转售价格维持的反垄断法规制

转售价格维持的反垄断法规制

中国的反垄断执法机构和法院通过“本身的违法规则”监督和销售价格，过度注重控制这种行为的负面竞争效应，忽视其积极竞争效应。这种对转售价格维持竞争效果的简单化裁剪或选择性考察,无异于削足适履,不仅与我国反垄断法的立法原意与逻辑相悖,而且引起了社会各界的诸多质疑,不利于我国今后对转售价格维持的有效规制。例如,茅台和五粮液的处罚决定出台后,中国酒类流通协会副会长兼秘书长刘员表示“对于发改委因茅台、五粮液实施价格垄断的处罚有些看不懂”;一、以“本身违法行为”为借口，转售价格“本身违法规则”又称为“固定的不合理原则”或“自身违法规则”,(一)以报价相关性侵权行为禁止销售滥用规则反垄断法对转售价格维持适用“本身违法规则”肇始于美国1911年发生的Dr.MilesMedicaCo.诉JohnDPark&SonsCo.案。该案中,原告Dr.Miles是一个生产专利药品的医药公司,它要求其批发商与零售商在整个产品销售过程中,价格不得低于它所规定的最低转售价格;被告JohnDPark&SonsCo是一家药品批发商,因不愿接受前者所强加的最低价格,而引诱接受这种条件的药品批发商向其出售前者的产品,价格却低于前者的规定。于是,Dr.Miles以恶意干涉其与批发商所订立的合同,并引诱它们违反合同造成相应损失为由,向法院起诉了JohnDPark&SonsCo,要求禁止这种行为。在此基础上,“本身违法规则”的阐发者进一步挖掘了转售价格维持违法性的深层次理由,以求更有效地证明其正当性与合理性。其一,价格是“经济的中枢系统”,价格凝固意味着竞争消失,因而任何损害价格结构的行为或协议都是非法的,这也是转售价格维持被“本身违法规则”绝对化的最根本的经济学理由。(二)“本身违法规则”忽略下的转售价格维持对零售商的解决方案在绝大多数情况下,以转售价格维持为代表的纵向限制通常均有增进效率的一面,这显然是有利于竞争的。首先,“本身违法规则”忽略了转售价格维持有增加社会总产出的功能,这本是与反垄断法所奉行的效率原则即尽可能地扩大社会总产出是一致的。零售商一般主要在价格上竞争,因而它没有足够的能力、动力或加价空间,对产品的售前服务或广告宣传进行大量投资,其次,“本身违法规则”忽略了转售价格维持能有效防止零售商搭便车现象的产生。再次,“本身违法规则”忽略了转售价格维持对促进零售商保证产品或服务质量、基于规模经济或范围经济的需要而增加能包含多种品牌或产品的销售点服务、针对不同客户群体通过保证成本较高销售渠道的足够利润空间来增加销售密度,以及让零售商免于受到很大的品牌内部竞争以保证其执行销售合同所获得的利润等方面的积极作用。比如,为了迫使拥有高质量商品声誉的零售商努力销售自己的产品,生产商通过转售价格维持来使前者不受价格竞争,以获得较高的价差来弥补其因增加服务而遭受损失。最后,“本身违法规则”忽略了转售价格维持将有利于新生产商进入市场。通常,新生产商一般很难说服零售商把稀缺的货架空间及库存能力分配给它们的产品,因为零售商不能确定,如果接受这些产品,其所产生的收益能不能收回为此所做出的投入,而这对消费者能否知晓、熟悉以及购买前者的产品又至关重要。如果新生产商通过固定其产品的转售价格,则能最大限度地降低这些零售商的顾虑和风险,使其为了获得更多的利润而选择销售新生产商的产品,以至于最终不再愿意放弃该产品。(三)具有中国特色的营销文化转售价格维持是现代分销体系中经营者最为常见的营销模式或促销策略,其普遍存在于各行各业如食品、服装、图书、家用电器、消费电子产品、汽车、奢侈品等行业中。我国商品零售市场碎片化程度非常高、零售端经营者的市场集中度很差、商品分销层级多、分销过程复杂、商品流通和分销的效率非常低下,因而该行业经销模式带有明显的纵向价格垄断倾向,转售价格维持更堪称市场的普遍行为,属于“具有中国特色”的营销文化。以汽车为例,在我国汽车销售市场上,汽车生产商对4S店施加转售价格维持是常态:如2012年以来,一汽大众多次组织湖北省内经销商以“签订《武汉地区奥迪限价表》、《华中小区价格方案保证书》等形式”,“达成并实施整车销售及服务维修价格垄断协议”。二、关于竞争作用的行为“合理规则”是指对市场上某些限制竞争行为不必然被视为违法,而需要根据具体情况来判定,即便该行为形式上具有限制竞争的后果和目的,但如果其同时又具有推动竞争的作用,或能显著改变企业的经济效益,或者具有其他有利于社会整体经济和社会公共利益的实现的功用(如有利于采用新技术降低产品成本,更好地满足消费者利益的需要),则该行为就被视为合法。(一)全面评估转售价格维持的竞争效果转售价格维持既有损害竞争的一面,又有促进竞争的一面。“本身违法规则”只关注前者,而漠视后者;“合理规则”则要分析这两方面,以求全面准确地评估转售价格维持的竞争效果。第一,全面评估转售价格维持对品牌间与品牌内的竞争效果。通常,转售价格维持主要是影响同一生产商的不同零售商之间的竞争,而对不同产品间的竞争不一定有直接影响。这种影响主要集中在产品分销模式与效率、消费者福利、产品自由流通以及产品分销环节创新等方面。第二,全面评估不同性质与种类转售价格维持的竞争效果。任何转售价格维持均会对竞争产生影响。转售价格维持的性质、内容与种类不同,意味着其竞争效果也不尽相同。即便转售价格维持的性质相同,其具体竞争效果也会因内容与种类的变化而变化。第三,全面评估影响转售价格维持竞争效果的所有因素。转售价格维持合法与否的真正标准在于,其所施加的限制是只对竞争进行管理,并可能由此促进竞争,还是可能压制或甚至毁灭竞争。采用“合理规则”来确定这个问题,通常就必须考察这个受限制的企业所特有的事实、它在被施加这项限制之前与之后的状况、该限制的性质、该限制的背景与逻辑以及该限制实际的或可能的效果。(二)以纵向垄断协议为运作对象的法转售价格维持的复杂性,使得并不能仅根据“本身违法规则”来判定其违法性,“合理规则”强调对转售价格维持具体的合理与非合理因素进行分析、比较,并以此找出支撑其合法与非法的缘由。因此,较之于“本身违法规则”,“合理规则”能更加合理地界定转售价格维持的规制范畴。首先,它对竞争者之间的转售价格维持与非竞争者之间的转售价格维持进行有效区分。转售价格维持如果是竞争者之间订立的,即便其是纵向垄断协议,但由于当事人之间存在竞争关系,也有可能产生协调当事人横向竞争关系的效果,便利当事人之间进行通谋,甚至可能演变成划分市场的协议,因此,对该行为必须进行双重考察:先当作横向垄断协议来处理,考察其是否在当事人之间产生了协调效果,转售价格维持是否被用作了横向协调的手段;如果没有,则再作为纵向垄断协议来考察。其次,它对最高转售价格维持与最低转售价格维持予以区别对待。转售价格维持一般有固定最高转售价格与固定最低转售价格两种。起初,反垄断法对这两种行为一律采用“本身违法规则”来禁止。其基本理由是,零售商既然已经取得了产品的所有权,则生产商无权对其定价进行限制。固定最高转售价格有可能严重损害零售商的自由,并限制其根据自己的判断进行销售的能力,进而妨碍其竞争能力与生存能力。最后,它对转售价格维持与“建议零售价”、“建议最低零售价”、“参考价”进行合理辨别。转售价格维持限制的是零售商的销售价格,既可以采用直接限定价格的方式,如固定明确的金额或规定进价与销售价的差额或利润水平,或规定价格波动的幅度或禁止零售商给消费者以折扣等,也可以结合某种措施来削弱零售商降低转售价格的积极性,如生产商在产品上印上所谓的“建议零售价”、“建议最低零售价”、“参考价”等。(三)“合理规则”的视野下转售价格维持的基本分析方法“合理规则”不仅是反垄断法的一项基本原则,更是由一系列分析范式所组成的规则。其一,以转售价格维持目的或性质为分析的起点。在“合理规则”的视野下,转售价格维持有没有不合理地限制竞争,首要的就是看其是否意图形成垄断或有没有善意的竞争目的。如果转售价格维持意图限制生产商或零售商在产品价格方面的竞争,或通过限定产品转售价格来影响生产商或零售商相互间开展充分有效的竞争,或具有妨害、限制及歪曲整个行业或市场竞争的目的,或为实现产品涨价、降价、固定价格等目的而不正当地阻碍零售或生产环节的正常竞争,或由于其内在性质而对竞争产生有害限制或产生这种限制的明显意图,从而对公共利益造成损害,其二,以转售价格维持的实际竞争效果为分析的核心。在“合理规则”的视野下,对于转售价格维持,不能仅仅根据其目的或性质来判断其违法与否,而应重点考察其实际产生的竞争效果,并以此来判定其是否应受到反垄断法的禁止。一方面,要考察转售价格维持对同一市场上经营者之间的品牌竞争,同一品牌的零售商之间的品牌内部竞争,生产商和零售商之间明示或默示的通谋,消费者选择、购买产品或服务的自由,市场进入障碍以及市场一体化等方面的消极效果。另一方面,也要分析转售价格维持对消除“搭便车”现象,开辟或进入新的市场,解决特殊投资的“套牢问题”,实现销售环节的规模经济,维护产品的统一性及质量的标准化,以及弥补资本市场缺陷等方面的积极效果。其三,以权衡比较转售价格维持的正负竞争效果为分析的基本方法。为了有效评估转售价格维持所产生正负竞争效果的大小,即究竟是正面竞争效果大还是负面竞争效果大,抑或二者正好互为抵消,“合理规则”将以“实质性损害竞争”、“影响整体经济和社会公共利益”为评估标杆,运用各种方法与手段来充分考察转售价格维持“反竞争的潜在损害”和“促进竞争的潜在好处”,并在整体上权衡、比较该行为对生产商、零售商、消费者、竞争机制、经济效益、公共利益及社会整体利益的利弊,以求全面反映与评估其“总体竞争效果”。其四,以转售价格维持的个案特殊因素作为分析的有效补充。对转售价格维持适用“合理规则”需要考察所有与之相关的因素与情况,但这些因素与情况的重要性又因案而异,所以在具体操作过程中,必须结合具体案情来进行具体分析,而不能生搬硬套,不然就会影响到“合理规则”评估转售价格维持竞争效果的精确性。三、通过比较和评估适用于“合理规则”的系统(一)法定人的法定性原则美国反垄断法对转售价格维持正负竞争效果进行权衡,经过一系列的经典案例与法律诠释,正负竞争效果权衡方法要求,对转售价格维持竞争效果进行考察时,一般应遵循以下六个步骤。第一,考察转售价格维持是否有可能导致产出减少或价格上涨,若不是,则考察到此结束,该行为是合法的;若是,则进一步考察。这一步的目的在于确定转售价格维持是否因限制竞争而构成纵向垄断协议,并以此确定其是否属于反垄断法的管辖范围,因为衡量该行为是否会损害竞争,其根本标准是考察它是否会导致价格上涨或产出减少。第二,考察转售价格维持是仅在于提高价格或限制产出,而不追求其他目的,还是为实现效率或有利于消费者而采取的必要手段。如果属于前者,则直接予以禁止,无需再往下分析;如果是属于后者,则进入下一步。只要该行为是为了实现降低生产或销售环节的成本、改进技术、开发新产品等目的,即便它不一定合法,也不能就此视为违法,而必须对其进行合理性分析,除非其纯粹是为了施加竞争限制,这就无任何合法目的可言。第三,考察实施转售价格维持当事人的市场力量。如果当事人没有市场力量,则该行为合法,反之则进入下一步。不管当事人实施什么性质的转售价格维持,均需其拥有市场力量才能对竞争产生损害。只有当事人拥有市场力量时,其实施的转售价格维持才可能损害竞争,这才需要证明其正负竞争效果的大小。第四,考察是否存在确凿的证据表明受指控的转售价格维持降低了生产或销售成本,或提高了产品或服务的质量,从而产生了重大的效率。如果没有产生效率,予以禁止;反之,则进入下一步。在这一阶段,转售价格维持已被确定会产生负面竞争效果,因而其必须要能带来效率上的收益,并足以弥补其负面竞争影响,方能认定其合法。如果不能产生效率,则该行为应受禁止;反之,还需比较其正负竞争效果,从而进入下一步。第五,考察是否存在可合理获得的其他方法,能达到同样的效果,而其对竞争造成的损害可能要小一些。如果答案是肯定的,则转售价格维持就是非法的,但所采用的禁令救济只能是对这一形式予以禁止,或要求其采用其他形式。如果不存在限制性更少的替代方法,则进入第六阶段。第六,对转售价格维持所涉及的所有正负竞争因素进行全面比较权衡。(二)有利于改善产品生产或销售,并为消费者利益分享提供利益平衡机制《欧盟运行条约》第101条第1款和第3款在宏观上规定了对转售价格维持的原则禁止和豁免抗辩。其第1款规定:“凡可能影响成员国间贸易,并以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业联合组织的决定或协同行为,均被视为与共同市场不相容而被禁止,尤其是(a)直接或间接固定购买、销售价格,或其他交易条件……”换言之,只要转售价格维持产生了显著限制竞争的效果,原则上就属于该条禁止的范围。其第3款规定:“企业间协议、企业联合组织的决定或协同行为,如果有利于改善产品的生产或销售,或有利于促进经济与技术进步,同时使消费者能公平分享由此产生的利益,并且(a)不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制;(b)不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争,则第1款的规定不适用。”欧盟《纵向限制协议集体豁免条例》(330/2010)将纵向垄断协议区分为“核心限制协议”和“非核心限制协议”两类。对于“非核心限制协议”,该条例设置了安全港制度,即当生产商和零售商在相关产品或服务市场上的份额低于30%时,可适用“成批豁免”规则而直接推定合法。对于“核心限制协议”则不能获得“成批豁免”,只有在个案中才可以主张效率抗辩。转售价格维持的目的是为了限制零售商制定产品或服务销售价格的能力。不论是直接限定最低转售价格,还是间接设定最低利润额或最高折扣水平,均属于“核心限制协议”,不能适用“成批豁免”规则,只能在个案中根据《欧盟运行条约》第101条第3款进行豁免抗辩。但这不包括最高转售价格或推荐价格,除非它被伪装成间接或直接的转售价格维持机制,比如当其与施压、惩罚或激励相联系时,不然其原则上不属于“核心限制协议”,只要生产商或零售商的市场份额不超过30%,即可适用“成批豁免”规则。欧盟《纵向限制指南》(2010)进一步重申了转售价格维持属于“核心限制协议”,同时也列举了在执法实践和理论研究中所发现的几种可能可行的转售价格维持的豁免抗辩理由。第一,转售价格维持能促使零售商积极推销生产商的产品,扩大产品的销售量,从而更好地维护后者的利益。第二,转售价格维持在特许经营或统一销售模式中,有利于消费者福利的提高,因为它是短期低价促销活动的必要手段。第三,转售价格维持能防止销售阶段的“搭便车”现象。(三)未取得豁免的法定条件我国《反垄断法》对转售价格维持的规定,更多借鉴了欧盟的做法与模式,对转售价格维持“一律禁止”的规制。这一规制内容主要体现在该法第14条,该条规定:“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”该条的目的和功能是充当管辖权条款,要将所有对竞争产生负面影响的转售价格维持均纳入其管辖范围,而避免有“漏网之鱼”。这里的“一律禁止”只是管辖权意义上的禁止,而不是实体意义上的禁止。它只管认定转售价格维持是不是损害了竞争,并以此判定其是不是构成纵向垄断协议;至于构成纵向垄断协议的转售价格维持是不是最终要被禁止,则还要看该行为是不是符合我国《反垄断法》第15条关于“例外豁免”的规定。我国《反垄断法》第15条规制的是被该法第14条所禁止的转售价格维持是否能满足一定的条件而适用“例外豁免”:(1)必须产生效率;(2)消费者必须能够公平分享到这些效率;(3)不会严重限制相关市场的竞争。如果被禁止的转售价格维持能同时满足这三个条件,则该行为就能够获得豁免,免受禁止;反之,缺少其中任何一个条件,均不能豁免,应予禁止。我国《反垄断法》第14条的“一律禁止”规定和第15条“例外豁免”规定均存在一些“中国特色”。其一,该法第14条对转售价格维持设置了两种基本类型———“固定转售价格”和“限定转售价格”,这一概括是不全面的,它们只是转售价格维持的不同表现方式,但又不是其全部表现方式。那些并未采用“固定”、“限定”方式的转售价格维持,如“禁止零售商给予折扣”、“要求零售商与消费者订立最优惠条款”以及“采用强制措施来监督零售商的价格”等,则不属于前面所界定的范围,只能划入“其他纵向垄断协议”一类,须经国务院反垄断执法机构认定后,反垄断法才能进行管辖。其二,该法第15条中“为……的”之表达方式在语义上是“目的”的意思,按照这样的表达,转售价格维持豁免的根据是它的目的,而不是其效果。这意味着该条只要求行为人证明其实施转售价格维持的“目的”,而它能否实现该目的则在所不问;这样,豁免的范围就会变得很宽,经营者很容易“包装”出这种目的来规避反垄断法。而且,如果仅仅只证明“目的”,就无法确知转售价格维持的正面积极效果究竟有多大,也就无法进行正负竞争效果的合理性分析。(四)转售价格维持规制的反思美国没有从立法上明确权衡转售价格维持正负竞争效果的具体方法,而是将这一重任交由反垄断执法机构和法院在具体案件中来形成。对于转售价格维持的规制方法,美国法上的正负竞争效果权衡方法不仅明确了应适用“合理规则”,而且还进一步澄清了其与“本身违法规则”的关系。原则上,所有转售价格维持均需进行前述六个步骤的分析,但对于那些危害性非常大,足以推定其应当纳入“本身违法类型”的转售价格维持,则只须分析到第二个步骤即可结案,而其他更复杂的且不太容易进行正负竞争效果权衡的转售价格维持,则必须进入到第三个步骤及以后的分析。欧盟竞争法对转售价格维持的规制既借鉴了美国的经验,也很注意避免后者的弊端。一方面,在转售价格维持违法性的判断标准上,欧盟虽未在立法上采用“本身违法规则”和“合理规则”的划分,但要求对该行为进行合理性分析。《欧盟运行条约》第101条第1款对转售价格维持的态度是很严厉的,但并不是持本身违法的标准,所有转售价格维持均须按照同样的条件来决定是不是能得到豁免。这一安排显然比美国的方法更具有稳定性。另一方面,欧盟又通过立法明确提供判断合理性的根据,从而增强了美国正负竞争效果权衡方法所缺乏的明确性与可预见性。原则上,欧盟对转售价格维持适用“合理规则”,这主要体现在《欧盟运行条约》第101条第3款所规定的豁免条件上。这些条件在立法上为评估转售价格维持的积极效果提供了明确的标准,形成了明确的步骤,把“合理原则”予以成文化、具体化,并不完全付诸法官的自由裁量。比如,其将正负竞争效果的全面权衡比较转化成了对竞争受损害程度的考察,从而避免了对两种效果进行量化的麻烦;或者通过颁布专门文件来明确评估行为人市场力量的标准及对中小企业实施转售价格维持的处理方法。我国《反垄断法》第14条、第15条对转售价格维持的规定,既借鉴了欧美的经验与做法,又试图展现自身的特色。考虑到美国法上“合理规则”适用的复杂性和不确定性,我国《反垄断法》第14条、第15条以欧盟豁免制度为蓝本,以期考察分析思路与逻辑更清晰,确定性更强,麻烦复杂程度也更小。然而,在具体分析与操作上,我国法又试图以美国法上的适用方法来填充或丰富带有明显欧盟特色的制度框架,认为对转售价格维持的认定有“本身违法规则”和“合理规则”两种,在多数情况下应适用“本身违法规则”。这显然又模糊了我国反垄断法对该行为的立场与态度,以至于至今没有厘清“本身违法规则”或“合理规则”与我国转售价格维持的认定及其豁免制度之间的关系。四、中国的替代价格保持了反垄断法的规范路径和标准的改善(一)竞争效果b在实践中,我国对转售价格维持的规制之所以出现混乱或矛盾,主要是因为我国《反垄断法》没有从立法上明确规制的基本原则与路径,即转售价格维持究竟是适用“本身违法规则”还是“合理规则”抑或“豁免制度”,究竟是考察该行为的“目的”还是“效果”,究竟是严格禁止该行为的“负面竞争效果”,还是合理权衡其“正负竞争效果”。因此,当务之急是通过修改我国《反垄断法》第14条、第15条的规定来明确这些方面的内容,以实现转售价格维持规制原则、路径及体系的一致性。转售价格维持的具体规制路径是应在“合理规则”的指引下,对正负竞争效果进行合理性分析。首先,考察转售价格维持是否构成纵向垄断协议。如果该行为有可能会提高价格,减少产出,则可推定其构成我国《反垄断法》第14条所禁止的纵向垄断协议。这一考察过程中,需要运用结构性考察方法来审查该行为是否会产生三种负面竞争效果,即是否便利于生产商卡特尔,或零售商卡特尔及充当其封锁市场的手段。如果能够证明该行为不具备产生上述负面竞争效果的市场结构条件,则考察就此结束,该行为不应受到反垄断法的禁止,反之则需进一步考察。其次,根据我国《反垄断法》第15条所规定的豁免条件对该行为进行细致考察,看其能否满足这些条件,能否弥补其负面竞争效果,能否使消费者分享其好处,是不是“必不可少的限制”以及会不会“消除竞争”。如果均能同时满足,则应予豁免,反之则应予禁止。(二)确定转售价格维持构成纵向垄断转售价格维持是否应受到反垄断法的限制,前提是要判断其是否构成纵向垄断协议。这主要应从以下几方面来进行。第一,是“转售价格”的界定。“转售价格”的核心就在于“转售”一词,它意味着产品发生了两次销售,而且每次销售中所有权都进行了转移。生产商将其产品卖给零售商,这时后者已经取得了该产品的所有权;零售商再将该产品卖给第三人(比如终端消费者),这次销售又称为“转售”,此时第三人已是该产品的所有权人。如果在这两次销售中,所有权并没有像上述那样发生两次转移,而是只发生了一次销售,就不构成“转售”,第二,是要证明转售价格维持构成纵向垄断协议。其关键是看其协议的“内容”,而非订立协议的“事实”。该证明须同时考察以下三方面。其一,当事人须就转售价格达成一致意见或共同方案,并能产生强制性约束力,二者缺一不可。如果当事人没有统一意见,而是某一方单独决定限制转售价格,则其就不构成纵向限制协议,只能视为是纯粹的单方行为。如果行为人没有市场支配力量,则反垄断法一般不予关注;如果是支配企业实施这种行为,则应适用支配地位滥用规则。而即便有约定,如果没有约束力,同样不能认定为构成纵向垄断协议。其二,协议中须有确定具体的转售价格或价格水平,而不是仅涉及“价格”。当事人既可以采用直接方式来确定价格,如固定明确的金额、差价及价格波动幅度等,又可以采用间接方式来确定价格,如固定销售利润、最高折扣水平等,还可以结合某些措施来监督零售商是否会消减价格,如实施价格监控系统,采用最优惠条款等。(三)禁止竞争的标准即便转售价格维持构成纵向垄断协议,反垄断法也不能直接推定禁止,是否应禁止,要看其是否会对竞争产生负面影响,若有则禁止,相反则不必。转售价格维持的负面效果主要有以下两方面。1.确保成员拥有确定的价格转售价格维持之所以便利生产商之间的卡特尔,是因为它能有效监督各成员对零售商所采用的价格,有没有违背它们当初订立的协议或约定,并能及时惩罚其中的背叛者。在卡特尔中,只要一个成员的背叛行为能被其他成员迅速察觉,就足以确保所有成员因害怕被报复和惩罚而不敢从事这一行为,哪怕它们之间没有明确约定不能这么做。通常,生产商给零售商的价格是秘密的、不公开的。如果没有转售价格维持,卡特尔就很难根据所观察到的零售价格,准确判断出其成员所给零售商的价格,因为影响零售价格的因素很多,如零售成本、需求波动以及批发价格等。而如果卡特尔成员都采用转售价格维持,则通过产品零售价格这一环节,就能达到有效监督的目的,因为如果产品零售价格已固定,且零售价格的高低又决定着产品销售量的多少,则生产商就不可能降低给零售商的批发价格,否则它非但不能扩大其产品的销售量,反倒会大大减少已获得的利润。2.便利于零售商之间的卡特尔或充分利用零售商之间一般并无直接业务往来,相关信息(尤其是价格)不对称、不透明导致它们很难觉察并有效监督生产商向其他零售商所提供的秘密价格,以至于其难以形成卡特尔,哪怕勉强达成也不能长久。即便某个零售商是支配性企业,它也同样希望生产商能固定转售价格,因为当它涨价时,如果没有转售价格维持,消费者就会流向其竞争者,久而久之这将削弱它的支配地位;而如果所有零售商都必须采用相同的价格,则它不仅能防止消费者的大量流失,还能成功阻止潜在竞争者进入市场中,进而达到封锁整个市场的目的。但这并不符合生产商的根本利益,因为该行为只会减少其产品销售量,从而阻止其利润的增加。如果零售商或它们达成的卡特尔具有足够强大的市场力量,则生产商就不得不为之了。如果不具备以下两个条件,则转售价格维持将不会便利零售商之间的卡特尔或充当支配性零售商的封锁性手段。第一,在零售商所处的市场上,生产商的产品必须占据支配性份额,否则生产商都无法使其价格高于竞争性水平,更不用说零售商有这一能力了。第二,零售商们在产品的销售环节上,具有强迫生产商实施转售价格维持的市场力量,这并不要求其必须拥有支配地位,市场份额一般达到40%或50%以上即可。如果这两个条件得到了满足,一般就可以直接认定转售价格维持是非法的,反之,则零售商没有要求这种限制的动机和能力。(四)以效率豁免抗辩为前提一旦转售价格维持产生了负面竞争效果,则其只有同时满足以下四个方面的效率豁免抗辩条件,才能免受反垄断法的禁止,若缺少任一个条件,则有关转售价格维持均属非法,不能予以豁免。1.产生新的市场和效率转售价格维持须能带来效率,才能弥补其对竞争造成的损害,因而这是效率豁免基础性条件,其目的就在于明确有哪些效率是应予以考虑的,有哪些效率不属于考虑范围。我国《反垄断法》第15条只列举了七种情形,而未对其做一般性的概括规定,这难免挂一漏万,无法全面涵盖转售价格维持的所有效率。通常,转售价格维持将产生两类效率:一是“改进产品的生产与销售”,它包括增加产出、增加销售渠道、增加产品品种、提高生产与销售速度、提高安全标准、保障供应或消除生产过剩等;二是“促进经济与技术进步”,它包括开发新产品,或改进产品,或增加产品的品种等。要证明转售价格维持能否产生上述效率,则须从以下几方面入手。其一,该项效率是以促进竞争的方式产生的,还是由于当事人利用其市场地位所产生的;如果是后者,则不属于上述效率范围。其二,该项效率必须是由于转售价格维持所产生的,而不是其他原因导致的,即二者之间具有直接的因果关系。其三,该效率必须是具体的、可行的、可证实的,还必须足以抵消转售价格维持所产生的反竞争效果。其四,该效率可能在生产过程中立即产生,也可能发生在以后的环节,即产生附加值时或在销售环节发生,而不一定发生在转售价格维持实施人所处之层次,故需要证明该效率是如何产生的,或将要通过什么方式产生。2.不等于消费者的利益经营者实施转售价格维持必然是为了自身的利益,因而往往能够降低成本或改进产品性能和质量等,从而属于满足前述第一个条件,但这些效率必须能够传递到消费者身上,否则其就不能被豁免。在这一条件中,对“消费者”一词应予以宽泛解释,其泛指在销售过程中任何环节上购买产品的人,而不限于购买产品用于直接消费的购买人。这与我国《消费者权益保护法》上对消费者的定义不同。生产商购买原材料,用于生产自己的产品,相对于原材料供应商来说,它也是消费者。转售价格维持对竞争产生的不利影响会影响到消费者的利益,因而其所产生的积极效果也必须能传递到消费者身上,从而