西方法律思想史复习资料

西方法律思想史复习资料名词解释斯多葛学派是古希腊著名哲学家芝诺与公元前300年左右在雅典创立的学派，因讲学地点在画廊，又称“画廊派”。强调人是自然、宇宙的一部分，人人平等；提倡建立世界国家、世界法律；主张自然法理论，认为自然法就是理性、是普遍通行的正义的体现，也是一切法律的来源和法律价值的判断标准，高于其他一切法律。该学派的观点虽不复杂但是影响却十分深远古典自然法学古典自然法学，是17、18世纪，由格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家提出的，以假想的自然状态为出发点，强调以自然法的理性的客观立场去评价法律价值和社会政治结构的法学流派。认为真正体现正义的是存在于人的内心、以理性为基础、合乎道德的自然法，而非协议产生的认定法，特别重视人性、正义、自由等法律存在的客观基础和价值目标，建立了包括自然状态说、天赋人权说、社会契约说、人民主权说和社会革命说等观点在内的一整套自然法理论。古典自然法学把政治法律学说推进到一个新的历史阶段，为近代民主政治的法律制度的建立奠定了基础。功利主义法学是十九世纪上半叶，由边沁创立的，将“以个人利益作为人类一切行为的动因，以追求最大多数人的最大幸福作为基本道德原则”的功利主义运用到法学领域而产生的法学流派。功利主义法学强调立法是应重点贯彻功利原则，将其作为衡量法律优劣的标准。即立法必须以国民全体的快乐为基准，具体以生存、平等、富裕和安全为目标；并将保存生命、促进平等、达到富裕、维护安全作为立法的基本原则。这一法学流派的主张对二十世纪以后的社会法学、经济法学等立派产生了很大影响。分析法学分析法学是在十九世纪的法学领域长期占据支配地位的，以对法律进行实证分析为核心，强调法律与道德之分的法学流派。他们注重对法进行法理学上的分析研究而否定价值研究，严格区分“法律的应然”和“法律的实然”，认为只有实在法属于法理学的研究范围。法律的成立不易符合道德为前提，只要是合法的依正当程序制定的，就具有法律效力，即“恶法亦法”。分析法学派在近百年里是西方法理学的权威，影响深远。历史法学历史法学，是18世纪末19世纪初，在德国形成以胡果和萨维尼等人为代表的，从法与历史现象的关联的角度阐述法律学说，注重历史经验和历史的实证分析的法学流派，他们力图通过研究历史上的法律来为构建当代的法律体系检验献策。对19世纪的德国影响很大，统治了欧洲法学界近一个世纪。新自然法学是19世纪末20世纪初有其是二战结束之后，因西方社会发生的种种变化，在洛克等人创立的自然法学派的基础上，对其方法和观点进行发展和创新而形成的法学流派。主要分支有：以马里旦、达班为代表的神学的新自然法学和以富勒、罗尔斯、德沃金、菲尼斯等人为代表的世俗新自然法学。认为真正体现正义的是以理性为基础、合乎道德的自然法，但与古典自然法学相比，强调法律与道德密不可分的联系和实在法之外的正义准则，承认了自然法内容的可变性，具有明显的向社会法学和分析实证法学靠拢的倾向。新分析法学新分析法学，是指20世纪以后，在奥斯丁创立的分析法学的基础上，对方法和观点进行发展和创新形成的法学流派。主要分支有：凯尔森的纯粹法学，哈特的新分析实证法学等这一学派依然以对法律进行实证分析为核心，强调道德与法律、“法律的应然”和“法律的实然”之分，认为应将法律学的研究对象限定在实在法领域。社会连带主义法学是二十世纪出兴起的，由法国著名法学家狄骥开创的，以“社会连带关系”这一社会学范畴为核心的，以一个社会学法学分支学派，认为社会连带关系是一个重大事实，分为人们在共同生活中贡献自己同样的能力以实现共同需要的“同求的连带关系”和每个人贡献出自己固有的能力来满足他人的需要的“分工的连带关系”。同时基于社会连带关系的存在，产生了一种社会最高准则——客观法，以及与客观法相对立、由国家制定、用于表示或实施客观法的成文法——实在法。客观法高于实在法，实在法是客观法的陈述。萨维尼德国法学家，德国历史法学派的主要代表人物，系统论述了该学派的代表性理论。著有《中世纪罗马法历史》等。主张法律的基础是习惯，应以习惯法代替立法、法典成为法的重要形式；法律是“民族精神”自然而然的体现；其产生和演变是渐进的漫长过程；通过对语法、逻辑、历史、体系的法律解释，可以洞察法律内容和立法目的。梅因英国法律史学家，历史法学派的集大成者。著有《古代法》《古代法制史》和《古代法律与习惯》等。被认为是英国历史法学创始人。认为法律的演变是从判决到习惯法再到法典；法律改进的方法则是从“法律拟制”到“衡平”再到“立法”；自然法启迪了罗马法、法律面前人人平等原则和国际法的创立；人法的发展是从身份到契约、继承法从概括继承到非概括继承、财产法从共同共有权到个人所有权契、契约法从重形式到重合意；民法和刑法的比例反应一个民则开化程度与法律制度的成熟程度。奥斯丁英国法学家。功利主义法学代表和分析法学的奠基者，被誉为“现代法理学之父”和“分析法学之父”。创立了法学命令说，强调法是主权者或政治上的优势者向臣民或劣势者发出的命令，如果不服从这种命令将会受到制裁；将法律的含义区分为上帝之法、实在法、实在道德和比喻性的法律。认为只有实在法是法理学研究范围，强调法律与道德、“法律的应然”和“法律的实然”之分。创立了属于自己的主权理论，提出了一般法理学的相关理论。西塞罗古罗马法学家，著有《论共和国》《论法律》《论官职》。认为国家是人民的事业。但人民不是通过某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一直和利益的共同而集合起来的集合体。认为国家有君主制、贵族制和民主制三种政体，每种政体各有优缺点。强调自然法的作用，认为制定法必须接受自然法的知道。强调平等、公开和罪责刑相适应的法律原则。简答简述亚里士多德的法治理论。认为法治包含两重含义，一是已成立的法律获得普遍的服从，二是大家所服从的法律由应该是本身制定良好的法律。良法是法治的前提。普遍发从是法治所要达到的一种状态。实行法治是因为法律体现了多数人的意志、正义性、明确性，相比君主的想法而言还具有稳定性。认为立法应该与政体相适应，立法者为城邦内部的福利为目的；健全司法机构，在法庭内部加强分工，加强执法；执政人员要带头守法，加强对普通公民的法学教育。简述托马斯·阿奎那的法的类型理论。永恒法：是上帝的理性，是上帝对宇宙秩序的合理安排、对创造物的合理领导，是适用于整个宇宙的规范、规律；作为一切法的来源，是最高的法，自然法和人法都要服从永恒法。自然法：永恒法在人类社会的体现，是管理人类行为的法，是上帝的理性在人类理性中的体现，适用于全体人类，受永恒法的支配和制约。人法：人定法，是国家制定的法律。来自并从属于自然法，是自然法的特殊运用，必须体现永恒法、自然法、神法的要求，才能是正义的。神法：指基督教圣经，是自然法和人法的补充，禁止各项罪恶的安排，用来指导人类精神生活。永恒法、自然法、人法是约束外在行为的法，惩罚比较严重的“恶”；神法是约束人内心的法，禁止所有的罪恶，即使很小的恶念也是惩罚的对象。简述布丹的主权理论。主权是超乎于公民与臣民智商的，不受法律限制的最高权力。主权具有绝对性和永恒性。绝对性表现在主权至高无上，不受到任何法律的限制，不可分割不可转让，是一个国家的核心和重要标志。永恒性表现在主权不受时间、任期的限制，有别于在特定时间内所授予的任何有限权利。主权的内容包括立法权，宣布战争、缔结和约的权力，管理任命权，最高裁判权，赦免权，提出有关忠节、服从的权力，货币铸造和度量衡的选定权，课税权。主权受到自然法和神法的限制。当主权者以私人身为订立社会契约时，还应受到社会契约的限制。简述格老秀斯的自然法理论。自然法是正当的理性准则，她只是任何与我们理性和社会性相一致的的行为就是道义上公正的行为，反之，利。4.政府要认真对待公民权利，才能重建公民对法律的尊重；在处理复杂社会问题时政府要注意保护个人权利；法院在处理案件是，应根据工人的道德原则作出保护个人权利的决定。15..简述狄骥关于客观法和实在法的看法。认为社会连带关系是一个重大事实，分为人们在共同生活中贡献自己同样的能力以实现共同需要的“同求的连带关系”和每个人贡献出自己固有的能力来满足他人的需要的“分工的连带关系”。同时基于社会连带关系的存在，产生了一种社会最高准则——客观法，以及与客观法相对立、由国家制定、用于表示或实施客观法的成文法——实在法。客观法高于实在法，实在法是客观法的陈述。16.庞德的社会学法学基本纲领。1.研究法律制度和法律学说的实际社会效果2.为准备立法进行社会学的研究3.研究是法律产生实效的手段4.法律研究的方法，应该是几对司法、行政和立法以及法学的活动进行心理学的研究，又要对理想的哲理进行研究。5.对法律是应进行社会学的研究，以不是仅仅研究法律原理如何演变，仅仅把他们当做法律材料，二十还要研究这种法律原理在过去发生了什么社会效果以及如何发生的。6.承认对法律规则分别情况加以实用的重要性，即力求对各个案件都能正当合理的予以解决。7.在普通法法系国家中司法部的作用。8.所有以上各点都是达到一个目的的手段，即力求是法律秩序的目的更有效的实现。17.简述庞德对法律的任务的看法。1.社会控制论是庞德法律思想的核心内容，他尤其强调法律是社会控制的主要手段之一。2.法律的任务是更好的实现社会控制即尽可能的满足人们的各种需求和愿望（控制人性）。这设计到了利益的平衡问题，需要通过法律对利益的调整来实现。包括成人某些利益；确定受保护的利益范围；努力实现并保障在上述确定的范围内的利益。3.法律调整的利益分为三种：个人利益、公共利益和社会利益。个人利益包括人格利益、家庭利益和物质利益；公共利益包括国家作为法人的利益、国家作为社会利益捍卫者的利益；社会利益包括一般安全利益、社会组织安全的利益一般道德利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益。社会利益是最重要的利益。4.通过经验的方法、理性的方法和权威性的观念，可以对社会利益进行较好的保护。18.简述庞德的法律历史发展理论。1.原始法阶段：尚未从一般社会控制中分化出来或仅仅少有分化的法律。目的是为了保持和平，多用和解手段，2.严格法阶段：法律一盒其他社会秩序分开，法律盛行，法律具有形式主义，不可改变性的特征。国家不照顾个人利益，不考虑道德问题，专横限制个人的行为能力。在法律调整和法律规则的形式上面的确定性和划一性。3.衡平法和自然法阶段：以合乎伦理、符合善良道德为目的，主要手段是对义务的履行。特征是法律和道德的一致性，义务观念以及企图是道德义务成为法律义务，依靠理性而不是专横的规则。4.法律的成熟阶段：以保障平等和安全为目的，以财产和契约作为基本思想。财产法和契约法是这一阶段的主要法律制度，法律主要手段是维护个人权利。5.法律的社会化阶段：重点从个人利益转向社会利益，目的是以最少的阻碍和浪费来尽可能的满足人们的要求。19.试评述边沁的立法理论。1.原则：保存生命，达到富裕，促进平等，维护安全2.立法应该符合功利原则，只有编纂法典才是完整的法律。法典的条件：必须是完整的；必须是普遍的；这些法则必须用严格的逻辑顺序叙述出来；在叙述这些法则的时候，必须用严格一致的话语。3.检验方法：要看法律草案所假定的行为对每个人究竟是苦多还是乐多；要看法律草案所假定的内容是否关涉所有人；要看整个法律草案内容所导致的受害人数和受利人数的多寡；要看所指定的法律草案是否符合赏罚原则，尤其是要看对破坏人们幸福的行为的惩罚是否有力；要看立法的效果是否能促进社会最大多数人的最大幸福。论述1.试列举并简评五种关于法律的不同界定。1.法是人给自己或别人为某一目的立下的方案。——斯宾诺莎斯宾诺莎界定的法律，目的在于是人生活的更安全、便利、幸福。从这意义上将，他界定的成文法就是反应人的目的的命令形式。主张的是法律是人的理性的产物，法律的制定要合乎人性，要重视人法。法律是全体人民对全体人民作出的规定，法律乃是公意的行为。——卢梭卢梭任务，法律具有对象普遍性和意志普遍性两个本质属性。其中法律的意志普遍性的提出，是对法律的界定的创新。全体人民是立法者、主权者，卢梭强调法律必须反映全体人民意志，即法律必须是公意的体现，那么人们服从法律也就是服从了自己，有利于人们真正成为自己的主人。法就是主权者或政治上的优势者向臣民或劣势者所发出的命令，如果不服从这种命令将会受到制裁。——奥斯丁法率是一种命令，由政治优势者向劣势者提出，不服从将会受到制裁，法具有普遍约束力，而且对峙服从的行为主体也是普遍的。法律就是一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令来事实高度专门行使的社会控制。——庞德庞德法律思想的核心内容是社会控制论，有其强调法律是社会控制的重要手段之一，他对于法律的界定包含内容广泛，应该用社会研究的方法进行法律的研究。法律，普遍说来都不是建议，而是命令。也不是任何一个人对任何另外一个人的命令，而是转对原先有义务服从的人民发布的那种人的命令。——霍布斯霍布斯的法律思想在社会契约思想基础上，强调了法律的强制性，表明了人民有权利更改法律，更改统治者的思想。试评述凯尔森的法律理论。纯粹法学：对于法律的研究，是独立自在的规范体系进行研究，认为法律体系最基本的东西是被社会大多数人所接受的某种假定（基本规范）。法律和法律规范体系：法律规范分为动态和静态两种不同的规范体系。一种是静态的在体系下规范的效力的原因是其本身的固有魅力而有效，可以通过一种智力的活动，从一般到特殊的推演得到；另一种是动态的，通过授权得到，法律秩序下的规范体系是一种动态的体系，规范之所以有效力是因为，也只是由于她根据特定的规则被创造出来。国家与法律：研究法律与适用法律并行，将法律科学与正义哲学以及法律社会学区分开，认为研究法律的价值判断和目的是一个政治上的问题，不是法律上的问题。国际法理论：将国内法扩展到国际法领域，如果国际法优先于国内法，那么不同国内法律秩序的基础规范本身则以国际法律秩序的一般规范为基础，那么唯一的基础规范就是国际法的基础规范。相对主义正义观：上将一般规则实际应用到应该使用的一切场合，那便是正义的；把她适用于不应该使用的场合，那便是非正义的，“只有在合法性的意义上，正义的概念才能进入法律的科学中”。3.试评述哈特的法律理论。1.法律规则说第一性规则设定义务，是要求或禁止人们做一定行为的规则；第二性规则授予权利，辅助或附属于第一性规则，它负责引进新的，修改取消就得第一性规则，并决定他们的范围和运作方式，由承认规则，改变规则和审判规则构成。二者结合的必要性在于，仅靠第一性规则支配的社会是原始的小型社会，存在以下三种缺陷需要不同类型的第二性规则进行补救。规则没有确定或共同的标志，无法构成体系，具有“不确定性”——靠“承认规则”补救，即确认某些规则，作为社会所要共同遵循的有社会压力支持的规则。提供了用以评价所有法律灰度规则的效力标准。不存在为适应新变化而调整规则的有意识的活动，具有“静态性”——靠“改变规则”补救，即授权个人或者群体，以废除就规则或引入新规则。与承认规则联系紧密。缺少权威性的决定和专门性的职能机关一释宪社会控制，具有社会压力的“无效性”——靠“审判规则”补救。即针对个人特定情