原告就被告原则的反思

原告就被告原则的反思一 评我国《民事诉讼法》第22条【论文摘要】原告就被告是管辖制度中惯例之一，这样做有利于法院送达法律文书，节约诉讼成本、缩短诉讼周期，也有利于最终的执行。原告就被告原则与管辖制度决定着正义的分配，承载着诉权保障、司法公正与效率价值。结合诉权理论与地域管辖制度，“原告就被告”对防止法院权限过大和地方保护主义意义重大。“原告就被告”原则有其一定的立法价值基础，但同样也面临着困惑和窘境。分析现有法律规定对当事人权利的保障的问题对重新定位效益价值，兼顾原告的管辖利益，以实现双方当事人合法权益的平等保障。【关键词】：原告就被告原则诉权保障管辖制度民诉22条ThePrincipleofthePlaintiffforDefendantsConvenienceandArticle22ofCivil

ProcedureLawAbstract：Plaintifftothedefendantisoneoftheinternationalcommonpractice,thislegalserviceisconducivetothecourtdocuments,savinglitigationcosts,shortenthelitigationcycle,butalsoconducivetothefinalimplementation.Theprincipleoftheplaintiffandthedefendantunderthejurisdictionofthesystemdeterminesthedistributionofjustice,carryingtherighttoappealtoprotect,valueandefficiencyofjustice.Combinationoftheoryandregionaljurisdictiontherighttoappeal,"theplaintiffonthedefendant,"thecourtauthoritytopreventtoolargeandlocalprotectionism,isofgreatsignificance."Theplaintiffonthedefendant"principlehasitsvaluebasedonlegislation,butalsofacedwithconfusionandembarrassment.Analysisofexistinglawstoprotecttherightsofthepartiesquestionthevalueofthere-orientationefficiency,takingintoaccounttheinterestsoftheplaintiff'sjurisdictioninordertoachieveequalityofthepartiestoprotectthelegitimaterightsandinterests.Keywords：ThePrincipleofthePlaintiffforDefendantsConvenience；ProtectionoftheRight；Jurisdiction；lawofCivilProcedure22TOC\o"1-5"\h\z摘要 1ABSTRACT（英文摘要） 1目录 2\o"CurrentDocument"第一章“原告就被告”原则提出背景与价值 3\o"CurrentDocument"第二章我国“原告就被告”原则的现状与不足 3\o"CurrentDocument"第三章管辖制度中原告权利的依据 4一、民事诉讼地域管辖的概念及依据 4二、 诉权保障与一般地域管辖制度 4三、 现行民事诉讼地域管辖存在的缺陷 5\o"CurrentDocument"第四章“原告就被告”原则的立法建议 6参考文献 7一、“原告就被告”原则提出背景与价值作为现代法治社会，诉讼活动应当以公正作为其价值取向，这是毋庸置疑的。然而考虑到社会的极其复杂性，在其具体的司法与诉讼活动中，价值观的取舍又应该呈开放性和多元化的趋势。而民事诉讼管辖制度的完善与否，直接关联当事人实体权利的实现程度，影响司法的公正与权威。从《中华人民共和国民事诉讼法》第22条到31条来看，我国大部分民事案件适用原告就被告的原则，而原告住所地法院管辖只是例外。该原则的确立是立法者对与管辖制度中效益价值的评价所形成的结果。显然在司法与诉讼活动中，其价值取向不仅仅是公正，而且包括效率，两者已成为现代司法活动追求的二重目标。而“效益”价值在管辖制度中具体表现为“两便”原则，即方便诉讼，实现人民法院、当事人在法律效益上的最大化原则。①法律应以效率为价值目标对有限的社会资源进行界定与公平分配，使之达到收益最大化。只有追求效率才能保障司法公正，才能最大限度地达到预期的目标。效率的价值取向要求改革审判方式，减少诉讼环节，例如建立庭前证据交换制度或证据开示制度，从而提高庭审效率；降低诉讼成本，缩短审理周期，从而提高结案率，实现司法资源配置的合理化。实行“原告就被告”原则，有利于法院传唤被告出庭应诉，有利于采取财产保全和先予执行措施。如果被告败诉，在执行阶段，还有利于法院执行。因此在管辖制度上，被告的的权利被大大扩大化了。总而言之，我国目前的管辖制度所关注的依然是在法院效益最优化的前提下，实现解纷止争的功能。二、 我国立法“原告就被告”原则的现状与不足法学家们已经证明：法治社会里，直接表征一个社会的法治水平和社会秩序状态的不是纠纷和诉讼发生的数量，而是诉讼机制对于纠纷的排解能力和效果。诉讼效益则是衡量一个国家诉讼制度对纠纷排解能力和效果的主要尺度。要提高诉讼效益，必须校正诉讼目的，提高诉讼机制发挥功能的条件，改善诉讼机制运行的社会环境与制度环境。我国一般地域管辖制度中的“原告就被告”原则，以被告为中心，漠视了原告的权益。在我国司法实践中，由于诚信体制的缺失，被告往往在诉讼中占有优势地位，加之地缘性因素对民事诉讼的负影响，“对原告权利的影响程度，远远高于立法本意所能取得或者节省出来的效益”。②提高诉讼效益便成为学者们理论与司法实践的共识。有学者以为，高效、低成本的诉讼制度是实现社会公正的重要方面。我们的司法制度不能成为少数有钱人才能打得起官司的制度，也不能成为民众见了头痛，纷纷加以规避的制度。民事诉讼一般地域管辖“原告就被告”原则，把大量案件置于被告法院地，原告不得不考虑这些地缘性因素对其诉讼成败所带来的不确定的风险。司法实践中的“管辖大战”也集中反映了原告在“管辖利益”上所作的挣扎。每个人都是自己利益的最好管理者，原告之起诉与否，很大程度上建立在对诉讼成本与诉讼风险的判断基础之上。“原告就被告”造成这样的一个司法现实一一原告往往是千里迢迢到被告法院地“打官司”，付出外地法院进行诉讼所引致的诉讼外成本，在衣食住行上花去大量的财力；相比之下，被告却充分享有地缘优势，在诉讼活动中占有有利地位。③最后，原告即使胜诉，付出的诉讼成本自身可能已经大大超过了诉讼权益救济所带来的诉讼成果，或者这种胜诉的结果还很难有望得以实现。这样的反差，不能说是效益价值的结果。综上所述，我国民事诉讼管辖制度未摆脱法院中心主义的制约。“地域关照”、“人情买卖”，而给法院审判活动所带来的方便甚至可能是以牺牲公正为基础的，更勿论对于效率价值的追求。这是因为立法者在理念上还存在偏差。“原告就被告”原则，不仅仅体现的是对于原被告双方在管辖利益分配上的不公正，也是立法者把法院的便利置于制度设计优先考虑的结果。法院便利的实现推动了当事人效益的实现，这一原则过分关注了国家对于纠纷的解决功能，强调纠纷解决中法院所应发挥的作用，忽略了民事诉讼当事人的主体地位，把当事人权利的实现作为法院的附带价值。法院是整个制度设计时的核心考虑因素，当事人只是兼顾的对象，这是立法者理念上存在的最大问题。民事起诉权是指当自然人、法人之间或他们相互之间的民事权益发生争执或出现不稳定状态，以方向法院起诉，请求法院依法裁决的权利。民事起诉权的义务主体是法院，当公民行使民事权，以法律规定的形式和合腰间向法院起诉后，法院就有义务受理民事起诉。从这个意义上讲，民事起诉权是司法救济请求权，属于公法（宪法）上的权利。三、 管辖制度中原告权利的依据（一） 民事诉讼地域管辖的概念及依据地域管辖是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。地域管辖的任务在于确定同级法院在各自辖区内受理第一审民事案件的分工和权限。④如同级别管辖一样，地域管辖也存在着按何种标准划分的问题。从各国民事诉讼法关于地域管辖的规定看，确定地域管辖的标准主要有两个：其一、诉讼当事人的所在地（尤其是被告的住所地）与法院辖区之间的联系；其二、诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法院辖区之间的联系。根据以上标准，在当事人的所在地、诉讼标的等在某一法院辖区内时，诉讼就由该地区的法院管辖。根据我国《民事诉讼法》的规定，地域管辖可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖和协议管辖四种。除专属管辖外，其他管辖中被告住所地的法院对案件均有管辖权。总体上体现一种以“原告就被告”为原则，以“被告就原告”为例外，兼顾民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地来确定管辖权的立法思想。（二） 诉权保障与一般地域管辖制度诉权理论是一切诉讼理论的核心，涉及到诉讼法的整个领域，影响波及一切诉讼理论的构造。民事起诉权是指当自然人、法人之间或他们相互之间的民事权益发生争执或出现不稳定状态，以地方法院起诉，请求法院依法裁决的权利。民事起诉权的义务主体是法院，当公民行使民事权，以法律规定的形式和合腰间向法院起诉后，法院就有义务受理民事起诉。从这个意义上讲，民事起诉权是司法救济请求权，属于公法（宪法）上的权利。随着时代的发展，诉权与自由权、财产权等成为人权。诉权在人权体系中占有重要地位，甚至有学者将之视为“确保基本权的基本权”。诉权的人权化不断为国际人权立法实践所证明。而诉权保障需要一个独立而超然的法官对案件作出裁判，这就涉及管辖制度的建构层面，可以说，管辖制度因此而具有了人权的价值蕴涵。诉权与管辖制度存在内在的联系，以诉权论指导构建科学的管辖制度，对保障当事人诉权具有重要意义。当前，我国的司法体制改革主要侧重法院的单向改革，初衷是为了缓解法院的压力、提高司法的权威性，而公民的权利保障与救济却被冷置，改革没有围绕诉权以及与诉权密切关联的一系列问题展开，而是将法院审判权的行使作为改革的中心。⑤对比1982年《民事诉讼法（试行）》与1991年《民事诉讼法》，当事人中心主义被初步认识和有限实现，具体表现为协议管辖制度的初步建立，但是这并不意味着我国民事诉讼管辖制度已经确立了当事人中心主义，也不能代表我国的管辖制度充分关注了当事人的诉权保护问题。民事管辖制度依然强调权力一一管辖权的研究，“原告就被告”原则就充分体现了对于法院效益价值追求上的偏颇。即使一般地域管辖制度所倡导的“两便”原则，也仅仅是从便利当事人诉讼的角度为出发点，尚未达到诉权保障的理论高度。可以说，我国管辖制度与诉权的内在联系尚处于割裂状态。诉权理论的意义不应只停留在理论层面，更重要的是诉权理论能够解决什么样的实践问题。具体到管辖制度上，诉权保障强调的是管辖之确定必须充分考虑当事人的主体地位，充分给予当事人选择法院的自由，尤为重要的是必须保证当事人对于自己案件能够得到一个不偏不倚的法院审判的确认。（三）现行民事诉讼地域管辖存在的缺陷原告权益被漠视，显失公平。从《民事诉讼法》第22条至第31条规定，可以看出绝大多数案件被告住所地法院均有管辖权，而原告住所地法院具有管辖权的却很少，在现有的民事纠纷案件中，离婚、赡养、扶养、交通事故等案件纠纷占有很大的比重，离婚纠纷中女人相对男人、赡养纠纷中的老人相对子女、扶养纠纷中的子女相对于不尽扶养义务的父母，交通事故的受害者相对于财大气粗的汽车公司而言都是弱者,而在这些案件中，往往有一些是跨区的，这些弱势群体为了维护自己的合法权益,不得不千里迢迢到被告所在地的法院“打官司”，疲于奔命不说，而且在食、住、行方面要花费大量的财力。而被告却可以以逸待劳，利用地缘优势，使其在诉讼中处于有利的地位。《民事诉讼法》对于弱势群体在合法权益受到侵害时，其地域管辖制度方面难以体现其人性化的一面，以致许多人从时间上和经济上无力承受诉讼所引起的沉重的负担，而只能无奈的放弃诉讼。⑥《民事诉讼法》关于地域管辖制度的规定，其内容明显不足。随着经济的发展，社会的进步，网络已成为人们生活不活不可或缺的一部分，而网络侵权案件的数量日益增加，成为侵权案件中的重要一类，《民事诉讼法》第29条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”网络是一个虚拟的空间，其数据的传送与接收均是通过这一虚拟的网络，因此其侵权行为地与被告住所地难以确定，再根据《民事诉讼法》第29条规定确定管辖法院显然有些困难，因此随着经济的发展，新型案件的不断出现，《民事诉讼法》关于地域管辖的规定的内容也应不断丰富。受地方保护主义影响，法院不按地域管辖的规定争管辖权的情形大量存在，有损公正形象。一些民事案件本不符合被告就原告的管辖规定，因为原告与当地法院的千丝万缕的关系，而将民事纠纷案件诉至当地法院，而处于异地的被告在法定期间提起管辖权异议，受理案件的法院基于地方保护主义，驳回被告的异议请求。而上级法院对于被告提出的管辖异议上诉，一般也做出维持下级法院裁定的裁定，这明显损害了被告的合法权益，也损害了人民法院的公正形象。⑦另一方面，由于法院的人、财、物都受制于当地政府。在绝大多数民事案件中，被告住所地法院都有管辖权，而当地政府为了本地区或本部门的利益，当地政府的领导往往以“注重案件的政治效果、社会效果”、“为经济建设保驾护航”等借口，对法院施加影响，要求法院依照其意志为本地当事人服务。基于此，有的法院对有些案件在没有管辖权的情况下，立案审理。或对有管辖权的案件故意拖延、不予立案，为地方保护提供方便。四、 “原告就被告”原则的立法建议以权利保护为出发点，是现代法治社会的司法理念的核心，同时也是立法者应当具备的理念。⑧原告就被告原则既然被定位为一项基本权利，那么对诉权的保护都应当给予足够的重视，现行法律中有阻碍诉权正当行使的规定的，都应及时予以修正和调整。（一） 应扩大案件由原告住所地法院管辖的适用范围在地方保护严重的情况下，适用原告就被告原则确定案件管辖法院，对原告是极为不公的。一般地域管辖的原告就被告原则早在罗马法上就已确定，现代各国特别是大陆法系国家大都承继了这一原则，“原告就被告”的立法本意在于一方面避免被告因原告的诉讼行为而疲于奔波，另一方面也便于法院调查取证、传唤被告、强制执行等。⑨但是，正如前文所述，地方保护对原告权利的损害程度，远远高于立法本意所能取得的，或者节省出来的效益。因此，在地方保护这一顽疾单纯依靠某几方面的努力尚不能立即奏效的情况下，改革民事案件一般地域管辖的原则，扩大原告住所地法院管辖的范围，尽最大可能保护权利主体的利益，则是必要的和可行的。（二） 应放宽对协议管辖的限制其一是扩大协议管辖的适用范围，我国民事诉讼法对协议管辖的适用范围应从仅限于合同之诉，扩大到整个财产之诉。这也是我国台湾及日本、德国等国家通行的做法。财产权之诉是民事纠纷中牵扯地域管辖案件的主体，随着我国市场经济的迅速发展，不同地域的主体之间的商事往来不断增加，相应地，跨地域的财产纠纷也在急剧增长。因此，对民事诉讼案件协议管辖的适用范围扩大到整个财产之诉，对于尊重当事人意思自治，更快捷地解决纠纷，提高商事主体间的信任度从而促进贸易交往和经济发展，无疑具有重大的现实意义。其二是增加默示协议管辖的规定。所谓默示协议管辖，台湾称拟制的合意管辖，日本称应诉管辖，德国称由于不责问的辩论而产生的管辖，是指尽管起诉前双方当事人就管辖的法院没有明示的意思表示，但对于一方当事人的起诉，另一方当事人不主张该法院无管辖权并应诉（或进行言词辩论）而使该法院取得管辖权。在德国，民事诉讼默示协议管辖的成立需法院明确就此点告知当事人且被告明示的同意。德国法明确规定初级法院的这一告知义务，当事人同意则生管辖之效力，当事人不同意则不生此效力，不存在当事人误以为接受案件的法院有管辖权而进行诉讼的情况。因此德国并不存在真正意义的默示协议管辖。我国国内民事诉讼中无默示协议管辖的规定，德国法的规定是比较适合我国国情的，值得我们借鉴。默示协议管辖在一定程度上靠当事人之过失才得以成立，在我国法律意识低下的情况下，当事人往往不知或不熟悉民诉法所规定的管辖规则，有必要借鉴德国法的规定，以法院告知和被告同意为要件。⑩（三）有条件地取消移送管辖，改为驳回起诉依照我国《民事诉讼法》第38条的规定，管辖异议成立的，受诉法院依法应当裁定将案件移送有管辖权的人民法院。对此有学者提出了不同看法，认为对于管辖异议成立时迳由法院依职权将案件移送的处理方法似有不妥。根据《民事诉讼法》第35条的规定，对两个以上法院都有管辖权的诉讼，究竟应向哪一个法院起诉，其选择权应属于原告，而《民事诉讼法》第38条迳由法院裁定移送的规定无疑剥夺了原告选择管辖法院的权利。再进一步说，即使有管辖权的法院只有一个，原告也可能因路途遥远或其他原因而宁可不求权利的保护，而不愿到受移送法院去诉讼，如果受诉法院不