持有型犯罪的罪数认定疑难问题探究-1

持有型犯罪的罪数认定疑难问题探究

持有型犯罪作为一类具有特殊性质与品格的新型犯罪，引发了学术界广泛、深刻而激烈的学术纷争，并且相关的争论尚在进行之中。无论在理论上该类罪最终将会获得怎样的定位与评价，至少在刑法没有修改之前的司法实践中，如何来认定罪的构成、罪间界限、罪的形态以及罪的个数等问题，已经成为一个迫在眉睫急待解决的现实问题，因为它直接关涉犯罪嫌疑人的切身利益与实践部门的司法操作。本文将着力以持有型犯罪的罪数认定问题为着眼点展开深入的探讨与论述。

概括地说，持有型犯罪以行为人对于特定物品的认许，即在确知或可推知的主观心态下，持续保持对刑法禁止之物的控制或支配状态作为构罪本质。从外观上来看，行为人与物之间处于一种相对静止的状态之中。司法机关所面对的这种静止状态，可能直接据此定持有罪是妥当的，也可能恰恰背离了立法本意，形成错案。因为这种静止状态通常会是行为人实施其他非持有类犯罪的一个中间或者终结环节，此时到底应认定为持有罪与它罪的数罪形态还是直接认定为它罪的特殊一罪形态，这就是持有型犯罪的罪数形态理论要解决的实际问题。本文拟就以下几个相关问题分别阐述。

一、持有型犯罪与它罪的预备形态

通观我国现行刑法法规关于持有型犯罪的相关规定，不难发现，该类罪总是以相同的犯罪对象在各该条款或在前后有关条款中形成一个上下有衔接关系的罪名群，如第128条的非法持有枪支罪与同条款中可分化出来的另一个选择性罪名非法私藏枪支罪，与125条的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪、与127条的盗窃、抢夺枪支罪等，第348条的非法持有毒品罪与347条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪等等。这种法条设置体现了立法者密化保护网络的立法愿望，要将行为人的连贯性行为分段、无遗漏地评价和惩处。但从法条更多时候设定为选择性罪名这一点来看，立法者是不主张数罪并罚的，也就是说，即使行为人实施了系列行为如制造、买卖、运输、邮寄枪支，也只以一罪论。

正是追循着这个立法初衷，我们挖掘一下，如果我们可以证实，行为人对某刑法禁止之物形成事实上的控制与支配状态即持有某物，正是为了进行下一步被刑法评价为犯罪的危害行为，如持有枪支就是为了邮寄时，此时，虽然行为人的行为似乎已完全符合非法持有枪支罪的构成要件，但是认定其构成非法邮寄枪支罪与非法持有枪支罪数罪并罚，无论如何是不合适的，是有违罪责刑相适应原则的。因为我们无法想象意图实施邮寄枪支罪的人会不经过持有这样一个必然时段便能完成自己的犯罪。其他相关类罪也是同样的状况，也就是说，持有在任何时候都当然承担着这样一个角色，即其他以特定物为犯罪对象的可承继性犯罪的必经之罪。或者可以说，当行为人要实施其他相关罪时，我们简直无法期待行为人会不构成持有型犯罪。将犯罪逼到这样一种别无选择的境地之下，既是与刑法的精神相去甚远，也绝不会是立法者的原意。所以说，下面的结论是我们必须接受和采纳的：

当有足够证据证明行为人的持有行为是为了实施其他相关犯罪时，不再单独评价其犯罪性，而只能成立意图犯罪的预备形态一罪。并且因为其持有不具备刑法上的期待可能性，没有独立的刑法意义，只是后来犯罪行为的一个组成部分，因而以吸收犯的理论加以解释也是不合理的。

二、持有型犯罪与它罪的事后不可罚状态

持有不仅会成为预备实施它罪的先前必然状态，同样道理，它也会作为它罪完成之后的一种结果必然状态。如非法制造毒品后的持有毒品行为，非法买进枪支后的持有枪支行为等等。对此，传统的理论一直被毫无疑义地认定为属于结果牵连犯，即将其前犯罪行为界定为牵连犯中的原因罪，将持有犯界定为牵连犯中的结果罪。然后依据牵连犯的处罚原则实行从一重罪从重处断。这种处理是否妥当呢？笔者认为非常值得商榷。和前述道理相同，我们来分析一下，如果已有足够证据证明行为人持有某刑法禁止之物，是因为他先前实施了一个以该物为犯罪对象的作为犯罪，如盗窃枪支罪后对该枪支的控制或支配状态。不难理解此时的持有具有什么样的刑法意义，它只是征表着前一个罪行的完成或者既遂，并且是前一罪行完成或既遂必不可少的一个环节和标志。没有这个环节，就意味着前一罪处于未完成形态。当然这在实际上是可能的，但此时便不涉及对该种持有的定性了。

我们单就行为人恰恰是因为完成前一犯罪而发生了持有特定物的情形作以思考。如果认为行为人的持有又已单独构成持有罪，并因与前罪有牵连关系而按牵连犯原理对待的话，显然有对同一行为重复评价、重复定罪与量刑之嫌疑。因为此时，我们人为地赋予一个“持有”以双重身份，一是作为牵连犯原因罪中的结果状态，二是作为牵连犯结果罪中的实质行为。为什么容易出现这种错误？这也正是因为持有型犯罪的状态性特点决定的。可以说，持有型犯罪不是以传统犯罪的特性即身体的动静行止来体现其行为性的，而是以行为人对自己与特定物之间相对静止状态的认容体现其行为性的，从外观上看，它必定只是一种状态。这就使得它与某些犯罪的事后不可罚状态发生了天然的不可避免的同样面貌，造成了人们较为普遍的判断失误。但二者是有着质的差别的，持有型犯罪中的持有具备独立的刑法品格，而作为犯的事后不可罚状态是没有单独的刑法评价资格的。

正是为了纠正这种双重评价的错误，我们认为，当有足够证据证明行为人对某物的持有只是因为前罪完成所形成的必然结果时，非但不能以实质数罪论，并且不能以本来的数罪、裁判的一罪即牵连犯视之，而是其他罪的事后不可罚状态。

三、持有型犯罪与牵连犯

牵连犯通常是指行为人实施了本罪行为，而其方法行为或者结果行为又同时触犯了其他罪名的犯罪形态。持有型犯罪由于其特定的存在时空，决定了经常可以发生牵连情形，即它通常会在事实上成为行为人意图实施其他犯罪的方法过程，或者成为行为人已经实施其他犯罪的结果状态。这种情形究竟能否成立持有型犯罪与其他目的犯罪或者结果犯罪的牵连犯呢？如前文已述，笔者认为：如果有足够证据证明行为人持有某物就是为了准备用来进行其他相关犯罪的，则不成立持有型犯罪，而应以其他罪的预备犯论处，即不构成牵连犯；如果有足够证据证明行为人持有某物是因为其先前实施的其他相关犯罪，此时也不能成立持有型犯罪，而应视为其他罪的事后不可罚行为，仍应以前一罪论处，不构成牵连犯；

当我们面对一个即将贩卖毒品者，我们可以证明的包括其持有的行为与故意，同时还有贩卖的主观故意和客观行为。也就是说从表面上看，该行为已经符合了非法持有毒品罪的构成要件和贩卖毒品罪的构成要件，具备了数罪，并进而可以以本来的数罪处段的一罪即牵连犯或吸收犯原理处理。但是深入思考一下会发现其中是存在问题的。持有型犯罪的主观方面应界定为持有即控制或支配某物之故意，而贩卖毒品罪是以贩卖营利为目标，决不可能停留或满足于持有本身。此时怎样在刑法上来评价这两种同时存在于行为人主体主观方面的故意呢？笔者以为，可以借助“最终故意理论”来加以解决。如果案发时可以证实行为人不以持有为最后的行为打算，而是有其他最终要实现的并且同样为刑法所禁止的犯罪打算，则应以后一罪的未完成形态

论处，即成立典型的一罪。这是理论研究为司法实践解决实际问题所提供的一种操作模式。

接下来我们分析其理论上的合理价值。同其他类作为犯相比，为什么持有型犯罪应该选择这种特殊处理办法而不惜与传统牵连犯理论相悖为代价呢？这是因为持有作为一种相对静止的状态，在行为人意欲实施其他可承继性犯罪行为时，他必然要以持有特定对象作为前提条件，如不先持有毒品何以贩卖、走私毒品呢？也就是说，持有会成为行为人一个实施其他后续犯罪而别无选择、不可逾越的犯罪，而这种犯罪不是行为人特意为之而是刑法法条规定和创制的，但是为了实现其他目的刑法又无法取消对持有型犯罪的设置，或者说持有型犯罪的存在又是必要的，但让犯罪嫌疑人去为这种立法付出额外的刑法代价是不合理、不公正的。由此，既符合了持有型犯罪构成要件又符合了其他相关类犯罪构成要件的犯罪嫌疑人，只能以其最终要实施的犯罪论处，而不成立牵连犯。这和抢夺枪支后去杀人是完全不同的。也就是说，按照传统牵连犯理论，其中的手段行为又构罪的，是因为行为人所使用的手段不具备必须实施其他类手段罪才能达到目的这种别无选择性。如行为人可以使用抢夺枪支外的任何非犯罪性手段包括刀砍、绳勒、棍棒相加等等，就是因为行为人偏偏使用了抢夺枪支这种犯罪行为，使其犯罪行为具备了更为严重的社会危害性，才完全符合了手段牵连犯的构成原理。

同样道理，当行为人因为实施了其他前期性犯罪行为而形成事实上对前犯罪对象的控制与支配状态时，如因制造假币而持有了假币、因贩卖毒品而持有了毒品等等，此时的持有也具有因实施其他罪行而别无选择、不可避免性，也就失去了单独评价的合理性，自然不能构成前罪的结果牵连犯。因为根据牵连犯的本来意义，其结果罪也应该是行为人在完成原因罪之后又具备了另外一组相对独立的犯罪意图与犯罪行为，绝不应该对只是因为完成前罪而必然形成的无意中的事实状态而进行刑法上的有罪评价。

当然持有型犯罪并不是在任何时候都不能成立牵连犯。如前文已述，根据持有型犯罪的成罪原理和立法原意，该类罪既不能作为牵连犯的手段罪存在，也不能作为牵连犯的结果罪存在。但从理论上来讲，持有型犯罪本身可以作为牵连犯中的目的罪或者原因罪，如行为人为了持有毒品而杀害其他毒品持有者、因为以私自藏匿的方式持有枪支而又构成私藏枪支罪的等等。也就是说，持有型犯罪与牵连犯的关系可以归结为：持有型犯罪只能以牵连犯中的本罪形态出现，与其他手段罪或结果罪相牵连；但不能作为被牵连罪即不能成为其他本罪的手段牵连犯或结果牵连犯。

四、持有型犯罪的典型数罪

前述几种情况是持有型犯罪在罪数认定时容易发生误解与错误操作的较为复杂的情况。在构成典型数罪时，持有型犯罪和其他类犯罪并无太大差别。一个总的原则应为：当行为人持有某物的状态能够构成相关一个完整的持有类犯罪外，行为人又基于与该持有完全无关连的犯罪罪过而实施了完全无关的其他犯罪行为，则为典型的数罪而毫无疑问。但有一种特殊情况需要加以专门注意，即行为人在持有某物时确实只有单纯的持有之故意，如果这种持有状态持续一定时间之后，行为人在萌生了与持有物无关的其他犯意时临时起意要以所持有之物作为犯罪工具并事实上使用了该持有物时，应如何认定其罪数问题？如某人持续持有枪支达几年之久后，因与人矛盾产生了杀人故意，便一时间想起了自己持有的枪支并以之杀死被害人，此时两个罪之间虽然在客观方面发生了关联，但由于不存在主观方面的意思连续性，理应成立持有枪支罪与故意杀人罪的典型数罪以并罚之。

五、持有型犯罪的典型一罪

解决了容易发生误解的几种情况，我们最后来探究一下持有型犯罪典型一罪的存在空间，也就是说在实践中如何实现对持有型犯罪的正确司法操作，其实质是最终对这一类犯罪的立法价值进行深层次的探究与思考。不难理解，如果实践中对于发生持有状态就直接认为符合构成要件而认定为持有型犯罪，必然的一个法律后果就是持有型犯罪的严重泛化。正如前文所述，所有的以与持有罪相同的犯罪对象为对象的相关犯罪，都必然存在着一个完全符合持有型犯罪构成要件的客观时空，即行为人明知或可推知为某刑法禁止持有之物而保持对它的事实或法律控制，即便这种存在是瞬间的，也完全充足了持有罪的构成要求，也就是说坚持这种通常的操作模式会使持有型犯罪成为许多其他相关犯罪的一个当然的附带性犯罪，或者让它独立成罪与其他罪并罚，或者被它罪所牵连，而事实上如前文所述，这些处理都是不合理的。论者将以我国的持有毒品罪为例，阐述持有型犯罪典型一罪的构成情况。

当我们的侦控机关有足够证据证明了行为人对毒品的持有状态后，绝不能就此直接认定为非法持有毒品罪。应按以下几种情形分别处理：如可进一步证明行为人所持有毒品是通过先前其他犯罪行为取得如制造并且没有进行贩卖打算的，则以非法制造毒品罪论处；如可进一步证明所持有毒品是为了寻找合适时机走私的，则以走私毒品罪的预备犯论处；如有足够证据证明行为人所持毒品是捡来的或因受赠或代人保管等非犯罪行为取得的，同时又证明不了行为人有利用毒品进行其他后续性犯罪的预谋，如为了吸食、保管等非犯罪性安排，则此时成立持有毒品罪的典型一罪。

由此，笔者认为，持有型犯罪的科学定位应为“补充性犯罪”，它的可存空间就在于我们面对的是既无犯罪性前因又无犯罪性后果的静态持有状态本身，而由于持有物的特殊性，立法者基于刑事政策的考虑将该状态做犯罪化评价。因此正确领会立法者的立法初衷，合理认定持有型犯罪相关的罪数问题应该成为一个被高度重视的学术问题，本文以初步见解以望与学界同人探讨切磋，并希望尽早尽快获得清晰和统一的理论共识与司法操作。

主要参考书目及论文：

1、《罪数形态论》，吴振兴着，中国检察出版社1996年版；

2、《犯罪通论》，马克昌主编，武汉大学出版社1991年版；

3、《美国模范刑法典》，陈耀东译，载《