国际投资规则的发展与WTO多边投资框架建立的可行性分析

国际投资规则的发展与WTO多边投资框架建立的可行性分析

内容提要论文通过对国际投资规则的发展以及20世纪70年代以来国际组织关于建立多边投资框架的努力进行阐述，分析了WTO《与贸易有关的投资措施协定》的产生及其经济影响，进而研究在OECD《多边投资协定》已经流产的情况下，WTO多边投资框架建立的可行性。

关键词规则WTO多边投资框架

建立多边投资框架的问题在国际上已经讨论了很久。实际上，早在20世纪70年代有关国际组织就开始了这方面的努力，而WTO《与贸易有关的投资措施协定》就是一个比较原则性的关于建立多边投资框架的初步协议。只是它仅仅对国民待遇问题作出了规范，因而还停留在比较低的层次上。2001年多哈会议以后，各成员国达成共识，决定将贸易与投资等问题放到第五届部长级会议以后再进行。随着时间的临近，国际投资规则的进一步发展以及WTO多边投资框架能否建立越来越引起人们的重视。

一、经济全球化的发展与国际投资规则的衍进

根据联合国贸发会议的定义，外国直接投资政策主要由三方面组成：即约束外国投资者的进入和经营的规则和法规、给予外国投资者的待遇标准和它们在其中运作的市场功能。在不考虑间接投资的情况下，国际投资规则是在各国FDI政策的基础上通过国际谈判和政策协调达成国际双边协定、地区协定以及多边协定，逐渐形成对国际投资加以规范的基本原则，因为“通过阐明国际投资关系中各方的权利和义务，并提供投资争端解决机制，这些协定能帮助建立一个有利的投资环境。”多边投资框架则是在一系列国际投资规则的基础上形成的。

1948年的《哈瓦那国际贸易组织宪章》可能是第二次世界大战后有关外国直接投资最早的国际协议，由于美国国会拒绝批准有关成立“国际贸易组织”的“哈瓦那章程”，使该组织未能成立，这份由国际贸易与就业会议制定的多边国际协议最终未获批准。1948年关税与贸易总协定的诞生为国际投资规则的发展提供了条件。由于该协定是在哈瓦那国际贸易组织大宪章的贸易条款的基础上形成的，因此一生效就有人提出将投资条款的内容纳入协定的范围。1949年，由国际商会制定的《外国投资公平待遇国际法则》成为第一份获得通过的有关外国直接投资的国际协议，但这份由非政府组织制定的协议实际上并没有约束力。之后，关于外国直接投资的国际协议逐渐增多，且绝大多数获得通过，这些地区的、非政府的和多边的协议共同构成了对国际直接投资的行为规范。因此，从战后到20世纪60年代是国际投资规则发展的第一阶段。

20世纪60年代、特别是70年代以后，有关外国直接投资的国际协议越来越多，这是因为70年代以后经济全球化的发展要求建立与之相对应的全球化的投资规则，从而促进了有关建立国际投资规则的努力。其中，1976年由经济合作组织制定的《国际投资和多国企业宣言》是比较重要的一份文件。它对跨国公司在各国的行为准则作了界定，提出了跨国公司与东道国相互关系的基本原则。但它的缺陷是没有把东道国对跨国公司的态度写入条款，因此不能完全适应经济全球化发展的要求。从20世纪60－80年代是国际投资规则发展的第二阶段。

20世纪80年代以后，经济全球化的发展达到了一个新的高度，因而迅速暴露出国际投资规则的不足。在这种情况下，国际投资规则的发展进入了第三阶段。其中，签定于1988年1月1日的《美加自由贸易协定》具有历史性的意义。《美加自由贸易协定》于1989年7月1日开始执行。该协定对国际投资规则的贡献在于：它制定了一个模式，为后续的贸易和投资谈判提供了重要的范例。例如，关于外国直接投资的部分，关于免税部门的条例以及关于服务贸易的部分。同时，该制度的建立本身就是一种制度创新，为以后各项投资协定的诞生提供了蓝本。该协定的投资条款是1993年《北美自由贸易协定》的基础，而后者又是经合组织《多边投资协定》的模型。《多边投资协定》的投资条款在很多方面是与《北美自由贸易协定》投资条款的内容完全相同的，例如，《美加自由贸易协定》和《北美自由贸易协定》都包括了国民待遇这一原则。以上这些协定与世界贸易组织的多边投资协议也有关。

二、国际组织关于建立多边投资枢架的努力

1．70年代以来国际组织关于建立多边投资框架的努力

20世纪70年代以后，以跨国公司为主体的国际直接投资活动日益频繁。为了促进国际直接投资的发展，加强国际间的政策协调，一些国际组织纷纷制定有关投资的规则，但并未完全得到实施。

首先，1965年3月18日，世界银行在华盛顿签定了《关于解决东道国与其他国家国民之间投资争端公约》，又称《华盛顿公约》，并于1966年在世界银行内设立了“解决投资争端国际中心”，为国际投资提供了一条解决争端的途径。1985年10月11日，世界银行又在汉城通过了《多边投资担保机构公约》，为成员国的投资者提供了非商业性投资风险的保险。1992年9月21日，世界银行又与国际货币基金组织一起颁布了《关于外国直接投资的待遇准则》，但该准则是非强制性的，不具有约束力。

其次，从70年代开始，在联合国经社理事会所属的原跨国公司委员会的主持下，开始起草《联合国跨国公司行为守则》，并于80年代提出草案，但由于各国意见不一致，直到1992年4月跨国公司召开的最后一次年会上仍然没有结果，至今悬而未决。

第三，1976年6月ZI日，经济合作与发展组织在巴黎公布了《国际投资和多国企业宣言》，但这份宣言仍然是没有约束力的。

第四，国际组织制定的其他有关投资方面的主要协定还有：《对外资、商标、专利、许可协议和提成的共同待遇的第24号决议》。《关于多国企业和社会政策原则的三方声明》、《联合国关于发达国家和发展中国家避免双重征税协定》、《关于管制限制性商业做法的公平原则与规则的多边协议》、《ILO关于工作基本原则和权利的声明及其附属文件》、《OECD反对贿赂外国政府官员公约》等。

2．《与贸易有关的投资措施协定》的产生及其经济影响

乌拉圭回合谈判开始后，美国为了适应国内跨国公司向外扩张的需要，提出有必要将扭曲贸易的投资措施纳入新的议题，特别是外国直接投资适用关贸总协定国民待遇和最惠国待遇原则的可行性，这对发达国家跨国公司进入东道国特别是一些对外国直接投资实行干预政策的发展中国家的国内市场，在全球范围内进行价格制定和转移，实行全球采购、生产和销售是非常有利的。因此，这一提议得到了一些发达国家的支持。最初，发展中国家担心TRIMS的签定，将使外国公司与本国公司在投资建厂和经营时享有同样的权利，从而使发展中国家丧失其部分的国家经济主权，使国家利益被超国家的WTO规则所损害。因此，反对将投资措施纳入议程。然而，发展中国家在关税与贸易总协定谈判中的作用十分有限。很久以来，由于限制性的配额体系——《多种纤维协定》的存在，占发展中国家出口很大份额的纺织品和服装被排除在关税与贸易总协定的体系之外，一直是受到歧视的；对发展中国家至关重要的农业也没有被纳入谈判议程。为了换取发达国家对农业和纺织品贸易谈判的支持，最后，发展中国家同意将投资措施纳入议程并签定了TRIMS。但是，直到乌拉圭回合结束，发达国家在农业问题上还只是作出了很小的让步，对纺织品和服装协议的实施也采取了拖延的态度，这对发展中国家显然是不公平的：为了接受TRIMS，发展中国家必须作出重大的政策调整，而它们的努力却没有得到应有的回报，也就是说，发展中国家在乌拉圭回合中并没有获得应有的利益，发达国家和发展中国家在利益分配中处于严重的不均衡状态。于是，发展中国家根据TRIMS第5条“通知与过渡安排”要求延长过渡期，继续享受特殊和差别待遇。由此可见，《与贸易有关的投资措施协定》虽然在建立国际投资协议方面取得了一定进展，但它仅对与货物贸易有关的方面构成约束，涵盖的范围有限，也未涉及激励性的投资措施，只是对会产生贸易扭曲的限制性投资措施加以规范，而且在执行中还存在很多问题，就建立多边投资框架而言还远远不够，更不可能替代之，这就要求WTO进一步朝建立一个完整的多边投资框架的方向努力。

3．OECD《多边投资协定》的流产

由经合组织倡导的《多边投资协定》在货物贸易、服务贸易、与贸易有关的投资措施和与贸易有关的知识产权方面与WTO在部分内容上是一致的。与TRIMS相似，MAI同样提出对将会限制贸易发展或产生贸易扭曲的投资措施加以限制和规范，但它在涵盖的范围和约束的程度上要超过TRIMS。该谈判开始于1995年，根据原先的计划，MAI应当“为国际投资提供一个广泛的、拥有高标准的投资制度自由化和投资保护，以及有效的争端解决程序的多边框架”，并且“是一个独立的国际条约，它对所有OECD成员国以及欧盟成员国开放，并允许非OECD成员国加入，这一点将随着谈判的进展予以磋商”。MAI提出的核心原则包括透明度、国民待遇、最惠国待遇、资金转移、业绩要求、征用、争端处理等方面，考虑到每个国家的具体情况，还规定了一般例外、临时性保护措施、某一成员国特定的例外等条款，以照顾申请国的发展利益。由于种种原因，MAI于1998年宣告失败。过于宽广的范围和过强的义务要求可能是导致MAI流产的原因之一。更重要的是，在MAI谈判期间受到了广泛的政治因素的影响。首先，在谈判期间出现了反全球化的浪潮。由于谈判期间政治气候发生了变化，尤其是1997年东南亚金融危机的发生，给经济全球化敲响了警钟，各国的政治家们为了保护其团体的政治利益，再也无法顾及整体的经济效益，使一场技术性谈判转变成了政治谈判，最后无果而终。其次，在某些国家引起的公开争论的激烈程度远远超出预料。在北美，尤其是加拿大，非政府组织的影响被低估了，有关劳工、环境等问题的讨论产生了如此重大的影响，这恐怕是政治家们最初根本没有想到的；而互联网再次发挥了其在现代经济生活中的巨大作用，使非政府组织的一些狭隘的、片面的言论在全球掀起了轩然大波。再次，发展中国家不能直接参与谈判。由于大多数OECD国家已经实行了投资自由化，能否使发展中国家也参加到MAI中来，才是这份国际协定的真正意义所在。然而大多数发展中国家却只能通过已经成为观察员的阿根廷、巴西、智利、爱沙尼亚、中国香港、拉脱维亚、立陶宛和斯洛伐克等国家和地区来表达它们的意见，这不能不说是一种遗憾。最后，当税收条款从MAI中删除、劳工和环境问题被提上日程后，连企业界也不再对MAI感兴趣，而原先它们对MAI抱有很大希望，是MAI的重要支持者。由于以上种种因素的干扰，该协定最终没有达成。对于一个以一致通过为基础的协定来说，这毫不奇怪。因此，从国际多边层面来看，目前在全球范围内比较有影响的是WTO关于贸易和投资问题的谈判，但前景尚不明朗。

三、WTO多边投资枢梁建立的可行世分析

2001年11月9日－14日，WTO第四届部长级会议在卡塔尔首都多哈举行，最终通过了《部长宣言》等文件，就新一轮多边贸易谈判问题达成了共识，决定将贸易与投资等问题放到第五届部长级会议以后再进行，为贸易与投资问题的谈判奠定了基础。

1．《多哈宣言》关于贸易与投资问题的决议

关于贸易与投资的问题，《多哈宣言》第20条、第则条和第22条分别阐明了以下内容：同意建立一个多边的框架来保证为长期的跨国投资，特别是外国直接投资提供透明、稳定和可预见性的条件，这有助于扩大贸易以及在该领域增强技术帮助和能力建设的需要。谈判将在第五届部长级会议以后，根据在该部长会议上通过谈判的形式达成的决议来进行。有必要在该领域为发展中成员和最不发达成员提供更多的技术援助支持，包括政策分析和发展，以便它们能够更好地评价那些致力于其发展政策、目标、人文和制度发展的紧密的多边合作的潜在影响。世界贸易组织将会与其他包括联合国贸发会议在内的相关国际组织共同合作，通过合适的区域的和双边的渠道来提供增强的和足够的援助来满足这些需要。在第五届部长级会议之前，WTO贸易与投资关系工作组将集中阐明有关范围和定义、透明度、非歧视、以GATT为基础的预设承诺形式、积极清单方式、发展条款、例外和国际收支保障、成员间磋商和争端解决等方面的问题。任何框架应能公平反映母国和东道国的利益，适当考虑东道国的发展政策和目标以及它们出于公共利益进行调控的权利。发展中国家和最不发达国家的特殊发展、贸易和财政需要应当作为任何框架中不可分割的一部分来加以考虑，以帮助各成员承担与它们各自的需要和环境相适应的义务和承诺。不仅要对其他WTO相关条款予以关注，适当时还应考虑已有的双边和地区性投资安排。

多哈会议在2001年11月14日还达成了一项与执行有关的决议，其中第6条就《与贸易有关的投资措施协定》的执行问题作出如下处理：对货物贸易委员会考虑到一些发展中国家成员要求延长5年过渡期的要求而采取的行动记录在案。强烈要求货物贸易委员会明确考虑那些在TRIMS5．3条款或WTOIX．3条款下的最不发达国家的要求以及考虑最不发达国家在制定包括时间框架在内的期限和条件时的特殊情况。

2．主要国家的立场变化及其对投资问题谈判的影响

贸易与投资问题的谈判并不是一个孤立的问题，还涉及到各国的态度和利益关系。美国、欧盟、日本和发展中国家之间的利益关系不仅代表了这几个国家和地区之间的利益关系，还分别代表了以它们为首的经济和政治集团的利益关系。由于这些利益集团占据了WTO成员国和地区的大多数，它们的态度将直接影响到WTO多边投资框架建立的可行性。

首先是美国。作为一个在全球具有极大影响的经济和政治超级大国，美国的态度极为关键。虽然从长期来看，使外国直接投资能够享受到国民待遇对美国来说至关重要，但就近期而言，美国最迫切要解决的问题不是对外投资的国民待遇问题而是如何吸引外资，这也是导致美国在多哈议程谈判中对贸易与投资问题态度冷淡，既不支持也不反对的主要原因。由于美国主导着当前知识经济的发展，它在世界经济发展中具有举足轻重的重要地位，如果美国对这一问题不热心，那么多边投资框架的建立将变得渺茫。

其次是欧盟。欧盟与美国在农产品方面存在很多分歧。美国反对欧盟对农产品实施补贴，因为美国政府只对奶制品和禽肉提供出口补贴；而欧盟反过来指责美国通过农产品出口信用担保计划支持农产品的出口，认为这是一种“隐性补贴”。由于双方是重要的投资伙伴，长期以来围绕与贸易有关的投资问题又产生了很多矛盾，欧盟希望通过建立多边投资框架来对美欧以及国际直接投资加以规范，为跨国公司的境外投资提供一个良好的投资环境。同时，欧盟还希望以此为筹码，在农业问题上争取更大的利益。因此，在多哈谈判中欧盟对贸易与投资问题的谈判态度积极，提议建立多边投资框架，还主张谈判应旨在强化和规范与反倾销相关的程序和法律。欧盟的积极态度是推动WTO贸易与投资问题谈判向前发展的重要力量。

第三是日本。日本在多哈议程中对贸易与投资问题的谈判态度也相当积极，并提议建立多边投资框架。与美、欧不同的是，日本在强调建立多边投资框架的同时，认为对发展中国家的问题也应当予以适当关注。同时，日本还支持将服务贸易谈判作为核心谈判议题。在2000年12月向WTO提交的议案中，日本提出为促进国际服务贸易的自由化，各国应取消金融、电信、运输等9个领域对外资的限制和不透明的政策规定，并认为对外资航运商的限制、对本国籍船舶和相关企业的优惠政策以及行业进入壁垒等是目前国际海运业实行自由化的主要障碍。这从另一个侧面反映了日本希望解决外国直接投资中的国民待遇问题，尤其是与贸易有关的运输问题，这与日本近几年经济持续衰退，出口贸易下降，希望扩大金融、电信等知识型服务业的对外投资以及运输业服务的对外投资来改善对外贸易的现状不无关系。因此，日本是欧盟积极推动WTO贸易与投资问题谈判的重要同盟军。

第四是发展中国家。由于发达国家经济实力强，它们在国际谈判中往往处于有利地位，而发展中国家相应地处于不利地位。对于发展中国家最为关心的如限制性商业措施、跨国公司转移定价以及其他针对东道国的行为等基本上属于跨国公司实施的对发展中国家的投资限制措施，这些问题在多边投资框架中不会受到重视，更不可能得到妥善解决。根据20世纪70年代初的一些实证分析，东道国遭受转移定价所造成的外汇损失远远高于因跨国公司利润汇回而对东道国国际收支的影响，而限制性商业惯例恰恰是多数与贸易有关的投资措施所针对的对象。由于对发展中国家有利的限制性投资措施和鼓励性投资措施已经被纳入了讨论的范围，而且前者已经制定了明确的规范，因此，多边投资框架的建立很可能在发达国家和发展中国家各自的权利和义务方面构成更不平等的现象。这就使发展中国家处于一种两难境地：支持多边投资框架的建立对自己不利，不支持对国际投资的发展不利。因此，面对这种形式上的平等和实质上的不平等，发展中国家很可能会采取通过国际投资协定中的灵活性安排尽量为自己争取更多利益的方式被动地保持中立。

从以上分析可以看出，在由美国、欧盟、日本和发展中国家及其代表的利益集团组成的谈判博弈中，欧盟和日本构成了积极的一极，而美国和发展中国家一个是主动地保持中立，另一个是被动地保持中立。因此，WTO贸易与投资问题的谈判虽然是朝推动多边投资框架建立的大方向发展，但在具体协议上能否达成一致意见则要看在实际情况中哪一方肯率先作出让步和妥协，或者说，哪一方肯作出更多的让步。但就总体而育，WTO贸易与投资问题谈判的前景并不乐观。

3．困难与前景

由于OECD《多边投资协定》的流产，无论从地理领域还是实质角度来看，现有的关于直接投资的国际规则都是不完整的。作为全球性的投资规则，多边投资框架的建立需要一个国际性机构来承担管理职能。作为被全球认可的国际贸易组织的最高全球性机构，WTO将管辖的范围从传统贸易拓展到服务贸易、与贸易相关的投资措施、与贸易相关的知识产权和农产品贸易，反映了经济全球化的内在要求，因此，WTO是一个合适的组织。然而，多边投资框架的建立仍然困难重重。这是因为：

首先，WTO贸易与投资问题的谈判本身存在法律对称与经济不对称的矛盾。WTO的原则是公平、透明和平等，谈判的目的是提倡公平竞争。但是，在实际的谈判过程中，既然强调公平竞争，那么经济实力强的国家就能够获得更大的好处，事实上这一原则对发达国家更有利。由此产生的后果是发达国家与发展中国家经济差距的进一步扩大，从而导致贫富分化，造成事实上的更不平等。如果用曲线来表示的话，代表发达国家的曲线A在上，代表发展中国家的曲线B在下，曲线A和B都向上倾斜，但倾斜的斜率不同，形成喇叭口，两条曲线的差距越来越大。这表示经过谈判以后，虽然发达国家和发展中国家都获得了利益，但发达国家获得的更多，因此上升更快。这也正是发展中国家在投资问题谈判中踯躅不前的原因之一。

其次，权利在谈判过程中的作用也不容忽视。虽然世贸组织的表决机制是一国一票，但大国尤其是美国的影响力不可低估，在美国没有达成协议之前，很多国家也不会达成协议，他们期望援引最惠国待遇原则“搭便车”。由于接连受到“9·11事件”、安然、安达信、世通、施乐事件以及伊拉克战争的影响，目前美国对多边投资框架的建立并不积极。

第三，在全球投资问题的谈判中，政治因素一直占据了重要地位。从目前情况来看，造成OECD《多边投资协定》流产的几个主要原因如非政府组织的反对、反全球化运动等没有发生根本性转变，这对WTO多边投资框架的建立不利。1998年《多边投资协定》的流产有很大一个原因就是因为对国际贸易协议持批判态度的左翼的反对，特别是北美的非政府组织的反对。而多边投资协定的支持者们由于缺乏一个统一的领导者，活动比较分散，影响力减弱，最后让非政府组织占了上风。这一情况目前仍然存在。另一方面，反全球化运动在1998年后愈演愈