合同法律规章制度总论

第十一章合同法律制度总论◆考情分析单选题多选题综合题合计题分题分题分题分200833121125172009221103122010220.342.36本章是重点章，每年经常涉及综合题，有用性比较强，注重理解，需要重点把握这章的内容。◆本章重点1.合同效力2.违约责任3.合同的撤销权◆本章变动1.P324合同的概念4条变为3条2.P324合同与债的关系简写3.P326实践合同的例子换了4.P328口头合同、书面合同的优缺点简写5.P336删除合同生效的例子6.P337表见代理、表见代表和无处分权人处分他人财产颠倒顺序7.P344《合同法解释》撤销权中不合理的高低价8.P351删除定金种类9.P353删除合同权利转让的内外部效力10.P361《合同法解释》增加支付违约金过分高于造成的损失第一节合同法律制度概述一、合同的概念和特征合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系（法律行为）的协议（意思表示一致）。二、合同与债的关系合同是引起债权债务关系的最要紧、最普遍的缘故。此外，能够引起债发生的法律事实还包括侵权行为、不当得利、无因治理等。合同之债与非合同之债不同的特征：（1）合同之债是双方或多方之债，由双方当事人的法律行为而引起：（2）合同之债是意定之债，基于当事人的意思表示一致而成立；（3）合同之债是任意之债，只要不违反法律的强制性规定，当事人能够任意设定；（4）合同之债是平等之债，当事人互为权利人和义务人。三、合同的分类按有无对价有偿合同买卖、租赁、承揽合同无偿合同赠与合同、自然人之间不约定利息的借款合同按法律是否对名称有规定有名合同《合同法》分则无名合同按是否交付标的诺成合同买卖、租赁合同实践合同保管、自然人之间的借款合同、定金合同按是否以一定的形式为要件要式合同融资租赁、建设工程、技术开发合同不要式合同按主从关系主合同从合同保证合同、抵押合同、质押合同四、合同法的概念和适用范围合同法调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的合同关系，但不适用婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，有关婚姻、收养、监护等有关人的身份关系的协议，适用其他法律的规定。五、合同法的差不多原则平等原则、自愿原则、公平原则、老实信用原则、遵守法律、行政法规，尊重社会公德的原则。第二节合同的订立一、合同订立的形式（一）口头合同形式（二）书面合同形式1.法律、行政法规规定和当事人约定采纳书面形式的，应当采纳书面形式。2.书面合同形式：合同书、信件、数据电文、确认书。（三）其他合同形式1.默示形式：以消极的不作为的方式进行的意思表示——只有在法律有特不规定的情况下才能运用。2.推定形式：从当事人的积极行为中，能够推定当事人已作了意思表示。二、合同的内容当事人的名称和住宅；标的；数量；质量；价款或者酬劳；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。三、合同订立的方式（一）要约1.要约的概念（1）要约：希望和他人订立合同的意思表示。符合下列规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（2）要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股讲明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。如悬赏广告，则视为要约。【注意1】假如缺少某一要紧条款（如数量、价款），属于要约邀请。【注意2】要约邀请没有法律约束力。比如“欲购从速，数量有限”。2.要约的生效——到达主义要约到达受要约人时生效。采纳数据电文形式订立合同：（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时刻，视为到达时刻；——不管是否阅读（2）未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时刻，视为到达时刻。3.要约的撤回和撤销（1）撤回撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（2）撤销撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，但下列情形下的要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限的；②以其他形式明示要约不可撤销的；③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并差不多为履行合同作了预备工作。【例题·单选题】（2008）除法律另有规定外，要约人发出要约后，能够撤销，但撤销要约的通知应当在（）到达受要约人。A.要约到达受要约人之前B.要约到达受要约人的同时C.受要约人发出承诺通知之前D.受要约人发出承诺通知之时『正确答案』C4.要约的失效（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未做出承诺；（4）受要约人对要约的内容做出实质性变更。【例题·单选题】甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。依照合同法律制度的规定，甲公司的要约失效的时刻为（）A.6月12日B.6月13日C.6月14日D.6月15日『正确答案』B『答案解析』乙公司对原要约内容作了实质性变更，原要约失效。（二）承诺1.承诺期限:承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺，但当事人另有约定的除外。（2）要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期限内到达。①要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。②要约以电话、传真等方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。2.承诺的生效——到达主义承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，依照交易适应或者要约的要求做出承诺的行为时生效。采纳数据电文形式订立合同的，承诺到达的时刻适用《合同法》关于要约到达受要约人时刻的规定。3.承诺的撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。【注意】承诺不存在撤销。4.新要约（1）受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外，为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他缘故承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不同意该承诺的以外，该承诺有效。（2）受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者酬劳、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。四、合同的成立承诺生效时合同成立。1.当事人采纳合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。2.当事人采纳信件、数据电文等形式订立合同的，能够在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。3.采纳数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定确定。4.当事人采纳合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。（约定签订地或者盖章地点不符的，按约定地；没约定，按照最后签字地）5.实际履行原则（1）法律、行政法规规定或者当事人约定采纳书面形式订立合同，当事人未采纳书面形式但一方差不多履行要紧义务，对方同意的，该合同成立。（2）采纳合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方差不多履行要紧义务，对方同意的，该合同成立。【例题·单选题】2009年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人缘故于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时刻是（）。A.2009年4月30日B.2009年5月3日C.2009年5月8日D.2009年5月9日『正确答案』B五、合同的格式条款1.法定要求：格式条款具有《合同法》规定的导致合同无效的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方要紧权利的，该条款无效。【注意】无效合同的情况见教材338页（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、法规的强制性规定。2.对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采纳非格式条款。【例题·多选题】依照合同法律制度的规定，下列各项中，属于无效格式条款的有（）。A.有两种以上解释的格式条款B.恶意串通损害国家利益的格式条款C.损害社会公共利益的格式条款D.违反法律强制性规定的格式条款E.提供格式条款一方加重对方责任的格式条款『正确答案』BCDE【例题·单选题】依照《合同法》，有关格式条款的下列讲法，正确的是（）。A.格式条款是当事人双方协商一致的条款B.对格式条款理解发生争议时，应按条款提供方的理解予以解释C.格式条款和非格式条款不一致时，应当采纳格式条款D.提供格式条款一方在条款中排除对方要紧权利的，该条款无效『正确答案』D六、缔约过失责任1.定义：缔约过失责任是指当事人因有过错而违反了缔约过程中的先合同义务，使另一方遭受损失时，应依法承担的法律责任（赔偿责任）。2.情形：（选择题）（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）有意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背老实信用原则的行为。第三节合同的效力一、有效的合同（一）有效合同的概念有效合同是指双方当事人订立的合同符合国家法律的规定和要求，具有法律效力，依法受到国家法律的爱护的合同。【注意】合同成立与合同生效和有效是不同的概念。1.依法成立的合同，原则上自成立时生效。2.效力待定、无效和可撤销的合同,尽管成立了然而并不一定发生法律效力。（二）合同的有效条件1.当事人符合法律要求的资格。（1）自然人：须具有完全民事行为能力。无民事行为能力人只能签订纯粹获利的合同；限制民事行为能力人只能签订与其年龄、智力和精神状况相适应的合同。（2）法人：具有法人资格。2.意思表示真实。3.内容不违反法律和社会公共利益。4.合同形式符合法律的要求。（三）合同生效的期限1.法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。2.附条件（1）附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。（2）当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。（3）专门：当事人一方差不多履行了合同要紧义务，对方同意的除外。3.附期限附生效期限的合同，自期限届至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。【解释】一定会到的是“期限”，不一定会成就的是“条件”。【例题·多选题】甲与乙签订了一份租房合同，协议规定：假如甲在三个月内与丙结婚，将租用乙的两居室。这一民事行为（）。A.是附条件的民事法律行为B.是附期限的民事法律行为C.合同已成立D.合同已生效E.是无效合同『正确答案』AC二、效力待定的合同效力待定的合同要紧是因为当事人缺乏缔约能力、处分能力或者代理资格所造成的。效力待定的合同能够因有权人的承认而生效，也能够因有权人的不承认而不生效。（一）限制行为能力人订立的合同1.限制行为能力人：年满10周岁（含10周岁）但未满18周岁（不含18周岁）的人，以及不能完全辨认自己行为的精神病人。2.法律后果专门：①纯获利益的合同自然有效（例如同意捐赠）②与其年龄、智力和精神状况相适应而订立的合同自然有效（例如买零食）③经法定代理人追认后，该合同有效（与限制民事行为能力的人订立合同的人有催告权，法定期限为1个月。予以追认的，合同有效；1个月内未作表示或表示不予追认的，视为拒绝追认，合同不生效）【例题·单选题】张某15岁上高中时，其父为他买了一辆价值1万元的高级山地车。后张某因迷上网络游戏，私自将山地车以5000元的价格卖给刘某。张某与刘某之间的山地车买卖合同效力是（）。A.有效B.无效C.可撤销D.效力未定『正确答案』D『答案解析』限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，是效力待定合同。（二）无代理权人以他人的名义订立的合同1.无代理权：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同2.效力：（1）无代理权人以他人的名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。（2）与无代理权的人签订合同的人能够催告被代理人在1个月内予以追认。①被代理人未作表示或表示拒绝的，视为拒绝追认，该合同不生效。②被代理人表示予以追认的，该合同对被代理人发生法律效力。③在催告开始至被代理人追认之前，该合同的效力处于待定状态。然而，表见代理除外。（三）表见代理和表见代表表见代表是指法人的法定代表人或者其他组织的负责人超越了代表权限，然而善意相对人基于外在表现（如法定代表人证明）相信其有代表法人或者其他组织的权利，而与之订立合同从事交易，现在，该代表行为有效。【例题·单选题】（2008）李某是某油料公司的采购员。某日，李某依照公司安排，携带盖有本公司公章和合同专用章的空白合同书到A县粮油站购买花生。采购中，李某发觉，A县粮油店库存花生的质量较差，且价格较高；而A县粮油站新进的油菜籽质量不错，价格也比较廉价。因此，李某用携带的合同书以油料公司的名义与A县粮油站签订了购买2吨油菜籽的合同。但是，李某持该合同回到本公司汇报时，公司领导以其越权签订合同为由拒绝履行。依照《合同法》的规定，李某的行为（）。A.超越了代理权限，事后油料公司又未追认，故由其自己承担责任B.是无权代理，该油菜籽买卖合同无效C.是无权处分，该油菜籽买卖合同的效力待定D.是表见代理，油料公司应当履行该合同『正确答案』D『答案解析』作为第三人的粮油站有理由相信李某有代理购买“油菜籽”的权限（盖有公章的空白合同书），因此为善意第三人，现在签订的合同为有效合同，李某的代理行为构成表见代理，油料公司应当履行合同的义务。三、无处分权的人处分他人财产的合同无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。四、无效的合同1.效力无效合同从订立时起，就没有法律约束力，不受国家法律的爱护。——自始无效2.情形（经历）（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。3.处理（1）返还财产首先应将其依照该合同约定而取得的财产返还给对方当事人，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。（2）赔偿损失有过错的一方当事人应赔偿因过错行为给对方造成的经济损失。假如双方当事人都有过错，则由双方当事人各自承担相应的责任和损失。（3）收归国家所有在当事人恶意串通的合同中，当事人存在共同过错，而且是有意的。①假如是损害国家利益的，当事人一方或双方取得的财产都应当收缴归入国库。②假如是损害集体或者第三人利益的，则应将取得的财产返还给集体或者第三人。【例题·单选题】（2009）依照《合同法》的规定，下列合同中，属于无效合同的是（）。A.恶意串通损害第三人利益的合同B.显失公平的合同C.无代理权人以他人名义订立的合同D.限制民事行为能力人订立的合同『正确答案』A『答案解析』选项A属于无效合同；选项B属于可撤销合同；选项C和D属于效力待定合同，在被代理人追认后成为有效合同。【例题·单选题】（2010）依照《合同法》，从事商品交易的一方当事人以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，该合同属于（）。A.有效合同B.无效合同C.效力待定合同D.可变更、可撤销合同『正确答案』B【例题·单选题】甲贸易市场与乙公司签订合同，约定由乙公司以支援市场建设为由向甲贸易市场捐赠2000万元，甲贸易市场将一栋大楼作价4000万元出售给乙公司。但该大楼实际价值6000万元，按照该合同，双方向国家少缴纳土地增值税等税费达数百万元。甲乙之间的合同民事法律行为（）。A.有效B.无效C.可撤销D.效力待定『正确答案』B『答案解析』以合法形式掩盖非法目的民事行为无效。五、可变更、可撤销的合同（一）定义在订立时，当事人的意思表示不真实，或一方当事人使对方在违背真实意思的情况下签订的合同，是一种相对无效的合同。特征（注意与无效合同作区分）1.可撤销合同的效力取决于撤销权人。关于可撤销的合同，撤销权人能够请求撤销该合同，也能够请求变更该合同，还能够既不请求撤销也不请求变更该合同。2.可撤销的合同在未被撤销前有效。3.被撤销的合同自始无效。经撤销权人提出申请，可撤销的合同一旦被人民法院或仲裁机构予以撤销，该合同的效力自成立时起灭失。（二）情形1.重大误解的合同。2.显失公平的合同。3.欺诈、胁迫的合同。（一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同）【链接】一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，属于无效合同。无效合同可撤销合同效力待定合同确认条件法院、仲裁有权人提出，法院和仲裁有权人追认效力绝对无效撤销前是有效合同，能够通过撤销转化为无效合同追认可成为有效合同，不追认成为无效合同（三）行使1.具有撤销权的当事人自明白或者应当明白撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，权利归于消灭。2.明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权也归于消灭。（四）被撤销的合同的效力和结果可撤销的合同一旦被人民法院或仲裁机构予以撤销，就将产生溯及力，即自合同订立时起就不具有法律约束力，因此，被撤销的合同效力灭失的时刻与无效合同效力灭失的时刻是相同的。财产后果，与由于违反法律和社会公共利益而导致无效合同的财产后果相同。【例题·单选题】（2005）2003年5月，张某在某首饰店购买了一枚钻石戒指，标签标明该钻石为“天然钻石”。不久，张某发觉所买钻戒使用的是人造钻石，因此与首饰店交涉，历经18个月仍没有结果。2004年底，张某打算向法院提起诉讼，请求法院撤销其与首饰店之间的买卖关系。对张某主张的下列表述中，符合法律规定的是（）。A.张某主张能够得到支持，因为首饰店存在欺诈行为B.张某主张能够得到支持，因为张某向法院提起请求没有超过2年诉讼时效C.张某主张能够得到支持，因为首饰店出售该钻石戒指迄今尚不足5年D.张某主张不能够得到支持，因为张某自获知首饰店出售非“天然钻石”之日起已超过1年『正确答案』D『答案解析』具有撤销权的当事人自明白或者应当明白撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。【例题·单选题】（2006）可撤销合同中，具有撤销权的当事人自明白或者应当明白撤销事由之日起（）内没有行使撤销权，撤销权灭失。A.6个月B.1年C.2年D.5年『正确答案』B第四节合同的履行一、合同履行的原则依照合同履行的原则包括全面履行原则和老实信用原则。二、合同履行的一般规则1.总原则（注意答题三层次）（1）能够协议补充；（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易适应确定。（3）仍不能确定的①质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。②价款或者酬劳不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。③履行地点不明确的，给付货币的，在同意货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。④履行期限不明确的，债务人能够随时履行，债权人也能够随时要求履行，但应当给对方必要的预备时刻。⑤履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。【例题·单选题】（2007）甲与乙签订一份物资买卖合同，甲为卖方，住在A市，乙为买方，住在B市。双方在合同中没有约定履行地点，事后也未能达成补充协议，且不能按照合同的有关条款和交易适应确定。依照《合同法》的规定，下列表述中正确的是（）。A.交付货款应在A市，交付物资应在B市B.交付货款应在B市，交付物资应在A市C.交付货款和物资均应在A市D.交付货款和物资均应在B市『正确答案』C『答案解析』履行地点不明确，给付货币的，在同意货币一方（甲）所在地（A市）履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方（甲）所在地（A市）履行。【例题·多选题】（2008）A市的甲公司与B市的乙公司签订的一份合同约定，甲公司向乙公司交付运动服1000套，而乙公司向甲公司交付位于C市的商品房一套，以此抵偿货款。双方在合同中没有约定交付地点，之后也没有就交付地点达成补充协议，同时没有可供参照的交易适应及有关的合同条款，则（）。A.运动服的交付地点为A市B.运动服的交付地点为B市C.房屋的交付地点为A市D.房屋的交付地点为B市E.房屋的交付地点为C市『正确答案』AE『答案解析』合同履行地点不明确的，交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的的，在履行义务一方所在地履行。本题中，运动服的交付地点应该在交付人甲公司作为地（A市），商品房交付地点应该为该房产所在地（C市）。三、合同履行的专门规则（一）价格调整的履行1.执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。2.卖方责任（付款方有利）：逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。3.买方责任（付款方不利）：逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。（二）代为履行1.定义：代为履行是指由合同以外的第三人代替合同当事人履行合同。与合同转让不同，代为履行并未变更合同的权利义务主体，只是改变了履行主体。2.代为履行的情形：（1）向第三人履行：当事人能够约定由债务人向第三人履行债务，现在，因向第三人履行债务而增加的费用，应由债权人承担。（2）由第三人履行：当事人能够约定由第三人向债权人履行债务，现在，假如第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。【注意】合同具有相对性，不论是向第三人履行，依旧由第三人履行，责任只约束债务人和债权人。【例题·单选题】（2007）甲与乙签订了一份合同，约定由丙向甲履行债务，现丙未按时向甲履行债务。依照《合同法》的规定，甲有权请求（）承担违约责任。A.丙B.乙和丙C.乙或者丙D.乙『正确答案』D『答案解析』当事人能够约定由第三人向债权人履行债务。假如第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。（三）提早履行债权人能够拒绝债务人提早履行债务，但假如提早履行不损害债权人利益的，债权人则不得拒绝。现在，因债务人提早履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。（四）部分履行合同通常应全部履行，债权人能够拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的，债权人则不得拒绝。现在，因债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。四、合同履行中的抗辩权（一）同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。特征：（1）订立的合同必须是双务合同；（2）当事人所负的债务没有先后履行顺序；（3）双方所负合同债务均已届履行期限；（4）对方当事人没有履行债务。（二）后履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。（三）不安抗辩权（经历）1.行使的情形：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，能够中止履行：（1）经营状况严峻恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以躲避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。2.不安抗辩权人的权利和义务：除了应负举证责任外，还应当及时通知对方当事人，并有权要求对方提供适当担保或者在合理期限内恢复履行能力。3.效力：（1）先履行合同的一方当事人在后履行义务方未提供担保之前，能够中止履行合同；（2）在后履行义务方提供适当担保后，先履行合同义务方应当恢复合同履行；（3）如后履行义务方在合理期限内未恢复履行能力，同时不提供适当担保的，先履行义务方能够解除合同。【例题·单选题】甲乙双方订立买卖合同，约定收货后一周内付款。甲方在交货前发觉乙方经营状况严峻恶化，依照合同法律制度的规定，甲方（）。A.可行使同时履行抗辩权B.可行使后履行抗辩权C.可行使不安抗辩权D.可解除合同『正确答案』C『答案解析』（1）“约定收货后一周内付款”即先交货后付款，合同有先后履行顺序，不可能涉及同时履行抗辩权，排除选项A。（2）本题提问的是“甲方”能够行使的权利，甲方是交货方，是先履行义务一方，行使的应当是不安抗辩权。（3）不安抗辩权的行使，应当先中止履行合同，通知对方，假如对方不能提供担保，又未能在合理期限内恢复履行能力的，才能够解除合同。五、合同履行的代位权和撤销权（一）代位权1.定义：代位权是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，能够向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。2.代位权行使的条件（1）债权人对债务人的债权合法。（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。（3）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。【补充】所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动酬劳、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。（5）代位权的行使范围以债权人的债权为限。3.效力（1）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（2）债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。【例题·单选题】（2006）甲欠乙10万元合同款项到期未还，乙虽多次催要，但甲以无钞票为由拒绝偿还。现乙发觉，甲虽无其他财产，但丙尚欠甲10万元到期货款，便要求甲向丙请求偿还，而甲对此不予理睬。在此情况下，乙能够行使（）。A.不安抗辩权B.撤销权C.后履行抗辩权D.代位权『正确答案』D（二）撤销权1.定义：撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人能够请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，同时受让人明白该情形的，债权人也能够请求人民法院撤销债务人的行为。2.情形：——特点：主动行为（1）放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害；（2）无偿转让财产，对债权人造成损害；（3）以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，同时受让人明白该情形。【补充】转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般能够视为明显不合理低价；转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般能够视为明显不合理高价。（新增）3.撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。4.期限自债权人明白或者应当明白撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。【例题·单选题】（2009）依照《合同法》的规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，同时受让人明白该情形的，债权人能够行使（）。A.代位权B.撤销权C.不安抗辩权D.先诉抗辩权『正确答案』B【例题·单选题】（2008）甲公司欠乙公司30万元货款，一直无力偿付。现丙公司欠甲公司的20万元已到期，但甲公司明确表示放弃对丙公司的债权。依照《合同法》的规定，乙公司能够行使（）。A.代位权B.撤销权C.不安抗辩权D.同时履行抗辩权『正确答案』B第五节合同的担保一、担保的概念和特征（一）担保的形式：保证、抵押、质押、留置和定金。抵押、质押和留置统称物保。保证是人保。定金是货币担保。【链接】抵押不移转对抵押物的占有，而质押移转对质物的占有。抵押、质押是约定的担保物权，留置是法定的担保物权。（二）担保的法律特征：从属性、自愿性、保障性二、保证（一）保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人是债务人与债权人之外的第三人。【注意】五种担保形式中，只有保证一定涉及第三人，不能自己为自己提供保证。（二）保证的种类：一般保证和连带责任保证1.一般保证——有先后（补充责任）（1）一般保证是指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的行为。（2）先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。（3）不得行使先诉抗辩权的情形：①债务人住宅变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。【链接】破产法109页：人民法院受理破产申请后，差不多开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止。③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。【例题·单选题】依照合同法律制度的规定，下列各项中，一般保证的保证人能够行使先诉抗辩权的有（）。A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅C.债务人被宣告破产，中止执行程序的D.保证人曾以书面方式向主合同当事人表示放弃先诉抗辩权『正确答案』B2.连带责任保证——无先后（1）连带责任保证是指保证人与债权人约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。（2）连带责任保证中保证人不享有先诉抗辩权。一般保证和连带责任保证的联系和区不一般保证连带责任保证区不适用情况债务人不能履行债权人能够在债务人和保证人中任意选择先诉抗辩权有无先后顺序有，保证人在后，是补充责任无联系当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。【例题·单选题】甲公司应乙公司的要求与丙公司签订一份保证合同，但该合同没有约定保证方式。依照《担保法》的规定，下列表述正确的是（）。A.甲公司应承担一般保证责任B.甲公司应承担连带责任保证C.甲公司应承担缔约过失责任D.甲公司不承担保证责任『正确答案』B（三）保证的设立1.保证合同：要式合同（1）书面形式订立保证合同。（2）在订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章。（3）以书面形式向债权人出具保函。2.保证人：（1）能够作为保证人的：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民（2）不能作为保证人或者有限制的：①国家机关。例外：在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时，经国务院批准②以公益为目的的事业单位和社会团体。如：学校、幼儿园、医院等③企业法人的职能部门不得担任保证人。④企业法人的分支机构有法人书面授权的，能够在授权范围内提供保证。【例题·多选题】下列各项中不能成为保证人的有（）。A.某公司人事部门B.某公立大学C.社区幼儿园D.有书面授权的某企业法人的职能部门E.外商投资企业『正确答案』ABCD『答案解析』选项A、D属于企业法人的职能部门，在任何情况下均不得为保证人；选项B、C属于以公益为目的的事业单位，不能成为保证人。（四）保证责任1.保证责任的方式代为履行债务人到期不履行债务时，保证人代为履行主合同约定的债务。关于专属性债务，不能约定由保证人履行。例如，承揽合同。赔偿损失债务人到期不履行债务并因此给债权人造成损失时，由保证人对其承担赔偿责任。2.保证责任的范围（经历）（1）有约定按约定（2）没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部五项债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。——无限保证3.保证责任期限（经历）保证期间的作用为了确定保证的责任的，债权人超过此期间主张权利的，保证人不承担保证责任。保证期间的起点一般为主债务履行期届满之日专门：主债务履行期限没有约定或者约定不明的，宽限期满开始计算。保证期间的长短1.有约定按约定2.没有约定的——主债务履行期届满之日起6个月（1）一般保证：债权人在此期间向债务人提起诉讼或者申请仲裁，即确认了保证人的保证责任。（2）连带责任保证：债权人在此期间向保证人提出承担保证责任，即确认了保证人的保证责任。【总结】没有约定或者约定不明确的处理保证方式没有约定或者约定不明确的连带责任保证责任范围没有约定或者约定不明确的保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。没有约定保证期间主债务履行期届满之日起6个月（五）保证、物保共存1.有约定的：依照当事人的约定确定承担责任的顺序2.没有约定或约定不明的：（1）物保是“主债务人”提供的：有先后顺序债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。（2）物保是“第三人”提供的：没有先后顺序债权人能够首先执行第三人的物保，也能够首先要求保证人承担保证责任。连带责任的承担使直接向债权人承担责任的担保人享有双重追偿权：承担了责任的担保人，能够直接向债务人追偿，也能够先要求其他担保人清偿其应当分担的份额，然后就其本人最后承担的责任份额再向债务人追偿。【链接】此处教材有冲突，建议以物权法为准。教材164页物权法规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人能够就物的担保实现债权，也能够要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。3.同一债权既有保证又有物的担保时，假如债权人放弃物的担保的结果：（1）物保是“主债务人”提供的：保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。（2）物保是“第三人”提供的：债权人放弃物的担保对保证人没有阻碍。三、定金（一）定金的概念及特征、种类1.概念：定金是指为担保合同的履行，当事人一方在合同订立时或合同订立后履行合同之前支付给对方的一定数额的货币。2.特征：（1）具有双向性。不管是交付定金一方，依旧同意定金一方违约时，均应受定金法则制裁。（2）定金交付后即转移所有权——不同于其他担保抵押、质押和留置等均不转移担保物的所有权。（3）定金合同是实践性合同。定金担保以定金交付为成立要件。定金未交付，仅有定金合同不能成立定金担保。（4）定金应当以书面形式约定。（5）定金不等于订金或预付款，因为需明确约定适用定金罚则。（6）当事人能够约定定金数额，但应以不超过主合同标的的20%为限，否则超过部分无效。【例解】甲方与乙方签订了一份合同，主合同标的是100万元，故定金数额要小于等于100×20%=20万元。若约定的定金是15万元的话，这符合规定；若约定的定金是25万，则20万元是符合规定的，5万应当返还给对方。（二）定金的效力1.给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金不管是收回、抵作价款依旧双倍返还，均不计算利息。2.定金罚则具备的条件：（1）主合同有效且未终止。（2）要有当事人不履行合同的行为。假如当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。（3）不履行合同的一方要有过错。【例解】甲方与乙方签订了一份合同，主合同标的是100万元，甲向乙支付的定金为20万元，若乙违约，未履行部分为60%，双倍返还的定金为原定金数额的60%即24万元，加上剩下的8万元，乙共支付给甲32万元。3.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方能够选择适用违约金或者定金条款。（经历）【例题·单选题】甲乙订立买卖合同约定：甲向乙交付200吨铜材，货款为200万元；乙向甲支付定金20万元；如任何一方不履行合同应支付违约金30万元。甲因将铜材卖给丙而无法向乙交货。在乙向法院起诉时，既能最大限度爱护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是（）。A.请求甲双倍返还定金40万元B.请求甲支付违约金30万元C.请求甲支付违约金30万元，同时请求甲双倍返还定金40万元D.请求甲支付违约金30万元，同时请求返还定金20万元『正确答案』D『答案解析』违约金、定金不能同时适用，是指违约金与定金罚则不能够同时并用，D中的20万元的定金是返还甲收取的乙的定金，不是定金罚则，因此D是能够的。C中的情形属于定金与违约金并用的情形。AB不能够最大限度爱护乙的利益。第六节合同的变更、转让和终止一、合同的变更1.合同的变更有协议变更和依法变更（请求人民法院或者仲裁机构变更）两种。2.假如对合同变更的内容约定不明确的，就推定为合同未变更。二、合同的转让（一）合同转让的概念合同的转让是指当事人依法将合同的全部或者部分权利义务，转让给他人的法律行为。合同权利、义务的转让是变更合同主体。合同的转让，能够分为合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利义务一并转让三种。（二）合同权利的转让1.债权人能够将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（1）依照合同性质不得转让；（如：赠与、托付、雇用合同）（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。2.途径：债权人转让权利的，应当通知债务人。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。（三）合同义务的转让1.债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。2.债务人转移义务的，新债务人能够主张原债务人对债权人的抗辩（例如：过了诉讼时效）。3.债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务（例如：逾期的利息和担保），但该从债务专属于原债务人自身的除外。（四）合同权利义务一并转让1.当事人一方经对方同意，能够将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。2.当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。三、合同的终止有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（选择）（一）债务差不多按照约定履行（二）合同解除1.定义：合同的解除是指当事人一方在合同规定的期限内未履行、未完全履行或者不能履行合同时，另一方当事人或者发生不能履行情况的当事人能够依照法律规定的或者合同约定的条件，通知对方解除双方合同关系的法律行为。2.形式：协议解除和法定解除（单方的法律行为）。3.法定解除的情形：（选择题、综合题）（1）因不可抗力致使“不能实现合同目的”；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行“要紧”债务；（3）当事人一方延迟履行要紧债务，经“催告”（商品房买卖为3个月）后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使“不能实现合同目的”；（5）法律规定的其他情形。①不安抗辩权：（教材343页）当事人在中止履行合同后，假如对方在合理期限内未恢复履行能力同时未提供适当担保的，能够解除合同。②承揽合同：（教材390页）定作人能够随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。4.合同解除的期限（1）有法定或者约定的，按其要求；（2）无法定或者约定的，催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。5.程序：合同自通知到达对方时解除。6.法律后果（1）尚未履行的，终止履行；（2）差不多履行的，依照履行情况和合同性质，当事人能够要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（三）债务相互抵销；1.法定抵销（1）当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销。（2）下列债务均不可抵销：①法律规定不得抵销的债务。（如因有意侵权行为而产生的债务）②合同性质不能抵销的债务。（如提供劳务的债务）（3）当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。2.约定抵销当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也能够抵销。（四）债务人依法将标的物提存；1.债务人能够将标的物提存的情形（1）债权人没有正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。专门：标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法能够拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。2.通知义务除债权人下落不明的以外，债务人应及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。3.提存的法律效力（1）毁损、灭失的风险由债权人承担；（2）标的物的孳息归债权人所有；（3）提存费用由债权人负担。（4）债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门应当拒绝其领取提存物。4.债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。（五）债权人免除债务；（涉及第三人利益的除外）（六）债权债务同归于一人；（涉及第三人利益的除外）（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。【注意】合同的权利义务终止，不阻碍合同中结算和清理条款的效力。【例题·单选题】（2005）张某和某服装厂签订了一份服装买卖合同，约定：张某为买方，预先支付全部货款；服装厂为卖方，收到货款后10天内发货。合同订立后，张某支付了全部货款。付款后第二日，因与李某存在债务纠纷，张某逃到外地避债，下落不明，致使服装厂无法向其按时交货。按照法律规定，服装厂能够采取的消灭债务关系的措施是（）。A.行使留置权B.将服装向有关机关提存C.行使不安抗辩权D.行使代位权『正确答案』B『答案解析』债权人下落不明的，债务人能够采取提存的方法履行债务。提存之后，合同终止。【例题·单选题】合同当事人发生的下列情形中，不属于法定解除合同的是（）。A.甲、乙双方经协商同意，同时不因此损害国家利益和社会公共利益B.当事人一方拖延履行要紧债务，经催告后在合理期限内仍未履行C.甲方由于不可抗力致使合同的全部义务不能履行D.当事人一方拖延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的『正确答案』A第七节违约责任一、违约责任的概念和特征违约责任的特征：1.违约责任以有效合同为前提。2.违约责任以违反合同义务为要件。3.违约责任可由当事人在法定范围内约定。4.违约责任是一种民事赔偿责任：以补偿守约方的损失为标准，贯彻损益相当的原则。【注意】缔约过失责任与违约责任的区不违约责任缔约过失责任与合同的关系合同关系是基础先合同责任责任形式违约金、损害赔偿、实际履行、修补替换、定金等损害赔偿责任的形成约定法定二、违约责任的构成要件（一）违约行为客观存在（二）抗辩事由不能成立并不是所有违约行为都导致违约责任。1.不可抗力因不可抗力不能履行合同义务的，能够部分或全部免除违约方的责任。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。2.依法行使抗辩权。因依法行使同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权而没有履行合同义务的，不承担违约责任。3.可变更、可撤销合同：未履行合同义务，不承担违约责任。三、违约责任的方式支付价款用于买方未向卖方支付价款的违约行为。还能够同时要求买方支付逾期利息或双方约定的违约金。接着履行合同一方不履行非金钞票债务或者履行非金钞票债务不符合约定的对标的物修理、更换，重作、退货和降价质量问题赔偿损失1.概念：一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。2.范围：直接损失和间接损失（可得利益）。当事人为了防止损失扩大而支出的合理费用也应当由违约方承担，然而若一方违约后对方应当采取而未采取适当措施致使损失扩大的，扩大的损失就不能要求违约方赔偿。3.原则：（1）完全赔偿原则（2）赔偿限制原则：不得超过违反合同一