经济法学原理与案例教程(21世纪法学系列教材法律硕士研究生用书)-第二编-第八章新课件

第二编

市场规制法

第八章政府采购法律制度引例

全国首例政府采购纠纷案

第一节

政府采购法概述

【案例8—1】北京市政府采购微软案

【背景资料】政府采购法原则的补充

【背景资料】政府采购法与招标投标法关系的协调

【背景资料】我国政府采购法的适用范围与国际惯例的比较

第二节

政府采购当事人制度

【案例8—2】某军队企业投诉某招标公司暗箱操作案

7/28/20231【背景资料】关于采购人界定的立法争议

【背景资料】供应商应当为国内供应商的立法理由

第三节

政府采购的方式与程序

【案例8—3】政府汽车采购单一来源方式案

第四节

政府采购合同

【背景资料】关于《中华人民共和国政府采购法(草案)》的说明（节选）

【案例8—4】政府采购合同缔约过失责任案例

第五节

政府采购争议的解决7/28/20232（一）著作

1.王晓晔.经济法学.北京：社会科学文献出版社，2005.334~345页2.史际春主编.经济法.北京：中国人民大学出版社，2005.第二十二章3.谷辽海编著.中国政府采购案例评析.第1卷.北京：群众出版社，2005（二）论文1.史际春，邓峰.经济（政府商事）合同研究——以政府采购合同为中心.中国人民大学报刊复印资料（经济法学、劳动法学），2001（2）2.徐孟洲.新《合同法》是民法与经济法综合调整的反映.法学家，1999（3）7/28/202333.湛中乐，杨君佐.政府采购基本法律问题研究.法制与社会发展，2001（3）4.殷家明等.我国政府采购制度研究.财政研究，1999（2）1.《中华人民共和国政府采购法》(2002年)2.《中华人民共和国招标投标法》(1999年)3.财政部《政府采购代理机构资格认定办法》(2005年)4.财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(2004年)5.财政部《政府采购供应商投诉处理办法》(2004年)6.财政部《政府采购信息公告管理办法》(2004年)7.《国务院办公厅转发财政部关于全面推进政府采购制度改革意见的通知》(2003年)7/28/20234引例

全国首例政府采购纠纷案2000年7月中旬，金华市益迪医疗设备厂（下称益迪厂）在《经济日报》和《中国招投标报》等报纸上看到了农业部全国畜牧兽医总站发出的一则公告，得知农业部正通过公开招标的形式，向全国医疗器械单位采购一批物资，益迪厂决定参与投标。据了解，这次招标共有一百多个项目，其中益迪厂参与投标的YD—202型冷冻切片机项目首批需要241套，只要首次招标成功，以后这项产品每年不用继续招标，只要跟标就可以直接供货。在参加招标前，益迪厂被要求拿出3

800元购买一份标书。2000年8月8日上午，益迪厂在交纳3万元保证金后，正式参与竞标。7/28/20235据当事人回忆，经过开标、唱标后，益迪厂对这项产品的投标价格每套为6

500元，另一家金华市科迪医疗设备厂的投标价为每套7

998元，还有一家企业因资质审查不合格未能参加竞标。2000年8月9日至9月4日，农业部全国畜牧兽医总站评标委员会经评审，确定了各产品的中标人，并分别在12月8日投标有效期届满前发出中标通知书。YD—202型冷冻切片机项目，评标委员会通过投票方式评定益迪厂产品不具备中标条件。YD—202型冷冻切片机项目中标通知书尚未发出，2000年11月15日，农业部全国畜牧兽医总站却收到益迪厂的投诉，称与之同城的另一家竞标企业金华市科迪医疗设备厂的产品有各种问题，不具备投标条件。在调查、核实过程中，农业部全国畜牧兽医总站又对益迪厂的投标作了进一步的评审。7/28/202362001年2月，益迪厂接到畜牧兽医总站通知，要求它们交16

160元，并送三套样机到北京总站下属的农业部畜牧兽医器械质量监督检验测试中心进行检测。5月28日，益迪厂终于到北京拿到了检测报告，称其中一套样机不合格。益迪厂认为检测报告存在着严重缺陷:一无检测人签名盖章；二无检验具体标准依据；三无时间及检测使用的设备，明显违反了我国《产品质量检验所的基本条件》第２１条的规定。遂要求重检，未获许可。2001年10月15日，益迪厂才收到畜牧兽医总站作出的《关于对切片检测结果的说明》的书面答复意见。2001年10月22日，益迪厂将畜牧兽医总站、检测中心作为被告，向北京市朝阳区人民法院提起民事侵权诉讼。朝阳区人民法院经检查认定原告弄虚作假，判决原告败诉。原告不服，上诉至北京市第二中级人民法院，2003年5月21日，北京市第二中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持一审判决。7/28/20237政府采购是随着国家的出现而产生的，政府采购制度则是由于国家对政府采购行为的规范化管理而形成的。政府采购作为政府的一种经济行为，尤其是其中的政府采购合同体现了市场经济平等、自愿、等价有偿的要求，然而由于作为合同主体的一方是政府，其作为人民意志代表的执行机构，行为自当受到法律的规制，这种规制不仅包括一般的法律上的规制，更应当包括合同法上当事人意思自治等的规制。同时作为政府财政支出的一部分，作为国家宏观调控的重要手段之一，政府采购理应受到预算法等财政法的约束，从而得以实现其宏观调控的目标。总之，政府采购法体现了经济法是市场规制法与宏观调控法之耦合这一特点。7/28/20238第一节

政府采购法概述一、政府采购与政府采购法所谓政府采购，在一般意义上是指政府为维持政府正常运转所需物品的采买与购置。依据我国政府采购法的规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。7/28/20239政府采购主要具有以下特点：一是采购主体的特定性二是采购资金的公共性三是采购程序的法定性四是采购目的的公益性政府采购法，是指调整在政府采购过程中形成的社会关系的法律规范的总称。它通过对政府采购行为的规制，促进各级国家机关有效行使职能、加强财政支出管理，充分发挥财政在国民经济发展中的宏观调控作用。7/28/202310二、我国的政府采购立法概况政府采购制度最早产生于英国。英国建立政府采购制度后，随着政府采购制度作用的发挥，对世界其他国家产生了积极的示范效应，先是西方发达国家纷纷引入该制度，近二三十年来，许多发展中国家也相继建立了政府采购制度。我国从1995年开始政府采购制度的试点工作，之后，政府采购的规模和范围不断扩大，上海、深圳、辽宁等省市制定了政府采购地方性法规和规章。我国第一部规范政府部门采购行为的条例《深圳经济特区政府采购条例》和《珠海市政府采购实施办法（试行）》于1999年1月1日起同时正式实施。7/28/202311政府采购在我国政治、经济、社会生活中发挥的作用越来越大。但政府采购在发展中也逐步暴露出了一些问题，如采购的货物、工程、服务范围偏小，运作不规范，各地发展不平衡，采购的争议和纠纷不断出现等。三、我国政府采购法的立法宗旨我国《政府采购法》第1条指出：“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。”这是对政府采购法的立法宗旨的概括。具体来说，我国政府采购法的立法宗旨包括五个方面的含义。7/28/202312（一）规范政府采购行为规范政府采购行为是建立我国社会主义市场经济体制和依法行政机制的需要，也是我国政府采购立法的首要目标。（二）提高政府采购资金的使用效益（三）维护国家利益和社会公共利益【案例8—1】北京市政府采购微软案参见陶勇：《2004年政府采购事件回顾：微软打乱〈政府采购法〉——北京市政府软件采购涉嫌违法》，载“国匙网”，/news/article_show.asp?id=200501300023，2006年7月18日访问。亦可参见互联网上关于此案的其他相关报道。7/28/2023132004年11月17日，北京市政府采购办公室发布招标公告，即《北京市信息化工作办公室“计算机操作系统、办公套件、信息安全等正版软件供应商”政府采购项目成交结果公告》，该公告称：北京市将斥资2

925万元购买计算机操作系统及办公套件正版软件，这些软件的提供商为北京晨拓联达科贸有限责任公司，该公司是微软Windows操作系统及办公套件的代理商。2004年11月24日，科技部高新技术发展及产业化司副司长李武强发表“个人声明”，即《以实际行动支持国产软件的发展，捍卫〈政府采购法〉的尊严》一文。该文称：“不少省、市软件政府采购的主管部门，置国家利益和国家安全于不顾，大规模采购国外软件，不采购或只是象征性地采购部分国产软件。7/28/202314这些做法不仅严重违反了《政府采购法》，而且沉重打击了国产软件的发展，把国产软件逼上了绝路。这种严重违反《政府采购法》的行为如果听之任之任其发展，必将对我国软件产业的发展造成极其严重的后果。如果此风不刹，国产软件的发展在今后若干年的时间里看不到希望。”11月25日，中国工程院倪光南院士呼吁，“政府采购正版软件不能变成‘政府采购外国软件’”，因为它剥夺了本国软件产业赖以生存的最重要的政府市场，使中国软件产业的发展面临极其严峻的形势。11月27日，倪光南院士、李武强副司长和国内的中文2000、共创开源、中标、中科红旗、金山等软件企业负责人在翠宫饭店同时接受《法制早报》记者独家专访，他们援引我国法律指出：“此次北京市政府软件采购违法。”7/28/2023152004年11月27日，北京市政府采购网发布更正公告：应“采购人要求”，取消“计算机操作系统及办公套件正版软件供应商”(BKHT2004160-1)分包项目。12月2日，入围本次政府采购的本国软件企业正式与北京市信息办签订了采购协议。至此，微软中标国产软件采购事件，最后以各大国产软件商的“胜诉”而告终。政府采购也可称为公共采购，除要通过获得价格优势，达到既定的经济效益目标外，“政府采购”还可通过采购达到其他的既定的社会效益目标，如通过采购实现经济上的宏观控制，增加社会就业，扶持中小企业和少数民族企业。该案中，北京市政府最终还是选择采购“国货”，显示了政府采购制度保护国内产业的宗旨和作用，也是政府采购法维护国家利益和社会公共利益的体现。当然，该案也反映了我国《政府采购法》对采购“国货”的法律规定存在的问题以及我国软件政府采购等问题。7/28/202316（四）政府采购当事人的合法权益按照《政府采购法》规定，政府采购的当事人包括各级政府的国家机关、事业单位、团体组织、供应商以及采购代理机构（集中采购机构、招标代理公司等社会中介机构）。政府采购活动在进入采购交易时，政府和供应商都是市场参与者，其行为属于商业性行为，并且各当事人之间是平等的。（五）促进廉政建设由于政府采购项目多，规模大，其采购合同成为各供应商的竞争目标，所以，在具体采购活动中，经常出现采购人将政府行为与商业行为混淆的现象。如果缺乏完善的监督机制，就极容易出现索贿、行贿、钱权交易等贪污腐败问题。7/28/202317四、我国政府采购法的基本原则任何一项制度都有一定的原则，政府采购制度也不例外。我国《政府采购法》第3条规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”由此可见，我国政府采购法主要确立了以下几项原则：（一)公开透明原则公开透明是政府采购必须遵循的基本原则之一，政府采购被誉为“阳光下的交易”，即源于此。（二）公平竞争原则公平竞争，是指应当给予潜在的供应商或承包商以同等的机会和权利，不得有任何歧视性的行为；同时，在政府采购合同中，应当保证合同相对方权利的实现。7/28/202318（三）公正原则公正原则是为使采购人与供应商之间在政府采购活动中处于平等地位而确立的。（四）诚实信用原则诚实信用本是民法中的“帝王条款”，为我国《民法通则》所确立，适用于一切民事法律行为和合同行为领域。7/28/202319【背景资料】政府采购法原则的补充明确政府采购应当遵循的基本原则，是立法宗旨的具体体现方式，也是国际立法的惯例。在国际上，政府采购的原则表述方式很多，大致分为三个方面：一是核心原则，即公平竞争，它是建立政府采购制度的基石。二是通用原则，主要是透明度原则、公平交易原则、物有所值原则、公正原则等。三是涉外原则，即开放政府采购市场后应当遵循的原则，主要是国民待遇和非歧视性原则。7/28/202320“物有所值原则”也称“价符其值”原则。也有学者称为效益原则或双重效益原则。对于该原则中的“价”，存在不同的理解。有学者解释，它应当是指投入（成本）与产出（收益）之比，投入不是指采购物品的现价，而是指物品的生命周期成本，即所采购物品在有效使用期内发生的一切费用再减去残值。目前，发达国家对物有所值的判断比较严格，发展中国家则认为应当赋予执行机构较大的自由裁量权，考虑资金的使用效率、为国内产业发展提供的机会、促进技术转让等。自由裁量权过大，会导致其他配套程序形同虚设；过小则不便于操作，难以应对复杂情况反而导致低效和腐败。所以应当在法律中作出较为严格的限制，同时允许政策制定机关来进行修正。7/28/202321政府采购的涉外性原则，只有在本国政府采购市场开放后才应当遵循。目前我国尚未签署WTO《政府采购协议》，也未与其他任何国际组织或国家签署有关政府采购市场开放的多边或双边协议、协定或条约。因此，我国《政府采购法》是在我国政府采购市场尚未对外开放的形势下制定的，其立法思路是以封闭政府采购市场为前提确定我国政府采购工作应当遵循的基本原则，因此，没有规定涉外原则。这样规定符合WTO规则，符合国际通行做法。7/28/202322五、我国政府采购法的适用范围依据我国《政府采购法》第２条的规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用该法。而该法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。这是对我国政府采购法适用范围的明确界定。（一）地域范围根据《政府采购法》第２条的规定，在中华人民共和国境内发生的政府采购活动，必须统一适用该法。换言之，在全国境内的政府采购政策和市场都是统一的。7/28/202323（二）采购人范围我国政府采购法所规定的采购人是指各级国家机关、事业单位和团体组织，不包括国有企业。（三）采购资金范围按照我国政府采购法的规定，采购人依法开展采购活动的采购项目，其项目资金应当为财政性资金。（四）采购项目范围依据我国政府采购法的规定，采购人用财政性资金组织采购活动，是否适用该法，还要视具体项目而定。7/28/202324五）采购形式范围我国政府采购法规定的采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。（六）采购对象范围从采购对象来看，我国政府采购法规定，无论是采购货物还是采购工程或者是服务，都要执行该法规定。7/28/202325【背景资料】政府采购法与招标投标法关系的协调在《政府采购法》起草过程中，国家计委和少数专家认为，工程招标采购已由招标投标法进行规范，并建立了监督体系，为避免职能的交叉，可不列入政府采购法调整范围，或者在政府采购法中写明，政府采购的工程，适用招标投标法。但立法机关最终反复权衡，从国际经验、国内实践、发挥政府采购的功能和作用、维护公共利益和制定一部完整的政府采购法等多方面考虑，认为将工程纳入政府采购法调整范围是必要的。由此也引发了政府采购法与招标投标法的关系协调问题。7/28/202326为了尽可能避免政府采购法与招标投标法等法律发生冲突，我国《政府采购法》注意把握以下几点：一是纳入政府采购的工程范围较小，只包括国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金进行的建筑物和构筑物的建设和维修等，所有企业采购的工程都未包括在内。二是《政府采购法》第4条明确规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。三是其他法律、行政法规有规定的，尽可能不另行规定，有关法律责任的规定，也参照了其他法律。这样，从总体上保证了政府采购法与有关法律的衔接，国务院有关部门的现行职责分工不会有大的改变。7/28/202327但是，为了建立规范的政府采购法律制度，发挥政府采购监督管理部门的作用，根据政府采购法的法律特征和我国的实际，我国政府采购法也作了一些特殊规定。例如，在实行集中采购时，集中采购机构经授权成为采购人，而不是招标投标法规定的项目单位。又如，限额标准以上的政府采购项目应当公开招标而采取其他方式采购的，应当获得本级政府采购监督管理部门的批准。这样的规定是我国实施采购制度和制定政府采购法的需要，也是符合我国立法惯例的。7/28/202328（七）例外规定鉴于政府采购客观上存在一些特殊情况，我国《政府采购法》在确定适用范围时，也在其他条款中作了必要的例外规定。【背景资料】我国政府采购法的适用范围与国际惯例的比较在立法期间，政府采购范围始终是重点研究和讨论的问题之一。各有关方面从不同角度对政府采购范围提出了各种建议和意见：有的提出，工程不应当纳入政府采购范围；还有的提出，应当以资金性质作为标准，只要是使用财政性资金，不管采购主体是谁，都要进行政府采购。总的来看，这些意见分为两种情况：一种是适用范围要宽；另一种是适用范围要小。7/28/202329持宽范围的意见是，不仅包括货物和服务采购，还要包括工程采购。认为该法的适用范围宽，规范面越广，发挥政府采购政策性作用的力度就越大，在加入WTO《政府采购协议》谈判时也更加有利。如果适用范围小，大量应当受到约束的采购行为就得不到规范，国内企业也得不到应有保护。该法适用范围定宽一些，可以全面封闭国内政府采购市场，增加谈判筹码，争取主动。同时可以延长利用采购手段保护国内企业的时间。这是国际上通行的谈判策略。持小范围的意见是，在我国目前市场条件不成熟、管理环境还未完全改善的条件下，范围不宜过宽，应当先小后大，逐步实施，随着改革的深入，逐步放宽采购范围；适用范围小容易实施。7/28/202330从国际通行规定看，对政府采购一直没有一个通用的定义，通常是用法律形式确定依法规范的范围。联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》中规定，采购是以任何方式获得货物、工程和服务的行为。而采购实体一是本国从事采购的任何政府部门、机构、机关或其他单位或其他任何下属机构；二是本国认为有必要，也可以增加企业等其他类别的实体。WTO《政府采购协议》规定的适用范围是通过列出清单的方式确定的，其采购不仅指购买，还包括租赁、委托、雇用等。欧盟《政府采购指令》规定的适用实体范围是指各成员的政府机构和公用事业公司。7/28/202331上述这些法律对政府采购范围的建议或规定有两个共同特点：一是在确定政府采购的范围时都未涉及资金问题，也就是说，只要属于政府采购事权范围内的采购，不论资金和来源，一律实行政府采购。二是政府采购的范围由三个要素构成：采购实体范围、采购行为范围及采购对象范围。采购实体范围主要指公共部门，这是确定政府采购范围的前提条件。采购实体既有政府机构又有公用事业单位；采购行为既包括购买，还有租赁等方式；采购对象既有货物和服务，也包括工程。国外法律不涉及资金来源的主要原因：一是政府采购是财政支出管理范围，政府采购机构主要是公共部门，而公共部门的资金主要来源于财政拨款，不需要另行规定。二是有时公共部门虽然不直接使用财政性资金而获得采购对象，但其途径是行使政府特权，如特许权、资产转让权、政府担保等，目的是履行政府职能。权利也是政府的间接支出，其形成的采购活动自然要受到法律约束。

7/28/202332我国《政府采购法》在确定适用范围时，充分借鉴了国际法的有关规定，并结合我国实际作了研究。如果完全按照国际通行做法，将凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目，具体地讲，就是用财政性资金安排或者含部分财政性资金的所有采购项目，无论采购机构是政府单位还是国有企业或者民营企业，都要纳入该法适用范围，开展政府采购活动，会导致政府采购范围定得过宽。尤其是将企业等市场主体的采购行为纳入政府采购，在现阶段不利于企业发展和社会主义市场经济体制的建立。再有，政府采购制度在西方国家已经有二百多年的历史，而在我国是一项新制度，适用范围应当根据我国目前的条件，按照循序渐进、逐步规范的原则确定。该法适用范围排除了企业采购，但今后的发展方向应当是与国际惯例相衔接。7/28/202333第二节

政府采购当事人制度【案例8—2】某军队企业投诉某招标公司暗箱操作案参见谷辽海：《我国政府采购当事人界定不清》，载《中国经济时报》，2005-07-12。２００４年６月，采购人某中央国家机关需要为本系统采购价值五千余万元的信息工程建设项目及其相应的服务，委托北京一家以营利为目的的招标公司进行代理。招标公司接受委托后，决定按我国《政府采购法》所规定的竞争性谈判方式代理采购。7/28/202334为此，成立了由招标公司总经理、业务代表、最终用户的技术专家等7名人员组成的谈判小组，分别邀请国内三家知名的通信公司进行谈判，其中一家供应商为军队企业。通过几轮谈判，三家供应商都根据招标公司的要求，进行了最后的报盘。报价最低的是军队企业，最后成交的供应商则是报价最高的公司。几天后，在非常偶然的场合，评审专家说，未曾看到报价最低供应商所呈送的“最终承诺报价文件”，军队企业才知道北京这家招标公司隐匿了它们的关键性文件，没有分别递交给各位评审专家。为此，对招标公司暗箱操作的严重违法行为进行了投诉。受诉的行政主体认为，此案不属于政府采购，理由是采购人不是国家机关，投诉人是军队企业。7/28/202335这一投诉案件究竟由谁主管，其关键是对政府采购当事人的理解发生了偏差。政府采购当事人这一章节的许多条款由于没有揭示一些概念的基本内涵，且有些内容与其他章节的条款发生冲突，从而给人们的实践和认识都造成了障碍。政府采购中的当事人，是指以自己的名义参加政府采购活动，并与政府采购结果存在直接利害关系的采购人和供应商。7/28/202336一、政府采购当事人的概念政府采购是一项复杂的活动，涉及多方主体，这些主体统称为政府采购当事人。在学界，对政府采购当事人的理解有广义与狭义之分。广义的理解认为，政府采购当事人是指任何参与政府采购的人，它除了采购方和供应商之外，还包括政府采购业务代理机构。持狭义说的学者认为，政府采购当事人仅指政府采购的采购方和供应商，不包括采购代理机构。7/28/202337二、政府采购当事人的种类依据我国《政府采购法》的规定，政府采购当事人主要分为三类，即采购人、供应商和采购代理机构。它们在政府采购活动中处于不同的法律地位，具有不同的作用。1.采购人。【背景资料】关于采购人界定的立法争议在我国《政府采购法》起草期间，对采购人的界定曾有不同意见，主要分歧是集中采购机构是否应当属于采购人。一种意见认为，采购人应当包括集中采购机构。因为，集中采购机构也是政府设立的一个机构，自身也有采购需求，是政府采购的需方之一。7/28/202338另一种意见认为，集中采购机构是一个特殊机构，其职能是代理采购人开展采购活动，享有的权利和义务与其他采购机构不同，应当单独予以规范。立法最终采纳了后一种意见，即我国政府采购法总的采购人不包括集中采购机构，而且，《政府采购法》第19条所指的采购代理机构也不是指集中采购机构，而是指取得招投标代理资格的招标公司和设计、检验等社会中介机构。2.采购代理机构。采购代理机构是指国家设立或认可的从事政府采购代理业务的机构。采购代理机构不是指集中采购机构，而是指取得招投标代理资格的招标公司和设计、检验等社会中介机构。7/28/2023393.供应商。供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（1）具有独立承担民事责任的能力；（2）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（3）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（4）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（5）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（6）法律、行政法规规定的其他条件。

7/28/202340【背景资料】供应商应当为国内供应商的立法理由参见“中央政府采购网”，/web/cgf/dangshiren8.asp，2006年7月23日访问。供应商有本国与外国之分，《政府采购法》是否应予以界定，是起草期间讨论的重要问题之一。最后的共识是，该法所称供应商应当为国内供应商。主要理由如下：第一，是政府采购的内在要求。第二，《政府采购法》是在我国政府采购市场尚未开放的形势下制定的，我国供应商没有准入其他国家政府采购市场的权利，那么，我国也不应当承担准许外国供应商进入我国政府采购市场的义务。7/28/202341第三，符合国际惯例，也符合WTO规则。第四，可以有效地保护国内供应商。【司考真题】下列哪些情形不符合有关政府采购的法律规定？(2005年试卷二第84题，

多项选择题)A.某市工商局在招标采购中，因符合技术要求的供应商只有两家而废标B.某市某区人民政府设立集中采购机构C.某区卫生局在政府采购中要求供应商提供有关资质证明D.某县人民政府因需购置一批办公电脑而采用单一来源方式进行采购【答案】BD7/28/202342第三节

政府采购的方式与程序【案例8—3】政府汽车采购单一来源方式案参见谷辽海：《浅议政府采购汽车单一来源方式》，载《经济日报〈政府采购〉周刊》，2005-04-18。2004年12月，我国某省级机关政府采购中心受采购人的委托，分别采购一批蓝鸟智尊小轿车、通用别克旅行车、广州本田雅阁、丰田花冠轿车等不同种类的公务用车，总采购数量高达200辆，采购主体所选择的政府采购方式为单一来源。7/28/202343单一来源方式采购的供应商总共有四家，分别来自该省市的某汽车销售公司、汽车贸易公司、汽车产品开发公司等。在政府采购信息公示的最后一天，也就是第七天，该省的一家供应商某汽车服务公司以书面的形式向采购主体提出了质疑。质疑供应商提供的材料：四家被选定的单一来源供应商，均非当地的直接生产厂家，也非产品的唯一提供者，而是属于经营、销售各种款式、不同价位的汽车贸易公司或销售公司。程序正义是现代法治国家的重要标志，也是保障实质正义的重要手段。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”［美］威廉·道格拉斯语。7/28/202344一、政府采购的方式政府采购方式是指政府采购的组织和实现方式。国际上通用的政府采购方式主要有招标采购、谈判采购、单一来源采购和询价采购等方式。（一）公开招标公开招标采购是指采购人按照法定程序，通过发布招标公告的方式，所有符合条件的供应商都可以平等地参加投标，采购人从中择优选择中标者的供应商，并与之签订政府采购合同的采购方式。采购人采购工程进行公开招标的，适用招标投标法。7/28/202345（二）邀请招标邀请招标是招标的一种方式。公开招标虽然是最能体现充分竞争和“三公原则”的采购方式，但是，正是由于最充分也造成公开招标采购方式与其他采购方式相比，存在着程序环节多、采购同期长、费用较高等缺陷。（三）竞争性谈判在一些情况下，由采购对象的性质或采购形势的要求决定，公开招标方式并不是实现政府采购经济有效目标的最佳方法，必须采用其他采购方式予以补充，其中竞争性谈判采购是一种主要方法。竞争性谈判采购是指采购人通过与多家供应商进行谈判，最后从中确定最优供应商的一种采购方式。7/28/202346（四）单一来源采购单一来源采购，也称直接采购，是指因为只有唯一的潜在供应商，采购人不得不从该唯一的供应商处取得自己需要的货物、工程或服务的采购。依据我国《政府采购法》第31条的规定，符合下列情形之一的货物或者服务，可依法采用单一来源方式采购：（1）只能从唯一供应商处采购的；（2）发生了不可预见的紧急情况，不能从其他供应商处采购的；（3）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额10%的。7/28/202347（五）询价采购询价采购是指采购人向有关供应商发出询价通知书让其报价，然后在报价的基础上进行比较并确定最优供应商的一种采购方式。根据我国《政府采购法》第32条的规定，采购的货物规格、标准统一，现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依法采用询价方式采购。7/28/202348二、政府采购的程序政府采购的程序是指法律规定的执行法定的政府采购方式所应遵循的步骤。政府采购程序的控制是整个政府采购的中心环节，程序规则设计是否合理和完善直接关系到政府采购目的的实现。（一）一般采购程序政府采购依照适用的条件可分为一般采购程序和特殊采购程序。（二）特殊采购程序特殊采购程序是指对于采购人采购具体数额标准以上的货物、工程、服务，在特殊情形下适用的程序。7/28/2023491.邀请招标采购程序2.竞争性谈判采购程序3.单一来源采购程序4.询价采购程序5.关于废标的规定7/28/202350第四节

政府采购合同【背景资料】

关于《中华人民共和国政府采购法(草案)》的说明（节选）草案根据政府采购活动的行为特征，对政府采购合同作了规定。政府采购本身是一种市场交易行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权权力的行使，购销双方的法律地位是平等的，因此，政府采购合同一般应作为民事合同。同时还应当注意到，政府采购资金属于财政性资金，采购是为了公共事务，政府采购还具有维护公共利益、加强财政支出管理、抑制腐败等功能，因此，政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同，需要在明确适用合同法的前提下，对政府采购合同的有关特殊问题作出规定。7/28/202351为此，草案第四条中规定，“政府采购合同适用合同法和有关法律”，“本法另有规定的，按本法规定执行”，并对合同管理、合同履行、合同变更等作了必要的特别规定。例如，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或终止合同。省级以上人民政府发现政府采购合同继续履行将严重损害国家利益和社会公共利益的，有权决定变更、中止或终止合同等。《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”草案对政府采购合同作必要的特别规定，是符合合同法的。7/28/202352作为一种经济行为，政府采购最终要借助合同来实现。政府采购机关选择和确定供应商的过程，实际上就是一个政府采购合同的授予过程。因此，在英国法上，政府采购的法律程序被称为“合同授予程序”(contractawardingprocedures)。如果以政府合同为立足点，政府采购法主要是政府采购合同授予程序之法。鉴于采购一方在采购中的作用，我们一般不采用“授予”一词，而仍然采取民法上的订立。其理由在于政府采购合同是一种经济合同，其含有更多的经济因素，应当更多地适用合同法上的规定。7/28/202353一、政府采购合同的概念和特点政府采购合同是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金为采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务，而与供应商就双方的权利和义务所达成的协议。本书赞同将政府采购合同定位为“经济合同”，但在法律适用方面，除了适用《政府采购法》以外，还需遵循《合同法》的一般原则以及《招标投标法》等相关法律的规定。本书认为，政府采购合同与一般的民事合同相比，具有以下特殊性：

7/28/2023541.合同主体的特殊性。2.合同订立方式的特殊性。3.合同条款的特殊性。4.合同形式和备案的特殊性。5.合同变更、中止或终止的特殊性。6.合同监管的特殊性。7/28/202355二、政府采购合同的订立从订立的程序上分析，政府采购一般先由采购人发布采购信息，以此来吸引供应商前来竞争并针对采购人的采购信息报价，由采购人对各个供应商进行评审，最终确定成交人。因此，政府采购合同的订立一般包括要约邀请、要约和承诺三个环节。在政府采购中，只有采购人才能启动采购程序，提出采购条件，因此只有采购人才能发出要约邀请。同时采购人的要约邀请具有法律效力。在合同的订立形式方面，政府采购合同多采用附合缔约方式缔结。7/28/202356三、政府采购合同的履行政府采购合同订立后即进入履行阶段，合同各方当事人不仅要遵循合同法的有关规定，更要遵循《政府采购法》的特别规定。我国政府采购法关于政府采购合同履行及变更的特别规定主要包括以下内容：第一，经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。第二，政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的10%。7/28/202357第三，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。【案例8—4】政府采购合同缔约过失责任案例

浙江省遂昌县电力工业局（下称电力局）因新建电力调度营业用房需购买电梯两台，通过邀请招标的采购方式，邀请丽水市信成机电设备有限公司（下称信成公司）等六家单位参加投标。接到投标邀请书后，信成公司于2002年11月25日提交了投标文件，并交纳投标保证金1万元。7/28/2023582002年12月10日，经开标、评标后，确定信成公司为中标单位，中标价为120万元。2002年12月16日，信成公司向电力局交纳履约保证金10万元。次日，电力局向信成公司发出“中标单位通知书”，约定于2002年12月24日前签订采购合同。此后，采购人电力局一直未与中标供应商信成公司签订采购合同。2003年1月16日电力局以邀请招标不符合法律规定，招投标程序不到位，缺少评标标准且评委会为8人，不符合《政府采购法》的有关规定为由，通知当事人该中标无效。信成公司经与采购人协商无果，遂于2003年3月

6日向法院提起民事诉讼，要求电力局赔偿可得利润损失17.64万元。后电力局主动退回保证金。7/28/202359浙江省遂昌县人民法院经审理认为，电力局电力调度营业大楼电梯工程项目，按有关规定依法进行招投标，并于2002年2月17日向原告信成公司发出中标通知书，该中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。嗣后，电力局又拒绝在招标文件规定的时间内与原告签订采购合同，其行为违背诚实信用原则，应当依法承担法律责任，适当赔偿原告信成公司的可得利益损失。遂判决：被告电力局赔偿原告信成公司经济损失人民币10.5万元，并承担诉讼费用。7/28/202360第五节

政府采购争议的解决政府采购争议是指供应商与政府采购人、采购代理机构、政府采购监督管理部门及其他有关政府部门之间发生的与政府采购相关的纠纷。为及时、有效、公正地解决纠纷，疏通政府与供应商之间的供求关系，保证政府采购制度的正常运行，维护供应商的合法权益，我国《政府采购法》规定了以下四种解决途径：7/28/202361一、询问所谓询问，是指供应商对政府采购事项有疑问时，向采购人提出问题并请求得到答复的一种权利救济方式。二、质疑供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。三、投诉质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。7/28/202362四、行政复议或者诉讼投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

1.北