自己的法律系统,就是明证。第二、三个推论说明当初始界定无效率或者交易成本较高时,权利义务的重新配置或科学配置也能够提高效率,不一定像庇古那样采取政府规制以解决负外部性。这就是衡平法下信义义务广泛运用于英美的政治、金融、商事等领域的合理性所在。三、适用于金融消费者提供的金融服务的几种情况的信用关系根据英美的制定法和判例法,金融服务商与金融消费者存在信义关系的情形如下:(一)顾客与顾客的关系当金融机构作为顾客的受托人,或顾客的代理人、顾客的合伙人、为客户担任公司董事时,与顾客的关系中就产生了明示信义关系。如果违反信义义务,金融机构作为受托人就应为客户损失承担责任。(二)为客户负责金融服务一般情况下,客户在银行存款、开立账户等普通的银行业务,银行与顾客的关系不是信义关系,然而在下列情况下,存在信义关系:为交易担任金融顾问;银行劝导客户进行金融交易,尤其是客户为非专业人士并完全信赖银行作为专家、并且银行对其实行了不当影响时;银行对客户资产有自由裁量控制权;银行劝诱人们进行交易,而银行又不能确保作为他们的独立顾问,从而使其在交易中处于不利地位时。这时,银行就要避免利益冲突,恰当处理顾客的信赖事务和财产。(三)资产组合管理为客户利益从事组合管理资产业务时,金融机构就担当受信人,与客户存在信义关系,比如单位信托。(四)信托受托人下列人员在金融交易中,总是占据受信人职位,天然存在信义关系:养老基金的受托人、单位信托的受托人和投资计划经理、授权的公司董事与开放式投资公司的存款人、为了一个人的财产担任明示信托的受托人、为委托人担任代理人、在推定信托或归复信托中担任财产的受托人。(五)促进金融的发展决定是否存在信义关系要依据对具体情况的分析。第一,金融中介(经纪人),为撮合合同双方交易负有信义义务。比如在利率互换中,金融机构承担普通贷出银行和本地机构的中间人,对双方负有信义责任,因为它对双方收费,促使双方达成最佳交易。第二,金融机构的雇员劝导金融机构的客户投资,负有双重信义义务。即是说,雇员个人作为交易员,获得从雇主(其服务的金融机构)那里为顾客提供顾问的授权。如果任何为金融机构服务的交易员,缺少考虑,使自己陷入了另一人的金融事务中,那么也负有信义义务。雇员超越授权对客户提供顾问,如果以欺诈的方式行事,例如,雇员欺骗客户买走自己账户上的投资,从而导致顾客投资亏损,在这种情况下,交易员超越了授权,承担个人信义义务。金融顾问超越了向顾客提供顾问服务的边界,控制了顾客财产,就变成了事实上的受托人。第三,金融顾问处理与顾客有关的信赖事务时,对顾客负有信义义务。在对有关信赖信息负有信义义务时,受信人不得误用信息获取未经授权的利润,违反信赖责任对客户造成损失要求补偿。另一方面,在反洗钱过程中,银行负有把可疑信息报告给有关机构的义务,虽然此举违反了对客户信赖的义务。银行在处理与另一个人有关的信赖事务时,如果误用信赖信息赚取了未经授权的利润,以推定信托的方式负有信义义务。(六)受信人职务的种类根据英美的判例法和法官造法的自由裁量权,受信人职务的种类是开放式的,以至依不同案例的具体情况而不断产生。金融信义义务的范围在所有金融交易范围中产生。1、金融机构可以干预或控制交易事务只要一个没有被明示信托公开宣布为受托人的人干涉或者使自己卷入信托事务中,作为受托人行事,这个人就被认为是受托人2、银行形成信义关系专业化银行是指专门为某一类特殊顾客提供单一或者主要服务的银行,比如专门为大公司从事账户管理。如果顾客认可以此银行作为唯一的服务顾问,顾客就对该银行形成信义关系。在BankersTrustv诉Dharmala案中,该银行利用这种影响鼓励顾客购买非常复杂的金融产品,复杂程度超出了顾客的专业处理水平。该银行误用影响力就要承担信义责任。因此,只要存在信托或信任关系,银行就很有可能成为受信人。因为顾客很可能听从银行顾问的摆布。无论对个人客户还是对公司客户,专业化银行诱骗或者劝导他们购买超出其理解水平的复杂金融产品或者不当金融产品,对风险水平揭示不够,都要承当不当影响的责任3、市场上的监管法金融法是私法原理和金融规制原理的融合。新的信义关系或者准信义关系产生于金融监管法中,特别是强加给被监管公司的积极义务,当处理与客户的关系时,要求他们以一种特别的方式行事。这就是Reading诉RAsquithL.J.案中提出的“最佳执行”原则(七)对证券投资基金人员的责任英美都以衡平法理为基础,将忠实义务和注意义务演化成金融机构更高的职业信义义务,施加于金融从业人员。这根本不同于大陆法系中抽象的诚信或善良管理人原则,内容更具体、标准更高。一旦违反,进入司法和执法程序更不同于大陆法系。《2000年金融服务与市场法》要求被授权人必须尽合理注意义务,确保代其行使职能的人符合相关资格要求。该法特别对集合投资计划应该遵守的以信托义务为典型代表的职业诚信义务单设第17部分作出规定,把普通法上的注意义务提高到谨慎管理人管理自己财产应尽注意的水平,对有关违法责任可以提出已完成所有尽职调查义务抗辩。英国的金融从业人员尤其是证券投资基金人员还要受《受托人法》中的受托人义务拘束。美国基金法继承英国传统,成为确定当事人义务的唯一来源,将其与现代公司治理结构结合在一起,因此,在美国的《1940年投资公司法》、《1940年投资顾问法》、《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《信托法重述》等相关立法和判例中,全过程和各个环节贯穿职业信义义务理念。美国《投资顾问法》把反对和防止内幕交易作为忠实义务的内容之一。为防止滥用非公开信息,该法要求投资顾问制定、维持并执行各种合理设计的书面政策和程序,防止投资顾问或与其关联的人违反《1934年证券交易法》或其项下制定的规则,另外还设立中国墙和采用“限制目录”、“观察目录”等,防止利益冲突。美国的基金管理人无论是否注册均受《投资顾问法》第206条反欺诈规定约束,美国法院在对有关案件审理中,主张排除利益冲突,防止基金管理人利用客户的受托资产冒险或者从客户资产中牟取不正当利益关于注意义务内容,除了技能和谨慎要求外,美国还创造性地规定了合适性规则。美国证券交易委员会认为基金管理人根据合适性规则,仅向客户推荐那些适合于客户的投资,根据客户的特定条件和情况提出投资建议。美国《全国证券交易商协会行为准则》要求在向客户推荐证券交易时,该协会成员必须有理由相信,根据客户的财务状况、目标和需要,其推荐是适合客户的。在行使投资权力时,基金管理人要承担注意投资多样化和客户合适性需要的义务。基金管理人不仅被要求以诚实信用原则行事,而且要求他们按照所需要的谨慎程度行事。这样,注意义务本质演变为以投资风险管理和监督为基本内容的义务,违反这些规则,就要承担相应的责任。四、在英国和美国，普通法和衡平法之间的差异用于处理侵犯金融消费者权益的同一问题英美对于金融消费者衡平法下的信义义务保护,与普通法存在很大区别。由于篇幅所限,本文列举如下两个方面。(一)添加无过失归责原则的投资中国证券法如基金管理人违反了注意义务和行业惯例,侵害了受益人的权利,基金管理人应负侵权责任。虚假陈述、操纵市场和内幕交易是证券市场的三种主要侵权行为。对于虚假陈述的损失赔偿,按照美国《1933年证券法》规定,原告可以要求撤销合同,被告向原告返还所购证券和利息。美国最高法院主张根据美国《投资顾问法》第215条,咨询客户对基金管理人仅有有限的私人诉权,由诉讼裁定的资金损失也仅限于支付的佣金。普通法上的欺诈包括六项要素:1、有使原告信赖的重大的(materrial);2、事实的;3、虚假陈述的;4、被告明知(scienter);5、原告信赖该陈述;6、原告合理信赖而遭受损失。依此,美国《证券交易法》规定原告必须证明类似普通法欺诈成立的各种要素美国证券法判例认为这些原则过于严格,仅适用于对等交易情况。如果在投资银行业务关系中完全照搬少数构成要件,则大多数违法信义义务的行为得不到追究,从而违反反欺诈条款立法目的。以投资顾问业务为例,美国最高法院根据信义义务标准重新解释了投资顾问欺诈的构成要件,大大加重了投资顾问的法律责任,从而方便了投资者寻求禁令救济:1、在主观构成要件方面不要求证明“损害的意图”。2、在客观要件方面,投资顾问欺诈并不要求证明已经发生的实际损害。3、投资顾问负有基于信义义务的加重信息披露义务,对于现实的或潜在的、有意的或无意的利益冲突,投资顾问都必须主动向基金披露,否则其行为将违反第206节而构成欺诈,判例法甚至将投资顾问不披露利益冲突的行为视为欺诈事实上的变体。4、在投资顾问欺诈中诚实、善意、据信合乎情理的行为等因素并非抗辩理由。这一点与无过失归责原则一致,是侵权责任要素逐步淡化的结果,更是加强对