合同协议劳动关系案例分析至10月

陈某与单位签订了2021年3月17日至2021年3月16日的劳动合同，职务为司机。用工单位于2021年3月提出解除劳动合同的要求。陈某对企业的补偿金没有异议，但是提出自己经常加班，公司从未支付过加班费。陈某拿出自己记录的加班时间，以此要求用工单位补给加班费。但公司表示已对陈某的职位申请不定时工作制，因此并不成认加班费这一说法。

那么，对于不定时工作制的员工，单位应该支付加班费吗？如果应该支付的话，加班费怎么计算？如果不应该的话，那是为什么？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr：对于不定时工作制的员工的加班费，需要区分加班的时间是否为法定休假日，而加班费的计算首先要确定基数。

目前对加班的定义和加班费的计算方法是按照1995年实行的?劳动法?和相关法规，分标准工时、综合计算工时、不定时工时和计件工作几种情况，不少企业在裁员结算时感到比拟复杂，操作困难，引起的争议也多。

对于加班费的计算主要依据两个原那么：

一、员工加班必须是经过企业安排的，而不是以个人的工作时间为标准，为此一些企业还设置了严格的加班报批管理制度，比方加班必须经过书面申请、必须上司和人力资源部门批准等。另外一方面，员工要注意收集加班的证据以保护自己的利益。

二、除了双休日加班，企业可以安排同等时间补休之外，企业要求员工在工作日延长工作时间和法定节假日加班，都要支付加班费用。

对司机、售货员和外勤等岗位可以实行不定时工作制，但需要当地的劳动保障部门报批，获准后可以对岗位人员实行非标准的工作和休息时间。所以本案中陈某的大局部工作时间不能算加班。但是如果企业在法定休假日安排他工作，仍需要支付其加班费用。

加班费的计算首先要确定基数。目前员工的日平均和小时平均工资分别以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。如果劳动合同约定工资数额，即以此为基数。如果劳动合同中没有明确约定工资数额，那么按照地方法规执行。例如上海市是按照正常出勤的月工资70%作为计算基数。如果无地方法规，那么以月“工资总额〞为基数，但伙食补助和劳动保护补贴等除外。实行计件工资的，应当以法定时间内的计件单价为加班费的计算基数。小王应聘到一家公司。进公司后，他得到了一纸聘期为两年的聘任书，聘任职务为销售部经理，在聘任书中公司还明确了小王的职责、待遇、工作期限等。半年后，公司更换了总经理，新任经理开始进行清理、整顿。新经理以聘任书不是劳动合同，公司与小王没有签订劳动合同为由，要跟小王解除劳动关系。

那么，聘任书能否算劳动合同？小王和单位是否属于事实劳动关系？经理有权跟他解除劳动合同吗？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr注意：在人力资源管理劳资关系中，公司应当清醒认识签订书面劳动合同的重要性。劳动合同的范畴是比拟广泛的，能标准双方劳动关系的文件应该都是劳动合同，但是建议公司和员工还是尽量签订正规的劳动合同。

易才劳动关系参谋易博士认为，本案中小王跟公司之间虽然没有签订通常我们所称的劳动合同，但公司发给小王的那份聘任书可以视为劳动合同。小王和单位之间属于事实劳动关系，经理无权与小王解除劳动合同。

根据?劳动法?规定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：劳动合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任。结合本案来看，公司与小王的聘任书中明确了小王的职责、待遇、工作期限等，该聘任书已根本具备了劳动合同必备条款，且小王对聘任书中的内容没有任何异议，一直履行聘任书中约定的职责，领取了工资，享受了待遇。这说明双方当事人就聘任书中明确注明的聘用期限、工作内容、待遇等达成一致，并已实际履行。所以，该聘任书应视为劳动合同。

由前述分析，既然聘任书被视为劳动合同，公司新经理在聘任书中注明的聘用期限届满之前，随意解除小王的劳动关系就违反了?劳动法?，小王有权予以拒绝。

结合本案，易才劳动关系参谋易博士提醒企业的hr：在人力资源管理劳资关系中，公司应当清醒认识签订书面劳动合同的重要性。劳动合同的范畴是比拟广泛的，能标准双方劳动关系的文件应该都是劳动合同，建议公司和员工还是尽量签订正规的劳动合同。

注：?中华人民共和国劳动合同法?相关条款：

第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第十七条劳动合同应当具备以下条款：〔一〕用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；〔二〕劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；〔三〕劳动合同期限；〔四〕工作内容和工作地点；〔五〕工作时间和休息休假；〔六〕劳动报酬；〔七〕社会保险；〔八〕劳动保护、劳动条件和职业危害防护；〔九〕法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。2021年3月11日，员工小陈所在的房地产公司下发文件，宣布撤消经营亏损的包括某市分公司在内的3家分公司，并宣布：原公司总部委派到被撤消的分公司中的人员可在15日内到总公司人事处报到，重新安排工作，其他人员自谋出路。

4月27日，分公司经理金某书面通知小陈，劳动合同因分公司撤消自行解除，请其自谋出路，公司不再负责安置。小陈和公司屡次协商，请求继续履行劳动合同，金某那么以公司?外地各公司聘用人员管理方法?中有规定为由拒绝。由于无法协商一致，小陈于是向劳动仲裁提出了申请。

那么，该公司能否依照规章制度变更小陈与其依法签订的劳动合同？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr：司法实践中是以劳动者的请求作为适用规章制度或劳动合同的前提，劳动者要求优先适用规章制度或劳动合同约定的，法院应当予以支持。

本案例反映的是劳动合同的变更问题，可以分解为两个具体问题：一是用人单位规章制度如何才能具备法律效力；二是用人单位规章制度与员工个人劳动合同两者相比，法律效力谁优先。

易才劳动关系参谋易博士认为，用人单位的规章制度作为企业内部的“法律〞，对员工有法律效力是毋庸置疑的，但规章制度如何才能具备法律效力却是需要HR朋友们关注的。最高人民法院?关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释?和?劳动合同法?两部法律文件，确立了规章制度具有法律效力应当具备三个条件：第一、制定要通过民主程序；第二、内容须具合法性；第三、要向劳动者公示。本案中，小陈所在的公司制定的规章制度，关于分公司注销后员工去留的条款，明显违反劳动合同主旨和?劳动合同法?保护劳动者利益的原那么，不具备合法性，应当认定无效。

但随之而来就带来一个问题，用人单位的规章制度和劳动合同发生矛盾，谁说了算。规章制度和劳动合同〔含集体合同〕都是法院处理劳动争议的重要依据，以何者作为依据将直接导致仲裁结果的差异，对当事人的权利义务也势必产生重大影响。实践中，劳动争议案件处理往往会遇到这样的情形，在这种情况下，法院认内部规章制度还是认劳动合同？?最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释〔二〕?〔法释〔2006〕6号〕第16条规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

易才劳动关系参谋易博士特别提醒，司法实践中是以劳动者的请求作为适用规章制度或劳动合同的前提，劳动者要求优先适用规章制度或劳动合同约定的，法院应当予以支持。就本案而言，小陈肯定会选择对其有利的劳动合同作为依据。

因此就本案的法律分析，易才劳动关系参谋易博士认为，小陈所在的公司无权根据其实质上无效的规章制度变更小陈的劳动合同。在次提醒企业的HR朋友：目前用人单位因标准内部管理，完善企业劳动管理制度而引发的劳动争议大量增加，有大局部因规章制度缺乏法律依据或根据规章制度处理劳动关系而导致败诉。因此作为企业的HR，在制定公司规章制度的过程中，最好能寻找专业的劳动法律师帮助。秦某于2006年8月进入一家检测公司工作，双方签订了两年的劳动合同。2021年2月，秦某在刷工资卡时发现公司未将其2007年的第十三月的奖金打入卡中，他向周围的同事打听，得知旁人都有这笔奖金，于是，秦某询问公司，公司说，根据?员工守那么?规定，支付给员工的第十三月奖金须根据年终考核评审后决定发放与否。经评审，秦某的考核评定分数低于平均分，因此，秦某上年度的第十三月奖金为零。这让秦某感到十分的不满，遂将公司告上了仲裁庭。

审理中，秦某认为，根据公司的?员工守那么?规定，每年1月公司除了向员工支付1月的工资外，还应该向员工额外支付一个月工资作为上一年度的第十三月奖金。所以，公司应当补发。而公司向仲裁委提供秦某的2007年年终考核评审结果。总分为10分，秦某是4分，总绩效评估“有待进步〞。公司还向仲裁委提供了?员工守那么?，在第三章第二条中规定：“公司根据当年业务情况及员工绩效考评结果断定第十三月奖金的发放，年终发放并非必然，公司有权决定是否发放及发放金额〞。

那么，仲裁委最终会支持谁的观点？公司绩效考评的标准是什么？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的员工注意：单位对于员工的绩效考评，只要在劳动合同中有明确约定，或者在单位规章制度中有明确表述，那么，就应该履行合同约定或规章承诺。同时还要注意区分年底双薪和年终奖。

易才劳动关系参谋易博士认为，根据本案中的证据材料看，秦某年终考核不符合发放标准，劳动仲裁委应该会支持企业的观点。

大多数企业，特别是外企在发放年终奖时都倾向于采用年底双薪、三薪或四薪制，即按员工平时月薪，在年底加发一个月或两个月、三个月的工资，一般统称为“年底双薪〞，是国家立法以外用人单位自主选择的鼓励行为。而根据有关法律的规定，企业与员工之间的相关权利义务，有约定的从约定，无约定的，按照法律规定执行。十三薪的支付，我国的劳动法律并没有相关的规定，故应遵循“有约定从约定〞的原那么。本案中，公司的?员工守那么?中对十三月奖金的发放已有明确规定，就应按照相关规章制度的要求执行。

易才劳动关系参谋易博士提醒企业的员工注意：单位对于员工的绩效考评，只要在劳动合同中有明确约定，或者在单位规章制度中有明确表述，那么，就应该履行合同约定或规章承诺。而“年底双薪〞给付的具体额度应依照约定或规定的内容来确定。因此，对年底双薪〞、年终奖等奖金发放最好采取约定的方式，如无法约定，也应有具体详尽的规定，并采取适当的方法告知员工。

最后，易才劳动关系参谋易博士特别提醒员工注意：“年底双薪〞与“年终奖〞在计税方式上有比拟大的区别。前者根据国家税务总局?关于个人所得税假设干政策问题的批复?规定，应单独作为一个月工资计税；后者根据?关于调整个人取得全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法问题的通知?规定，可以将奖金平摊到全年各月后再计税。一般情况下，“年终奖〞的计税额会比“年底双薪〞少一些，员工收入越高，这一差异越明显，但“年终奖〞在一年内最多只能计发一次。2007年10月24日，杨某在某建筑公司承建的公路工程施工中发生事故不幸死亡。事故发生后，杨某的家人要求建筑公司赔偿，建筑公司称其竞标该工程后并未组织人员施工，而是将工程分包，死者从事的工作分包给了袁某，并申请追加袁某为被告。而袁某系一自然人，无相应的建筑资质，其在施工过程中以该建筑公司名义施工。该建筑公司认为死者和袁某之间成立雇佣关系，与建筑公司之间不存在事实劳动关系，不予赔偿，双方遂发生争议。

那么，员工劳动关系的认定标准是什么？本案中，杨某家人的索赔对象应该是谁呢？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒用工企业，特别是建筑这样的工作环境高风险的行业，一定要注意标准用工，建立平安生产制度，对员工进行平安生产的教育和培训，从社会保障的角度给员工特别是大量的农民工创立平安生产的环境。。

近几年房地产市场中，一些建筑类企业不严格履行法定建设程序，违规建设和无证施工，一些施工类企业违法分包或转包、无资质施工、工程经理挂靠等现象较多存在，造成工地平安违章情况比拟严重，特别是外来农民工出现工伤的事情频频发生。

劳动关系确实定对劳动者而言有极为重要的意义。这意味着劳动者可以因此享受到劳动法〔包括劳动合同法等法律文件〕的倾斜保护。

而如果劳动者不被认定为劳动关系中的劳动者，将得不到保护。现实中存在大量劳动者本身实际上属于劳动法中定义的“劳动者〞的范畴，但由于没有签订劳动合同，而难以证明自己的身份，主张自己的权利，因此得不到劳动法的保护。

正是为了解决这一社会难题，劳动部在2005年出台了?关于确立劳动关系有关事项的通知?〔以下简称?通知?〕，第一条对未订立书面劳动合同的劳动关系确实立有明确规定，“具备以下情形的，劳动关系成立：〔一〕用人单位和劳动者符合法律、法规规定的劳动主体资格；〔二〕用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；〔三〕劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成局部。〞

此外，?劳动合同法?第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。同时，第十条规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

易才劳动关系参谋易博士认为，新的劳动合同法明确规定，产生劳动关系的根本法律事实是“用工〞，而不是订立劳动合同，这个精神和?通知?的精神是一脉相承的。

?通知?第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程〔业务〕或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承当用工主体资格〞。?

结合上述法条分析，本案中，原告建筑公司作为合法的用工主体，将工程分包给不具备用工主体资格的自然人袁某，因袁某不具有施工资质，也不具备合法用工的主体资格，故依照规定应认定由具备用工主体资格的发包人即建筑公司为用工主体，故应认定建筑公司与杨某之间存在事实上的劳动关系，建筑公司应是杨某家人的索赔对象。

易才劳动关系参谋易博士提醒：作为企业，特别是建筑这样的工作环境高风险的行业，一定要注意标准用工，建立平安生产制度，对员工进行平安生产的教育和培训，严格杜绝疲劳加班的情形。同时还要按时缴纳外来人员综合保险等相应法定类型社会保险，从社会保障的角度给员工特别是大量的农民工创立平安生产的环境。2021年5月10日，员工李某与某公司签订了一份为期三年的劳动合同，约定李某在该公司从事会计工作，无论是李某还是公司，如果单方面提前解除合同，均必须支付给对方五万元违约金。此后，因李某找到了更适合自己，并且工资更高、待遇更好的工作，遂于2021年8月9日向公司递交了辞呈，明确提出将在次月12日离开公司，但遭到公司的拒绝。10月15日，李某见公司固执己见，便悄悄离去并供职于另一企业。公司遂以李某违约为由，诉请法院判令李某支付其五万元违约金。

那么，本案中让劳动者支付违约金的约定是否有效？劳动者有权单方面解除劳动合同吗？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr注意：在员工入职以后可以对员工进行专项业务培训，在此根底上与员工订立协议，约定效劳期及违约责任，只有这样才能够最大限度地保证企业在用人方面的权益。而劳动者离职时同样负有提前通知企业的义务，如果确因员工未提前通知企业离职而给企业造成了损失，企业有权向员工主张赔偿。

?劳动合同法?第二十二条、二十三条规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定效劳期。劳动者违反效劳期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过效劳期尚未履行局部所应分摊的培训费用。〞“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。〞

同时，?劳动合同法?第二十五条作出说明，除第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承当违约金。

在本案中，公司与李某作出的违约金约定既不是基于效劳期而产生，也不是由于竞业限制而产生，因此约定是无效的，公司不能依据该约定向李某主张违约金。

企业与劳动者之间约定违约金事宜往往是为了能够留住人才，防止人才流失，但是只有有效的约定才能维护企业的合法权益。因此，易才劳动关系参谋易博士提醒企业：在员工入职以后可以对员工进行专项业务培训，在此根底上与员工订立协议，约定效劳期及违约责任，只有这样才能够最大限度地保证企业在用人方面的权益。这里需要特别指出，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，根据?劳动合同法实施条例?第十六条规定，“培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。〞

最后还要注意的是，根据?劳动合同法?第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同〞。由此可见，劳动者离职时同样负有提前通知企业的义务，以此降低企业在人员调整方面的损失，保护企业利益。如果确因员工未提前通知企业离职而给企业造成了损失，企业有权向员工主张赔偿。某贸易公司位于上海某超甲级写字楼里，专门从事国际品牌化装品的代理。小王去应聘时，觉得能租下那么高档的写字楼，公司实力一定很强。于是他放心地跳槽进入这家公司。和他一起进入的还有10多位员工，都是从其他化装品巨头跳槽来的中高级管理人员。

7个月后，形势急转直下，公司突然没收了他们这些新员工的公司名片、大楼进出证等物品，并告知其集体解散。让小王他们不能接受的是，公司拒绝成认他们是公司员工，而且给予的解散费与他们所应得的工资差距很大。小王等人这才想起，他们都没有签订过劳动合同。更加令人惊奇的是，小王发现在这家公司工作了一年的员工也没有签订过劳动合同。

那么，员工遇到这种情况，应该怎么做来维护自己的权益？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的员工注意：平时应该注意保存证件名片、工资单或银行卡发放工资记录、书面录用通知等证据以防万一，从而保证自己的权益。

劳动关系的建立并非以签订劳动合同为唯一标准。该贸易公司不与员工签订劳动合同，但这并不能改变这些员工已经为其工作的事实。这种状态被称为事实劳动关系。

劳动合同法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。〞第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。〞第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。〞因此根据劳动合同法的规定，订立劳动合同是企业的法定义务，即使没有签订书面劳动合同，也不影响公司与员工劳动关系的建立，公司也应根据劳动合同法的规定向员工支付应有的经济补偿金。

除此之外，?劳动合同法?及?劳动合同法实施条例?进一步规定了用人单位不与劳动者签订劳动合同的责任。劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。〞劳动合同法实施条例第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。〞

本案中由于公司已经将员工的证件名片收回，小王通过仲裁解决问题得事先证明自己是贸易公司的员工。在此类纠纷中，除了证件名片以外，还有以下一些证据往往是比拟常用的：1、工资单或银行卡发放工资记录；2、书面录用通知。小王等人可以视自己的实际情况搜集上述资料作为证据。员工肖某于2007年11月份入职一家公司，工作期间兢兢业业，单位对他也表示满意，2个月的试用期以后，签订了为期1年的劳动合同。2021年11月份，单位又提前通知他续签了1年的劳动合同，肖某觉得公司很不错，工作也满意。

转眼间肖某的合同到期了，但是公司领导却一点动静也没有，看不出丝毫想与他商量续签劳动合同的意思，肖某有心想问，却又碍于情面张不开口。于是，肖某照样按时来上班，公司也没有减少给他的待遇，双方相安无事。合同到期一个月后肖某突然被经理找去谈话。经理一见面便直奔主题：“你跟公司的合同已经过期了，经公司研究，决定立即终止。下周你来财务部结清工资，就不用再来上班了。〞肖某认为公司即使要跟他终止合同也得有个过程，从而让他有个准备，这样太突然了。经理那么表示：双方的合同早就到期终止了，现在已经不再受劳动合同的约束，你可以随时走人，公司当然也可以随时通知结束劳动关系，不需要什么过程。

那么，合同到期没有续签，单位就可以随便将员工“炒鱿鱼〞吗？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的员工注意：没有劳动合同不等于没有劳动关系，同样受法律的保护。建议企业的hr：应当主动与劳动者签订或者续订书面的劳动合同，明确双方的权利义务，保护双方的合法权益。

本案中肖某遇到的问题在现实生活中比拟普遍。许多劳动者要么是被单位录用后因种种原因没有订立书面的劳动合同，要么是原劳动合同期满后未续订书面劳动合同而继续在原单位工作，都经历过被单位突然辞退的遭遇。针对此类情况，首先应当明确的是在原劳动合同期满后未续订合同又实际履行的情况下，这种事实劳动关系一般以原劳动合同条件确定双方的权利义务，但是原合同期限对双方不再有约束力，不能以原合同期限推定为新的劳动关系的期限。由于履行期限在法律上处于不明确的状态，学理上把这种劳动关系称为不定期劳动合同。肖某在劳动合同期满后与其单位的关系就是一种不定期劳动合同。

需要注意的是，不定期劳动合同和无固定期限劳动合同并不是一回事。后者是国家为照顾本单位工作年限10年以上的老职工而设计的一种法律制度，它产生的必要条件是双方当事人同意续订劳动合同，且符合条件的劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。除非合同主体一方或双方消灭，无固定期限劳动合同是没有终止期限的。而不定期劳动合同发生的前提那么是用人单位与劳动者双方应当订立而没有订立劳动合同，使劳动关系的期限处于不确定的状态。因此，对于不定期劳动合同，理论上任何一方都可以随时提出终止履行，结束不确定的状态。但是，为了保护作为弱势群体的劳动者，劳动法规对用人单位终止不定期劳动合同规定了合理的通知期。根据?上海市劳动合同条例?第四十条的规定，应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系，而用人单位提出终止劳动关系应当提前三十天通知劳动者，并且对于医疗期内的职工或孕期、产期、哺乳期内的女职工不得提出终止劳动关系。本案中，肖某的单位在终止与其劳动关系时，没有给予他合理的通知期，因而是不合法的。

另外一个相关的问题是，在不定期合同期间，如果劳动者的劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度、集体合同规定或法定劳动标准的，按实际已履行的内容确认，如果低于这些规定标准的，那么按有利于劳动者的原那么确认。

可见，即使处于不定期劳动合同内，法律也为劳动者提供了多方面的保护。当然，从充分保护劳动者权益的角度考虑，不定期合同不值得提倡。易博士建议：用人单位应当主动与劳动者签订或者续订书面的劳动合同，明确双方的权利义务，保护双方的合法权益。李某在某公司工作，公司规定为防止人才流失，每个月从工资中暂扣1000元，年底一次性发给员工作为年终奖金。但到了年底公司一直没有兑现。李某与公司经理协商未果，找到了公司的劳动争议调解委员会，未见成效。只得向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，但审理时，公司否认曾欠发该员工每月1000元的事实。因公司发放工资时只要求员工签字领钱，从未发放工资清单，所以李某无欠发工资的证据，仲裁庭判决他败诉。李某不服，向法院提起诉讼。

那么，本案中仲裁庭的裁决是否正确？作为企业的hr，应该如何来防止此类事件？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr朋友：工资单要发给员工而且一定要双方签收。因为工资有争议发生仲裁，那么签收日期即为仲裁发生之日，这样利于公司争议时效的辩论，公司才能占据主动地位。

易才劳动关系参谋易博士认为本案属于劳资争议，是劳动争议案件中的典型代表，应适用?劳动争议调解仲裁法?。?劳动争议调解仲裁法?第2条规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的以下劳动争议，适用本法：①因确认劳动关系发生的争议；②因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；③因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；④因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；⑤因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；⑥法律、法规规定的其他劳动争议。本案属于第五种情形。

易才劳动关系参谋易博士认为，本案中仲裁庭的裁决是不正确的。

因为在民事案件上法院一般采用谁主张谁举证的规那么。而一些特殊案件(如环境污染、医疗事故等)法院那么是采取举证责任倒置的原那么即被告要举证证明自己已尽到相应的义务(如环保义务)或实施正确的操作标准(如医疗操作标准)。

法律对劳资争议中的局部证明事项的举证规那么也做了有别于普通的民事案件“谁主张谁举证〞一般规那么的特殊规定，?劳动争议调解仲裁法?第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承当不利后果。〞

本案中员工签字的工资清单掌握在公司手中，应由公司提供证据，但是公司不提供，又不能证明公司向员工李某提供过工资清单。故本案中，仲裁庭不应采用普通民事案件中“谁主张谁举证〞一般证据规那么，应适用举证倒置的证据规那么。因此该公司要承当不利的法律后果。

易才劳动关系参谋易博士提醒企业的hr朋友：工资单要发给员工而且一定要双方签收。因为从证据角度出发，工资单是工资的明细，对是否欠薪、是否存在加班工资都是证据。从仲裁、诉讼的程序角度出发，工资有争议发生仲裁，那么签收日期即为仲裁发生之日，这样利于公司争议时效的辩论，公司才能占据主动地位。高某已经失业一段时间，不久前去报社应聘，与报社达成口头协议，担任投递员，负责报纸的征订、投递工作。报社提出不签订书面劳动合同，高某了解到不少员工也是这种情况，担忧自己如果提出签订书面劳动合同会失去工作，便同意了。高某在一次投递过程中发生了交通事故，遂要求报社承当工伤保险责任，报社以双方没有订立书面劳动合同为由，拒绝成认与高某形成的劳动关系，不承当工伤保险责任。

那么，这种情况下，报社应当承当员工的工伤保险吗？员工遇到这种问题，应该如何做来维护自己的正当权益？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr注意：事实劳动关系中的劳动者同样享受劳动法律法规规定的各项法定权利。

本案的焦点问题是：事实劳动关系是否应该享受工伤保险待遇的问题。

一、根据我国?劳动合同法?第7条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。〞?劳动合同法?第10条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。〞在本案中，报社虽未与高某签订书面劳动合同，但双方属于事实劳动关系。事实劳动关系中的劳动者同样享受劳动法律法规规定的各项法定权利。

?工伤保险条例?第2条规定，中华人民共和国境内的各类企业应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位的全部职工缴纳工伤保险费。

?工伤保险条例?第14条规定：“职工有以下情形之一的，应当认定为工伤：〔一〕在工作时间和工作场所因工作原因受到事故伤害的〞，根据该条例的规定，高某是在劳动过程中因为工作原因发生事故而造成的身体伤害，是符合?工伤保险条例?相关规定的，应该认定为工伤，报社没有为其参加工伤保险属于违法行为。

?工伤保险条例?第60条规定：如果用人单位未依法参加工伤保险，未参加工伤保险期间职工发生工伤的，由该用人单位按照?工伤保险条例?规定的工伤保险待遇工程和标准支付费用。本案中，报社并未为高某参加工伤保险，因此，高某因工受伤后的所有工伤待遇，均要由报社给付。

二、用人单位的员工如果出现本案例类似的问题，可以采取以下措施来维护自己的合法权益：

?工伤保险条例?第17条规定：职工发生事故伤害后，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区的劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区的劳动保障行政部门提出工伤认定申请。因此高某可以要求报社自交通事故发生之日起30日内为其申请工伤认定。如果报社未为其申请工伤认定，高某可以在交通事故发生之日起1年内，直接向用人单位所在地区的劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

?工伤保险条例?第21条规定：职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。根据不同的等级，可以享受相应的法定的工伤保险待遇，包括但不限于：医疗费、住院伙食补助、停工医疗期的工资待遇、生活护理费、一次性伤残补助金、劳动合同解除时用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等等。

根据?劳动争议调解仲裁法?，对单位承当相应的工伤保险待遇发生争议的，高某可以向用工所在地或用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，如对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼以维护自己的合法权益。

综上所述，易才劳动关系参谋易博士提醒企业的hr注意：事实劳动关系中的劳动者同样享受劳动法律法规规定的各项法定权利。李平是某公司的销售代表,主要负责北京、天津和唐山的销售工作，李平进公司时，和在上海的总公司签订了劳动合同，合同约定：公司每月将工资存到李平在上海的银行卡里，社会保险按政府的有关规定办理，并约定如有劳动争议问题，应在上海市进行劳动争议仲裁。

半年后，李平因公司未支付加班工资和未为其办理社会保险为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司1、补发半年以来的加班工资共计5864元；2、按北京市标准补购社会保险。而公司那么认为北京市劳动争议仲裁委不应该受理此案，北京市劳动争议仲裁委的协调无效。

那么，这宗案件应该属于哪个地方管辖呢？面对类似的异地劳动争议，应当如何处理？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr：劳动争议仲裁管辖对于当事人申请劳动仲裁至关重要。当事人维权必须向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提起申诉。面对实践中类似的异地劳动争议，劳动仲裁一方当事人在申请仲裁时，要准确判断案件的管辖地，一般采取便于仲裁的原那么。

易才劳动关系参谋易博士认为，本案涉及的是劳动争议仲裁管辖问题，如果本案发生在?中华人民共和国劳动争议调解仲裁法?实施之后，那么应适用劳动争议调解仲裁法的规定，北京市劳动争议仲裁委有权受理此案。

根据?中华人民共和国劳动争议调解仲裁法?第二十一条规定：“劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。〞由此可见，关于劳动争议仲裁地管辖的规定，劳动合同履行地或者用人单位所在地，这两个地方所在的劳动争议仲裁委员会对劳动争议案件都有管辖权。

本案中李平虽与用人单位所在地上海总公司签订劳动合同，约定发生劳动争议由上海市进行劳动争议仲裁，但李平主要负责北京、天津和唐山的销售工作，即合同履行地主要在北京，在上海市劳动争议仲裁委和北京市劳动争议仲裁委都有权受理此案的情况下，李平向劳动合同履行地北京市劳动争议仲裁委提起仲裁，应该得到支持。

易才劳动关系易博士温馨提示：劳动争议仲裁管辖对于当事人申请劳动仲裁至关重要。当事人维权必须向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提起申诉。否那么，就会被告知不予受理或者裁定驳回。面对实践中类似的异地劳动争议，劳动仲裁一方当事人在申请仲裁时，要准确判断案件的管辖地。一般采取便于仲裁的原那么。如果劳动合同履行地与用人单位所在地不一致的，最好向劳动合同履行地仲裁委员会申请，防止劳动争议对方当事人提出管辖权异议，向用人单位所在地的仲裁委员会提起仲裁，成心拖延仲裁时间。上海某涉外旅行社与李小姐建立劳动关系，约定工作岗位为西班牙语导游。之后，旅行社送李小姐出国培训半年，双方为此签订了2年期限的劳动合同和8年期限的效劳期协议。由于旅行社业务发生变化，很少用到西班牙语导游。所以，在2年的劳动合同期满以后，李小姐提出终止劳动关系，但旅行社不同意：效劳期未满怎能说走就走？公司宁愿把李小姐“雪藏〞也不放她走，并且旅行社以此为由，追索李小姐效劳期的赔偿责任。

那么，劳动合同到期但效劳期未满，职工可否不续签？如果李小姐执意要走，需要承当赔偿责任吗？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的员工注意：如果由于企业的业务发生变化导致员工提出终止劳动关系，可不受效劳期约定的限制，也无需承当赔偿责任。

本案中上海某涉外旅行社与李小姐的劳动合同期为2年，效劳期为8年，根据?中华人民共和国劳动合同法实施条例?第十七条：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的效劳期尚未到期的，劳动合同应当续延至效劳期满；〞的规定，因旅行社与李小姐的效劳期为8年，即劳动合同还需履行6年。职工是否续签不影响原劳动合同的履行。

如果李小姐在2年合同期满执意要走，如果旅行社还提供西班牙语导游业务，因旅行社曾经送李小姐出国培训半年，且双方签订过8年期限的效劳期协议，根据?中华人民共和国劳动合同法?第二十二条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定效劳期。劳动者违反效劳期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过效劳期尚未履行局部所应分摊的培训费用。〞的规定，李小姐需要承当违约责任，具体来说，效劳期为8年，已履行2年，还有6年未履行，李小姐须承当6年效劳期所分摊的培训费用，按照旅行社为李小姐提供的培训费用总额，分成8份，李小姐须向旅行社支付培训费用总额的6/8作为违约金，方可解除劳动合同，离开公司。

但是本案中，由于旅行社业务发生变化，很少用到西班牙语导游。旅行社无法继续提供李小姐的西班牙语导游工作岗位，也就无法要求李小姐继续履行效劳期的约定，即意味着李小姐没有义务承当效劳期关于违约金支付的责任。因续订劳动合同的条件不能达成一致，又双方当事人无法按照原劳动合同确定的条件继续履行，并且无法按照原劳动合同确定的条件继续履行是用人单位单方面不提供工作岗位引起的，视为其放弃对剩余效劳期的要求，劳动关系终止。因此在2年的劳动合同期满以后，李小姐提出终止劳动关系，可不受效劳期约定的限制支付旅行社违约金，旅行社也不得以此为由，追索李小姐效劳期的赔偿责任。员工李某在2007年3月25日与公司签订了1年的劳动合同，于2021年2月25日又签订了2年的劳动合同。在今年1月25日，公司人力资源部通知李某，不再续签劳动合同。李某遂要求公司支付经济补偿金，而公司那么称：合同是正常到期终止，而且按照劳动合同法的规定，提前一个月通知员工，所以不需要再支付经济补偿金。

那么，劳动合同正常到期终止，企业是否需要支付经济补偿金？如果需要，补偿金额是多少？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr注意：?劳动合同法?自2021年1月1日起施行，劳动合同期满以后用人单位不再录用员工应该支付经济补偿金，计算经济补偿金应始于2021年1月1日。

易才劳动关系参谋易博士认为，这种情况企业需要支付经济补偿金。

?劳动合同法?自2021年1月1日起施行，其中很多内容和?劳动法?以及各地的劳动合同条例中的内容相比，有了很大的变化突破，其中最大的一个变化就是规定：劳动合同期到期终止用人单位不再录用员工，用人单位应支付经济补偿金。而在此之前，无论是?劳动法?，还是?北京市劳动合同规定?、?上海市劳动合同条例?、?江苏省劳动合同?等各地方法规，都没有要求企业在劳动合同到期终止的情形下，需要向员工支付经济补偿金。用俗话讲，?劳动合同法?要求企业从08年开始，给企业增加了一项新的本钱：必须给每个员工准备一笔辛苦钱。

根据?中华人民共和国劳动合同法?第四十四条第一款、第四十六条第五款、第四十七条、第九十七条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同到期终止的，用人单位均应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。

易才劳动关系参谋易博士提醒，不是劳动合同到期自然终止的情况企业都得支付经济补偿金，也存在例外。在劳动合同终止后，用人单位主动提出续订合同，并且续订合同的条件是维持或者提高原劳动合同约定的，但劳动者不同意续订，这种情况不需要支付经济补偿金。

关于计算经济补偿金的起始期限，易才劳动关系参谋易博士提醒，?劳动合同法?自2021年1月1日起施行，因此，劳动合同到期终止的，计算经济补偿金应始于2021年1月1日。

就本案而言，企业是在2021年2月25日到期后不再续签，经济补偿金计算年限为2021.1.1-2021.2.25，因此企业需要支付李某2.5个月工资的经济补偿金。2021年元月，吕某因聚众斗殴被公安机关给予拘留十五日的治安行政处分。2021年3月，吕某前往某公司应聘时，公司提供的?任职申请表?中有“受过何种奖励或处分〞一栏，并声明“应聘者提供虚假个人信息和身份证明、履历、学历、职业资格、健康证明、医疗证明等材料的，公司可以解除劳动合同，并不给予任何补偿。〞吕某担忧影响应聘，便隐瞒了被治安行政处分的情况，并与公司签订了为期3年的劳动合同。

2021年8月，公司发现了这个事情，遂以吕某隐瞒个人处分资料为由将其解聘并拒不给予任何经济补偿。吕某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因仲裁结果支持了公司，吕某遂提起诉讼。

那么，员工隐瞒劣迹求职，公司可以依法解聘吗？这种情况，员工可以要求补偿金吗？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr注意：即使劳动合同被确认无效后，劳动者提供劳动的，用人单位也应向其支付工资，标准是按照相同或相近的工作岗位标准。

易才劳动关系参谋易博士认为公司的做法并无不当，其有权单方解除与吕某的劳动合同并拒绝给予任何经济补偿。

首先，易才劳动关系参谋易博士认为：了解劳动者真实状况是用人单位的根本权利，而如实说明自身状况是劳动者必须履行的义务。从合同法角度而言，两个民事主体在签订合同前有权了解对方是否具有履行合同的能力。对于劳动者，企业需要并有权了解其专业知识、动手能力等技能水平、根本的道德素养和家庭住址等，此外，企业在法律允许的范围内有权采取一些必要的调查措施。很多企业在重要岗位找人时，一般都在准备录用之前按照流程对候选者做背景调查就是这个道理。对于企业，劳动者一般需要并有权了解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、平安生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。

因此老实信用成为?劳动合同法?所确立和着重强调的签订劳动合同的根本原那么之一，也是用人单位、劳动者双方均需要承当的法定义务。公司在?任职申请表?中的声明对应聘者具有法律约束力。有鉴于此，用人单位要求应聘者如实告知相关信息，否那么将予解聘、不给予任何经济补偿的做法，是可以得到法律的支持，相关的法律依据即为——?劳动合同法?第八条规定，“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的根本情况，劳动者应当如实说明。〞

因此，易才劳动关系参谋易博士认为，在本案中，公司要求应聘者实事求是地填写?任职申请表?并声明如应聘者提供虚假个人信息将作出处分的做法并不违反法律、法规的强制性、禁止性规定，因此当属有效，可以对违反公司声明的行为做相应处理。

从另外一个角度分析，?劳动合同法?第二十六条规定：“以下劳动合同无效或者局部无效：〔一〕以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的……〞由于吕某在入职时的欺诈行为，决定了吕某与公司的劳动合同是无效的，公司解除此类合同，也无需支付经济补偿。

易才劳动关系参谋易博士最后提醒，即使劳动合同被确认无效后，劳动者提供劳动的，用人单位也应向其支付工资，标准是按照相同或相近的工作岗位标准。小刘大学毕业后便开始在北京一家刚刚成立的广告公司工作，琐碎的事务让他应接不暇，工作状况与职业规划相去甚远。久而久之，小刘厌倦了这份工作。2021年春节后，小刘悄悄应聘另一家稍有名气的广告公司，很快得到了新公司的录用通知书。2021年2月，小刘向原公司递交了辞职信。时间很快到了3月底，公司照常安排小刘工作任务，一点办理离职交接的意思都没有。小刘开始着急了，他找到公司人力资源管理部门，却得到了意想不到的答复：因为没有找到适宜的人选接替小刘，公司决定不批准小刘辞职，也不能为小刘出具离职证明。超过了录取通知书的入职时间，新公司取消了小刘的录用资格。小刘找公司讨要说法，要求公司立即为他出具离职证明，并支付一个月的工资作为损失赔偿。

那么，公司能否以尚未批准小刘的辞职申请为由，而拒绝小刘的上述要求呢？小刘要求公司给其支付一个月的工资作为损失赔偿合法吗？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，希望能够给企业的hr提供一份帮助和指导。

?劳动合同法?第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。〞该规定既是员工解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者依法享有单方解除劳动合同的权利，只要辞职申请符合上述法定的程序和条件，就可以解除劳动合同，而无需征得用人单位的同意和批准。本案中，小刘履行了提前30日书面通知的义务，公司所主张“未找到适宜人选接替工作〞不能成为限制小刘解除劳动合同的合法理由。

离职证明是证明劳动者与原用人单位劳动合同解除或终止的凭据。除特殊情况外，为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明是劳动合同解除或终止时用人单位应当履行的一项法定义务，?劳动合同法?第50条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。〞?劳动合同法?第89条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承当赔偿责任。〞

本案中小刘提前30天以书面形式通知公司解除劳动合同，符合劳动者提前解除劳动合同的条件，30日通知期限届满时，双方劳动合同解除，公司应当向小刘出具离职证明。本案中，广告公司不为小刘出具离职证明，导致小刘无法到新公司就职，小刘有权请求相应赔偿。刘先生是某公司技术部门的一名员工，与公司签订了无固定期限的劳动合同。近年来，刘先生所在的公司因市场竞争剧烈逐渐陷入经营困难的状况。为摆脱困境，公司经董事会决议，决定采取减人增效的方法。经与企业工会协商，公司职代会通过了一项协商解除劳动合同的方案，其中规定：公司提出与员工协商解除劳动合同，员工在方案公布后一周内书面同意与公司协商解除劳动合同的，公司在法定经济补偿金之外再给予额外奖励金。

方案公布一周后，刘先生才向公司递交了协商解除劳动合同的意见书，并要求公司按规定支付法定经济补偿金和额外奖励金。公司表示刘先生提交协商解除劳动合同意见时超过了公司规定的期限，公司可以同意与刘先生协商解除劳动合同，但不同意支付经济补偿金和额外奖励金，双方于是发生争议。

那么，这个案件应当怎样处理呢？协商解除劳动合同在何种情况下可以要求补偿？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的员工注意：解除劳动合同，如果是用人单位提出的，必须要依法支付劳动者经济补偿金，如果是劳动者主动提出的，那么用人单位可以不支付经济补偿金，劳动者有自由选择权。

易才劳动关系参谋易博士认为，本案争议的法律焦点是：劳动者与用人单位的劳动合同协商解除后，劳动者在何种情况下有权要求用人单位支付经济补偿金。

劳动合同签订后，经协商可以解除，解除劳动合同一般都会涉及经济补偿金问题，即使是双方协商一致也要支付经济补偿金，这是劳动合同与民事合同的一个很大区别。但注意，这个不是绝对的，是要看具体情形而定。

?劳动合同法?第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。〞第46条规定：“有以下情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……〔二〕用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……〞

另外，劳动部?违反和解除劳动合同的经济补偿方法?(劳部发〔1994〕481号)第五条规定：“经过劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一年的标准发给经济补偿金〞。

由劳动者解除劳动合同的，依据1996年原劳动部办公厅印发的?对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函?的规定：“由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。〞

根据上述规定，可以看出，解除劳动合同，如果是用人单位提出的，必须要依法支付劳动者经济补偿金，如果是劳动者主动提出的，那么用人单位可以不支付经济补偿金，劳动者有自由选择权。

此外，在本案中，还涉及到一个合同法的根本原理，即“公司表示刘先生提交协商解除劳动合同意见时超过了公司规定的期限〞是否有法律依据，易才劳动关系参谋易博士认为这个是符合法律规定的。

根据我国?合同法?的第20条规定：“有以下情形之一的，要约失效：〔三〕承诺期限届满，受要约人未作出承诺。〞本案中，公司提出与员工协商解除劳动合同时，设定了一周的期限和书面同意的条件，在法律上，这个就是承诺期限的要约，而刘先生未在公司设定的期限内发出承诺，也就失去了承诺的资格。此后，刘先生在公司设定的期限和条件之外提出协商解除劳动合同，那么该要求是一个新的要求，也就是说刘先生另行向公司提出了协商解除劳动合同的要求。双方尽管最后还是协商一致依法解除了劳动合同，但由于是刘先生作为劳动者提出协商解除劳动合同的，根据以上规定，公司没有支付额外奖励金和经济补偿金的法定义务，因此刘先生要求公司支付额外奖励金和经济补偿金均无法律依据。黄某是某光电技术公司技术研究部员工，于2021年2月与公司签订了无固定期限劳动合同，同年3月，公司决定出资5万元让黄某出国参加为期两个月的专业技术培训。公司认为双方既然已经签订了无固定期限劳动合同，就没有必要再约定效劳期，效劳期限就是劳动合同履行的期限。2021年9月，黄某向公司提交了辞职申请书，双方就黄某是否应当赔偿公司的培训费用引发争议。公司认为自己已经花费5万元对黄某进行了专业技术培训，那么黄某就要为公司效劳，否那么应如数赔偿培训费用。黄某那么认为，公司虽然出资对自己进行了专业培训，但是双方并未约定效劳期限，公司主张效劳期限就是劳动合同的履行期限显失公平，双方签订的是无固定期限劳动合同，为期两个月的培训不可能让自己受益终身，因此自己无需向公司支付培训费用。

那么，上述案例中在未明确约定效劳期的情况下，劳动者主动辞职是否应承当以及承当怎样的法律责任？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr注意：用人单位在出资对劳动者进行专业培训前，应当与劳动者签订培训协议，明确约定劳动者接受培训后应当为企业效劳的期限以及违反效劳期约定劳动者应当承当的违约责任。

本案中，根据?劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函?〔劳办发[1995]264号〕的规定，用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系，如果在试用期内，那么用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用；如果试用期满，在合同期内，那么用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用。具体支付方法是：约定效劳期的，按效劳期等分出资金额，以职工已履行的效劳期限递减支付；没约定效劳期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年效劳期等分出资金额，以职工已履行的效劳期限递减支付。依据该?复函?，本案中黄某与公司之间签订的是无固定期限劳动合同，双方既未明确约定效劳期，也未约定具体的劳动合同期，公司可按照5年期限来计算黄某的效劳期限，然后以黄某已经履行的合同期限递减赔偿费用。

而依据2021年1月1日起施行的?中华人民共和国劳动合同法?第22条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定效劳期。劳动者违反效劳期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过效劳期尚未履行局部所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定效劳期的，不影响按正常的工资调整机制提高劳动者在效劳期期间的劳动报酬。〞及25条：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承当违约金。〞的规定来看，如用人单位未与劳动者明确约定培训费用、效劳期及违约责任的话，那么用人单位很难向劳动者索赔。

易才劳动关系参谋易博士提醒：用人单位对劳动者进行专业技术培训，通常需要投入巨大的资金和物力，为了防止约定不清给自己带来不必要的损失，用人单位在出资对劳动者进行专业培训前，还是应当与劳动者签订培训协议，明确约定劳动者接受培训后应当为企业效劳的期限及违反效劳期约定劳动者应当承当的违约责任。王某是KK公司职工，2021年9月13日单位组织旅游活动，在活动过程中，王某在宾馆走廊扭伤脚踝关节，KK公司向市劳动和社会保障局申请工伤认定。市劳动和社会保障局认定该员工不属于或不视同工伤。王某申请复议，复议维持原认定。后王某不服?工伤认定书?，向KK公司所在地的区级人民法院提出行政诉讼，状告市劳动和社会保障局，要求撤销上述?工伤认定书?，重新做出具体行政行为，KK公司作为第三人参加了法庭审理。2021年4月16日，法院做出一审判决：撤销市劳动和社会保障局做出的?工伤认定书?。

那么，职工在单位组织旅游期间受伤算不算工伤？由于法律条文有限、有条件和相对稳定的特性，?工伤保险条例?未能穷尽所有工伤认定的情形。本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业HR注意：单位组织旅游发生职工受伤的，即使现在还需经法院审判，但估计今后越来越多的会被认定为属于工伤，因此单位在组织集体旅游时应当加以借鉴，增加措施，预防损失。

市劳动和社会保障局答认为：KK公司这次旅游活动系在工作之余组织的福利性活动，与工作并无紧密关系。第三人也没有强行要求所有职工必须参加旅游活动，且游玩活动也不属于工作安排。因此认为王某并非在工作时间和工作场所，因工作原因发生事故，也非因工外出遭受事故伤害。因此不符合?广东省工伤保险条例?有关规定，不能认定工伤。

法院与劳动和社会保障局持相反意见，法院认为：用人单位组织的旅游活动，是单位鼓励员工工作的一种特殊方式，也是提高工作绩效的有机组成局部，本案原告在单位组织的旅游活动中受伤，应属于因工外出受伤的情形，应划入?广东省工伤保险条例?第九条〔五〕项规定的范畴，因此判决撤销市劳动和社会保障局做出的?工伤认定书?。

按照字面解释的方法，单位组织的旅游，一般不属于工作场所，与“因工外出〞也有区别，该KK公司的业务范围是科技产品研发和销售，因旅游在宾馆走廊扭伤踝关节更与“工作原因〞扯不上关系。当地的“劳动政策法规咨询96888〞对于单位组织外出旅游发生伤害是否属于工伤的答复也是“不属于工伤〞。但是，从该案例我们可以看到单位组织旅游受伤被认定工伤的曙光。

由于法律条文的有限、有条件和稳定性的特点，使得?工伤保险条例?第十四条、第十五条不能穷尽所有工伤认定的情形，法院结合具体受伤者的实际情况，从工伤保护的法律原那么和精神出发处理工伤认定案件。所以针对该案件，法院对于工伤，从保护劳动者利益的角度做了宽泛理解。

易才劳动关系参谋易博士提醒：单位组织旅游发生伤害的，即使现在还需经法院审判，但估计今后越来越多的会被认定为属于工伤。因此单位在组织旅游时可加以借鉴，增加措施，预防损失。小赵参加工作四年后被某工厂录用，双方签定了为期三年的劳动合同，约定试用期为三个月，待小赵转正成为正式员工后再为其办理各种社会保险。小赵在试用期还没有结束时患病住院，经医院诊治一个月仍未痊愈。住院期间，该工厂停发了小赵的全部工资，并以他在试用期间内不适应工作，不符合录用条件为由解除劳动合同。小赵不服，遂向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求该工厂收回解除劳动合同的决定，继续履行合同，并享受医疗期病假及相关的社会保险待遇。那么，员工在试用期内是否能够享受医保待遇呢？

那么，员工在试用期内能享受医保待遇吗？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业HR注意：员工在与企业的劳动关系存续期间，企业有义务按照法律、法规规定为员工缴纳包括医疗保险在内的社会保险，而不管是否在试用期内。

?劳动合同法?第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。〞

?劳动合同法?第四十二条规定：“劳动者有以下情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…….〔三〕患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的

?劳动合同法?第三十九条规定：“劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：〔一〕在试用期间被证明不符合录用条件的；〞

综合上述3条规定，结合本案例，该工厂停发了小赵的全部工资，并以他在试用期间内不适应工作，不符合录用条件为由解除劳动合同，从本案中现有材料无法判断小赵是否不符合某工厂的录用条件，如果有证据说明小赵在试用期内确实不符合某工厂的录用条件，即使小赵是在医疗期内，某工厂按照?劳动合同法?第39条规定可以合法解除小赵的劳动合同，并可不予支付经济补偿金。如果没有证据说明小赵在试用期内不符合某工厂的录用条件，即使小赵不在医疗期，某工厂依然无法按照?劳动合同法?第39条规定解除小赵的劳动合同，某工厂如果非法解除小赵的劳动合同，那么按照本案中小赵不服，遂向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求该工厂收回解除劳动合同的决定，继续履行合同，应该是能够得到支持的。

?劳动合同法?第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……〞

?劳动合同法?第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。〞

?劳动合同法?第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：……〔七〕社会保险〞

小赵到某工厂上班第一天起就与某工厂建立了劳动关系，这也就意味着应当签订劳动合同、社会保险是劳动合同的必备条款，是国家强制用人单位和员工缴纳的，医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项社会保险制度。通过用人单位和个人缴费，建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，以防止或减轻劳动者因患病、治疗等所带来的经济风险。

1998年12月，国务院发布了?关于建立城镇职工根本医疗保险制度的决定?〔国发[1998]44号〕，要求在全国范围内建立以城镇职工根本医疗保险制度为核心的多层次的医疗保险体系。城镇所有用人单位，包括企业〔国有企业、集体企业、外商投资企业、私营企业等〕、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位及其职工，都要参加根本医疗保险。

因此小赵在与某工厂劳动关系存续期间，某工厂有义务按照法律、法规规定为小赵缴纳包括医疗保险在内的社会保险，而不管是否在试用期内。

劳动部1994年发布的?企业职工患病或非因工负伤医疗期规定?，对医疗期主要有以下几条规定：“〔1〕企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。实际工作年限10年以下的，在本单位工作5年以下的为3个月；……〔3〕企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗保险待遇按照有关部门规定执行。〞

根据以上规定，小赵已工作4年，入职某工厂处于试用期，医疗期应有3个月。小赵在试用期还没有结束时患病住院，经医院诊治一个月仍未痊愈，只要未超过3个月医疗期，某工厂不得解除其劳动合同。住院期间，该工厂停发了小赵的全部工资，该工厂违反了劳动部规定，应按照规定发放小赵在医疗期间的病假工资。张明是济南一所高校的研究生，在2004年6月份研究生毕业后被上海一家单位聘用，签订了三方协议书，双方订立了劳动合同，约定合同有效期为3年，试用期3个月。同时约定，假设任何一方未按合同期限履行完合同，在合同期内解除劳动合同的，必须向对方支付20000元的违约金。两年后，张明决定出国留学并向单位领导说明情况，要求解除劳动合同，并同意按合同约定支付违约金。单位表示可以解除劳动合同，但是毕业回国后张明必须再回单位上班，对此，单位将与刘源签订协议。张明不同意单位的要求，认为只要自己按合同支付了约定的违约金即可解除合同。单位做出决定，如果张明不签协议，单位将把其个人档案暂时扣留。张明认为单位扣留其档案的行为违法，立即向劳动争议仲裁委员会提起申诉。

那么，劳动关系解除用人单位可以扣档案吗？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士认为，本案中单位的做法是错误的，应给予纠正。此外，由于本案例的时间是劳动合同法之前，用人单位可以与员工约定违约金，是有效的。但从2021年1月1日之后，用人单位和员工约定违约金是有限制，不可以随意约定。

近年来，随着人才流动越来越自由，很多企业面对留人难的情形，想了各种各样的方法，也因此导致很多法律纠纷。其中档案纠纷就是其中较常见的一种，不管是国有企业，还是事业单位与其员工皆可能发生档案纠纷。正常情形下，人事档案本身内容并不属于劳动合同约定之范畴，但人事档案纠纷的背后，其实往往与用人单位和劳动者的其他权益争执纠缠在一起，例如与效劳期约定、特殊待遇、培训费纠纷、竞业禁止问题等联系在一起。可以说近年来档案纠纷的出现和增多，事实上是上述纠纷的折射而已。

可能在改革开放之初，档案问题更多地是政策问题，但到了今天的社会中，已经根本有法律和政府规章的法律文件，对档案问题制定了很多法律规定，已经可以做到有法可依。

首先，从程序的角度分析。根据最高人民法院?关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释〔二〕?第五条的规定，“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。〞我们可以看出，法院已经可以单独受理单位拒绝转移员工档案的案件了。

其次，从实体法的角度分析。?劳动合同法?第50条对此做了概念性的规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续〞，虽然此规定还不够具体和细化。

最后，从部门规章的角度分析。原劳动部、国家档案局在?企业职工档案管理工作规定?中规定，企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动〔组织人事〕部门。易才劳动关系参谋易博士特别提醒，从法律冲突的原那么来说，该规定的期限长于劳动合同法的规定，应遵守劳动合同法的规定，即用人单位应该在15日内完成转移手续。

因此，易才劳动关系参谋易博士认为，本案刘源个人档案的行为是违法的，必须纠正。此外，由于本案例的时间是劳动合同法之前，用人单位可以与员工约定违约金，是有效的。但从2021年1月1日之后，用人单位和员工约定违约金是有限制，不可以随意约定。

老王是某制造公司的一名正式职工，因公司生产经营困难，大局部职工长期放假赋闲在家中。2007年2月，老王托人介绍到某厂做临时工，每月工资1000元维持生活。2021年5月，老王在工作中不慎被机器压伤左手。出院后，老王找该厂报销医疗费及有关工伤待遇时，该厂领导说老王是临时工，只同意报80％的医疗费，其他费用自理，工伤待遇免谈，要享受工伤待遇应该回去找原单位。但是，原单位也拒绝承当，理由是老王的工伤事故发生不在其公司。这样的情况，工伤保险待遇应由谁承当？

那么，双重劳动关系职工一旦发生工伤事故应该怎么办？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上述问题进行探讨，提醒企业HR注意：根据?工伤保险条例?规定,为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,只要是职工与用人单位存在劳动关系,包括事实劳动关系,同样会受到法律保护,享受工伤保险待遇。

职工与一个用人单位保持合法的劳动关系,同时又与另一个用人单位保持事实劳动关系,这种双重劳动关系的现象,在现阶段比拟普遍,他们发生工伤后待遇应由谁支付,法律规定不是很明确。但是,根据?工伤保险条例?规定,为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,只要是职工与用人单位存在劳动关系,包括事实劳动关系,同样会受到法律保护,享受工伤保险待遇。老王与原公司保持着劳动关系,因公司长期放假,自己才到某厂做临时工,是国家政策允许的,虽然与某厂的劳动关系不标准,但存在事实劳动关系,因而其合法权益应该得到保护,发生工伤后,应当享受工伤保险待遇。

其工伤保险待遇由谁承当的问题。首先,劳动关系是明确的。老王与某公司保持着劳动关系,同时与某厂存在事实劳动关系是不容置疑的,从法律上讲,两个用人单位均有承当责任的义务,但是由谁承当更合理,要根据具体情况分析。其次,确定工伤事故发生地。到某厂做临时工属于个人行为,并非用人单位之间的借调,而且工伤事故发生时间、地点在某厂(事实劳动关系的单位),符合?工伤保险条例?第14条第1项规定的情形,即“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的〞。从“谁受益、谁负责〞和保护职工合法权益的角度考虑,由某厂承当其工伤保险待遇是合理的。某厂表示承当医疗费80%,其他费用自理,这种说法是错误的。某厂应当按?工伤保险条例?规定,报销其全部医疗费用,支付医疗期间的工伤津贴和一次性伤残补助金等工伤保险待遇。

所以这样的情况，工伤保险待遇应由存在事实劳动关系的某厂承当。

2021年11月小刘到某公司工作，双方未签订劳动合同，但双方约定小刘每月工资为6000元。之后，公司于第二年4月份做出一项决定，从全体职工的工资中拿出20%作为绩效工资，如果年底公司完成各项指标，绩效工资将一次性发放给职工本人；如果公司完不成指标，绩效工资将不予发放。从2021年4月起，小刘每月领到4800元的工资。为此，小刘于2021年8月向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司按月发放绩效工资。

那么，绩效工资在年底发放是否合法呢？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系参谋易博士就上