安师院法学院商法-商事主体课件

第二章商事主体

第一节商主体概述

一、商人的概念、特征

二、各国商人的概念、立法原则及标准

三、商主体与一般民事主体的比较

四、商主体的构成要素

五、商事能力

六、商主体的分类

七、商主体的主要形态

第二节个人独资企业

第三节商事合伙第一节商主体概述一、商人的概念、特征（一）概念1、商人是专门从事商品再售卖活动的自然人。2、商人是做生意的买卖人。以上均不够全面准确。“商人”在不同的情况下有不同的理解：在现实生活中，商人主要指从事特定职业的人；在经济生活中，商人指从事货物交易的人；在法律上，商人主要指从事是商业经营或为商事法律法律行为的主体；一般说来，“商人”中的“商”是指它的职业属性；“人”是指从事商事活动的权利的主体。这里的“人”不仅指生物意义上的自然人，还包括合伙企业和商法人。商事主体，又称为商人，即依商法规定，参加商事活动，享有权利并承担义务的人。是商法上的权利的归属者、义务的承担者。（二）特征1、商主体的职业性：专以从事某种活动作为谋生手段；2、商主体的营业性：以谋取利益为目的，公开和反复不断地从事同一性质的经营；3、商主体的技能性：从事某种活动所具有的知识、信息、经验、技术和能力等；4、商主体的公开性：面向公众提供商品和服务；5、商主体的独立名义：商人系为自己的利益并以自己的名义从事营业。思考：以下是主体否为商主体？为什么？1、甲单位在更新办公设备时，卖掉淘汰的旧式电脑；（非职业性、非营业性）2、农民为了自己消费种植蔬菜，后将多余的蔬菜在集市上的卖出；（非职业性、非营业性）3、某商场为了周年店庆，让利50%销售，并提供免费送货、检修服务(免费不意味着免责)4、公司的雇员、公司管理者或者法定代表人是否为商主体？（非独立名义）5、电影《夜店》中何三水的彩票损失应该由谁来承担？为什么？（超市？老板娘？店员？还是他自己？）二、各国商人的概念、立法原则及标准（一）各国商人的概念1、《法国商法典》第1条：凡从事商活动，并以其作为经常性职业者为商人2、《德国商法典》第1条：本法典所称商人是指经营、营业的人。营业指任何营利事业，除非该企业在种类和规模上，不需要以商人方式为业务经营。3、《日本商法典》第4条：本法所称商人，指以自己名义，以从事商行为为职业的人。”4、《韩国商法典》商人是以自己的名义从事商行为的人。5、《意大利商法典》第2082条：凡以生产或交换商品、服务为目的的，以组织经常活动为职业的人，视为商人。6、《美国统一商法典》第2-104条：商人是指从事某类实物货物买卖的人，或在其他方面因职业关系而对交易实践或所涉及的货物具有专门知识或技能的人，或者指雇佣代理人、经纪人或其他中介人（这些人因其职业关系而其有此种专门知识或技能）的人。（二）各国确定商人概念时遵循的立法原则1、客观主义原则（实质主义原则），是以商行为作为确定商人含义的立法基础。此种商法着重于商行为自身的商事属性，并将商事行为的主体确定为商人。（法）2、主观主义原则（形式主义原则），是以商人概念作为立法基础。此种立法模式首先关注于商人的定义，然后导出商行为的概念。“商人从事的行为为商行为”。重视商人的概念和分类。（德）3、折中主义原则，兼顾商人和商行为两个概念，并将二者共同作为商法的构造基础。在规定商主体时，既注意商行为的客观性质，又着眼于商行为的形式。（日、韩）（三）各国商人的认定标准1、行为标准：商人必须实施商行为的人——实质性的标准，也即静态标准（各国共同标准）2、职业标准：动态标准，也即时间标准，是前一标准在时间上的延伸3、名义标准：要求要以自己的名义实施商行为，即商人必须自己就是该商事法律关系中权利的享有者和义务承担者，即商事法律关系中的主体。4、知识标准：专门知识和技能，就是对交易对象和交易规则有较丰富的知识，即使在事实上没有，在法律上也应推定有丰富的知识。代表国家行为标准职业标准名义标准知识标准法、德、意、韩日本美国德卡特合作协会诉厄本案：

商人的认定标准之一——专门的知识或者技能原告是粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。原告和被告通过电话协商决定被告以每蒲式耳2.86克美元的价格向原告出售1万蒲式耳小麦。根据原告的商业习惯，原告在电话里告诉被告，他将写一个备忘录给被告，以确认此买卖。原告随后便将备忘录交给了被告。事隔不久，小麦价格暴涨，被告以没有书面合同为由否认此买卖。原告认为买卖协议已达成，被告是毁约，应当赔偿损失。根据美国统一商法典，标的物的价金在500美元以上的须有书面合同，这项买卖的标的显然超过了500美元，应当以书面协议为准。但该法典又规定，在商人之间的书面合同只要有类似备忘录的文件即可成立，且不必当事人签字，除非收件人在10天内对来函内容提出异议。该案的核心问题是，该农场主是不是商人？如是，这个电话协议加备忘录即构成了买卖合同，农场主的行为是毁约。如农场主不是商人，该买卖合同的形式要件则不具备，合同未成立，农场主就不存在毁约的问题。堪萨斯最高法院认为，被告农场主不是以买卖小麦为业的买卖商，以职业标准而论，他的职业不是买卖粮食而是种植粮食。以专门知识和技能而论，他对种小麦当然有专门知识和技能，但他每年仅买一次麦种，卖一次他收获的小麦，除此之外他并不参与小麦的买卖，不能说他对买卖小麦有专门知识和技能，因此不能算小麦买卖商。因此，买卖合同的形式要件不具备，合同未成立，被告胜诉。由此可见，在商事交易中，商人与非商人的法律责任是不一样的。本案合同不能成立的主要原因是什么？塞夫威商店诉施赖伯黄油制造公司案

——不以买卖为业，但是对他所买卖的标的物可能具有丰富的专门知识，也熟悉这种商品买卖的专门规则，也视为商人。被告是一家黄油制造公司，从职业上划分，是制造商而不是以买卖为业，显然不是买卖商（商人）。他把自己制造的黄油卖给了原告。原告是一家出售黄油的商店，因被告的黄油不具有商销性（适销性）品质，原告要求赔偿。根据美国统一商法典，如被告是商人，则应保证其所卖商品具有商销性品质；如不是商人则无此项要求。审理结果，原告胜诉。法院认为，虽然被告从职业上说不是商人，但就买卖黄油一事而言，它是商人。因为他知道黄油的性能、效用及其买卖规则，对黄油的买卖应当具有专门的知识和技能，其出售的黄油应具有商销品质。三、商事主体与一般民事主体的比较一般民事主体商事主体所属法律范畴民法商法内涵较大，没有特殊标准，出生即可取得权利能力营业性特征；权利能力的取得需要登记注册外延公民、法人、其他组织较窄，商自然人和商事组织。商人是从民事主体中分化出来的（第三次社会大分工）

所有的商主体都是民事主体，二者没有绝对区别，要视他们所从事的行为或参加的法律关系而定。人类社会的三次社会大分工第一次社会大分工是畜牧业从农业中分离出来。第二次社会大分工是指手工业和农业之间的分离。第三次社会大分工是指原始社会晚期商人阶层的产生。我国商人、商业的起源众所周知,商业的起源是一个漫长的历史过程,而商人则是伴随着社会的分工而出现的。从原始社会末期开始,商人阶层就开始活跃在历史的舞台之上,成为推进社会经济发展的一支不可或缺的力量。中国最早的商人产生在夏朝,相传商朝王族的祖先王亥,在夏朝时就曾驾着牛车,载着帛,到远方的部落去从事贸易。有人认为商朝之所以被称为商朝,就是因为他们的祖先善于经商。《竹书纪年》、《山海经》等文献就有王亥“宾于有易”的记载,这说明早在夏王朝时期就有了商贸活动,而王亥应当是中国最早的商人。我国商人、商业的起源在当时还没有“商人”这一称呼,直到西周时,才出现了“士、农、工、商”四民的说法。至此,商人独特的社会功能得到了官方的认可,商人作为四民之一,被认为是社会有机体中不可或缺的一部分。这时候的商人,虽然排在“四民”之末,但在当时并不具有被以后的封建社会歧视的涵义。中国古代商人典范春秋战国时期,是中国古代商业发展的一个短暂的黄金时期,这段时间是中国历史上一个伟大的变革时代。这种变革表现在文化上是“百家争鸣”,表现在政治上则是“大国纷争”,而反映在经济上,商人作为一个新兴的社会阶层,在这场大变革中所起的历史作用,丝毫不逊于政治家、军事家和思想家。比如,齐国的管仲、鲍叔牙曾经合伙经商,后来都成了齐国的上卿。范蠡辅佐越王勾践打败吴王夫差,功成名就后做了商人,“十九年中三致千金”,人称“陶朱公”,成为后人顶礼膜拜的财神爷。孔子的大弟子（端木赐）子贡,学成之后改做商人,发了大财,经商所至,各国国君都盛情以待,系孔门弟子中的首富。据说孔子之所以名扬天下,其中不乏子贡的资助。大商人吕不韦出巨资帮助落魄的秦国公子子楚,后来成为秦国之相,商人和国相的双重身份,使其在秦国统一六国的历史进程中发挥了巨大的作用。专家考证：中国商业起源于河南商丘

新华网（2004-05-2009:18:47）

新华网郑州５月１９日电(记者訾红旗)记者１９日从河南省社科院在商丘市举办的“中国·商丘与商业起源研讨会”获悉，来自国内的８０多位研究历史、考古、经济、伦理的国内知名专家和学者，围绕商丘与商业、商文化起源、中国商业起源等进行热烈研讨之后，一致认为地处豫东的商丘市不但是商族的重要发祥地，也是中国商业的起源地。

来自中国人民大学、北京师范大学、中科院经济所、中国国家博物馆、同济大学、上海财经大学以及郑州大学、河南大学、河南省社科院、河南博物院、河南省文物考古研究所等２０多家学术单位的８０多位专家学者，依据翔实的历史资料和个人研究成果，从多个角度对中国商业发源于商丘进行了广泛论证。中科院考古研究所研究员张长寿指出，商丘是商文化的古都，这是传统的共识，《左传》《史记》等历史文献以及一些出土文物都是有力的佐证；中国人民大学博士生导师陈瑛认为，商族之伦理道德是从契开始，作为职业之商人的道德，应从王亥以后算起；中国国家博物馆研究员李先登，展示了出土于商丘的夏代时期商人制作的三足青铜酒爵照片，力证商丘就是商人的老家；河南大学历史系教授朱绍侯强调，商业起源尽管是一个漫长的过程，但从《竹书纪年》《山海经》等文献来看，商人王亥“宾于有易”是历史记载较早的商贸行为，商业源于相当于夏王朝在商丘地区活动的商族先公时期，而王亥则是中国最早的商人。

专家们认为，研究商业起源和发展，不仅能恢复历史本来面目，更重要的是从历史积淀中寻找、挖掘和培育当代中国商家的文化和精神，构筑中国商家的精神文化体系，为中华复兴提供强大的精神动力。（完）古代中国最早的职业商人出现于（）A.原始社会末期

B.商朝

C.西周

D.春秋战国我国古代商人的社会地位1、在秦汉之前,无论是统治者还是老百姓,对于商人这个阶层,丝毫没有半点排斥和蔑视。司马迁在《史记·货殖列传》中,还为他们树碑立传,不但记载了几十名商人的事迹,而且对他们进行了热情的歌颂。何为货殖？“货殖”是指谋求“滋生资货财利”以致富，即利用货物的生产与交换，进行商业活动，从中生财求利。司马迁所指的货殖，还包括各种手工业，以及农、牧、渔、矿山、冶炼等行业的经营。2、秦始皇统一中国之后,迁天下富豪12万户于首都咸阳以便于控制,并征集逃犯、赘婿和商人去攻打南方三郡。西汉建立后,为巩固自己的封建统治,着力推行儒学。这种以“礼治主义”来管理经济,必然导致政府对逐利行为的打击,除了在经济上排斥和打击商人外,还要从社会地位和人格上贬低和侮辱商人。商鞅变法：重农抑商，奖励耕织，特别奖励垦荒；规定，生产粮食和布帛多的，可免除本人劳役和赋税，以农业为“本业”，以商业为“末业”，并且限制商人经营的范围，重征商税。我国古代商人的社会地位我国古代商人的社会地位3、汉高祖刘邦在天下太平后,下令商人不得“衣丝乘车”,禁止商人及其子孙做官，并规定商人要交纳加倍的人口税，从政治上经济上给商人以打击。从此,经商活动被纳入了一个全新的道德评价体系。至此之后,无论换了多少个朝代,两千多年来,打击商人的政策一直从未间断过,抑商轻商的传统,竟成了中国封建社会一脉相承的理念。我国古代商人的社会地位文帝、景帝时，一些政治家如贾谊、晁错等，都提出过压抑商人的主张；而在统治者的一些诏令中，也贯串着重农抑商的精神。但是，这种抑商政策，并没有压抑住商人势力的发展。我国古代商人的社会地位汉武帝历经战事，国家财政压力剧增。为了解决财政危机，巩固封建统治，加强对匈奴的防御和反攻力量，他开始重用“兴利之臣”，并决定首先向商人开刀。这就是元狩四年，武帝根据御史大夫张汤和侍中桑弘羊的建议，颁布了打击富商大贾的算缗令和告缗令。（缗，音同“民”，古为穿铜钱的绳子，亦指成串的铜钱,每串一千文

）据《史记·平准书》的记载，这两项法令包括了四个方面的内容：（一）凡属工商业主、高利贷者、囤积商等，不论有无市籍（汉代商人另立户口册，叫做市籍），都要据实向政府呈报自己的财产数字，并规定凡二缗（一缗为一千钱）抽取一算，即一百二十文（一说二百文）。而一般小手工业者，则每四缗抽取一算。这叫做“算缗”。我国古代商人的社会地位（二）除官吏、三老（乡官，掌教化）和北边骑士外，凡有轺车（即小马车）的，一乘抽取一算；贩运商的轺车，一乘抽取二算；船五丈以上的抽取一算。（三）隐瞒不报，或呈报不实的人，罚戌边一年，并没收他们的财产。有敢于告发的人，政府赏给他没收财产的一半，这叫做“告缗”。（四）禁止有市籍的商人及其家属占有土地和奴婢，敢于违抗法令的，即没收其全部财产。四、商主体的构成要素：成员、资产、财产责任制度和法律人格

（一）成员成员乃商主体的核心要素。没有成员，商主体无从诞生。商主体可以没有雇员，绝对不能没有成员。成员可为1人，也可为数人。（二）资产资产之于商主体，犹如血液之于人体。商主体是物的要素和人的要素的结合，缺一不可。“皮包公司”、“三无公司”等危害性。（三）财产责任制度

有限责任、无限责任、特殊形式的无限连带责任，每个商主体必居其一。（四）法律人格只有具备了法律人格，才有权利能力、行为能力和责任能力。1、完全独立人格：有限责任公司、股份有限公司以及其他法人企业2、只是具有独立法律身份，没有独立法律人格：个体工商户、农村承包经营户、合伙企业和独资企业五、商事能力（一）商事能力的概念商主体独立从事营业，依法承受商事权利和义务的资格和能力，包括商事权利能力和行为能力。（二）商事能力的要素1、具有民事行为能力2、具有一定的营业财产，可以是有形财产，也可以是无形财产（商业信誉、商业秘密、商标权、专利权、土地使用权等）（三）商事能力的限制1、关于限制行为能力人是否具有商事能力，各国法律规定不完全相同具体规定

代表国家

肯定主义

(1)日本未成年人从事营业的，应当进行登记，监护人可以为未成年人经营该营业，但也应办理登记；对监护人代理权所加限制，不得对抗善意第三人。(2)日本公司发起人的资格没有限制，无行为能力人也可充任发起人日、韩、德否定主义

未成年人没有商事行为能力比、葡、法

折中主义

未成年人的商事能力的范围要由法官决定和宣告荷兰我国：否定主义？（1）《个人独资企业法》第十六条法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。（2）《合伙企业法》第十四条设立合伙企业，应当具备下列条件：(一)有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（3）无民事行为能力人和限制民事行为能力人能否取得股东资格？现行《公司法》和《公司登记管理条例》均未对自然人股东资格作出明确规定，造成公司登记管理机关在进行公司注册登记，司法部门在审理行政许可、股权纠纷案件时较难操作。无民事行为能力人和限制民事行为能力人（以下简称“两种人”）能否作为股东而成为投资设立公司的主体？实践中争议颇多，亟待厘定。

“两种人”能否成为公司的原始股东？

《民法通则》规定：限制民事行为能力人可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人同意。无民事行为能力人由其法定代表人代理民事活动。由此可见，进行民事法律行为的行为人必须具有相应的民事行为能力，无民事行为能力人、限制民事行为能力人均不得独立实施民事行为。《公司法》规定：股东是有限责任公司的出资人或股份有限公司的股份持有人；33-2记载于股东名册的股东可以依据股东名册主张行使股东权利；有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会议上由股东按照出资比例行使表决权；本法所称一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司；99：股份有限公司股东大会由全体股东组成；107：股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权；147-1：无民事行为能力人和限制民事行为能力人不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。从上述规定可以看出，“两种人”从事民事、商事行为受到诸多限制。股东作为一种特定的身份，其权利的行使和责任的承担也有严格的限制。“两种人”之所以不能成为公司的原始股东，主要基于以下六点理由：第一，申请设立公司必然涉及重大资产处置行为，而该行为是“两种人”不得从事的。第二，股东权是股东身份派生出来的一种特有权利，具有不可分割性，他人不得代为行使。虽然《公司法》第一百零七条规定股东可以委托代理人出席股东大会，并在授权范围内行使表决权，但该条款并不符合《民法通则》规定适用的情形。并且，对于由股东身份派生的诸如参加股东会、资产收益、参与重大决策、选择管理者等权利，法律也未设定代理制度。第三，公司是企业法人，主要目的是营利，生产经营风险具有不确定性，往往难以预见和控制，而“两种人”并不具备承担风险的能力。第四，《公司法》规定“两种人”不得担任公司的董事、监事和高级管理人员，而公司的重要经营决策、人事调整、分配决策大多由董事会、经理、监事会决定，这就难以保证其合法权益不受侵害。但是，在经济责任承担上，均以股东出资额或所持股份为限对公司承担责任，造成事实上的不平等，这又有违法律的公平、公正原则。（有代理股东，却没有代理董事、高管，不公平）第五，“两种人”受主观能力和法律规定的限制，其股东权利难以行使，遭侵权后也难以通过法律程序寻求救济，不利于交易秩序的维护。第六，依据《公司法》关于一人公司的规定，“两种人”显然不能成为一人公司的股东。两种人作为继任股东亦需要进一步规范《公司法》第七十六条规定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，公司章程另有规定的除外。思考：此时公司章程可以做哪些例外规定？作为继受股东，同样面临前文所谈到的问题，仍然难以解决“两种人”股东权利的行使、保护和责任的公平分担问题。即使试图交由公司自行解决，实践中也难以落实。2、对公务人员商事能力的限制各国公务员法几乎都规定，禁止公务人员直接或间接经营商业或其他投机事业。（1）美国《公务人员服务规程》：无论直接或间接，均不得发生商业上的关系，致影响公职上的忠诚。（2）日本《国家公务员法》：禁止公务人员参加私营企业的营利活动。（3）英国公务员一律不准经商或从事与本部业务有关的营利事业。退休后两年内，接受工商企业的职位者，也须经财政部批准，否则构成贪污罪。（4）法国公务员法也明确禁止公务员兼任其他有报酬的公职或私人职务；公务员的配偶从事营利性活动也要申报。我国：《公务员法》本法自2006年1月1日起施行。明确禁止公务员经商，但是处罚力度较轻，屡禁不止。第四十二条公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。第五十三条公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；第五十五条公务员因违法违纪应当承担纪律责任的，依照本法给予处分；违纪行为情节轻微，经批评教育后改正的，可以免予处分。

第五十六条处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。第一百零二条公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的，由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改正的，由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得，责令接收单位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款。3、对外国人商事能力的特别限制外国人（外国公