国开2022 2023法学本科 商法课件 国家开放大学资料

国开2022国家开放大学2023法学本科商法课件目录第一章商法总论商法概述…………01商主体……………03商行为……………08商事账簿…………10商事登记…………13公司法公司法概述………………………15公司设立制度……………………19公司资本制度与资产制度………26公司机关与治理制度……………28股东与股东权……………………29公司合并与分立制度……………33公司解散与清算制度……………36证券法证券法概述………………………40证券市场参与者…………………42信息披露…………45证券的发行与承销………………47证券交易规则……………………49上市公司收购……………………53证券市场监管……………………56证券法律责任……………………58破产法破产法概述………………………61破产申请与受理…………………62管理人制度………………………65债务人财产制度…………………66破产债权与债权人会议…………70重整制度…………74和解制度…………78破产清算制度……………………79保险法保险与保险法概述………………83保险合同…………87人身保险合同……………………91财产保险合同……………………95保险业法…………99商事支付制度商事支付制度概述………………103汇票制度…………109本票与支票制度…………………112第三方支付………………………115第一章商法总论第一节商法概述一、商法的概念1.商法，是由专门调整商事关系的法律和规范所组成的特别私法。在实质内容上，它是专门调整商事关系的法律，商事关系是确定商法含义的核心要素。2.商事关系，主要是商主体一方与其他商主体或消费者之间发生的财产关系。商事关系的主体在法律地位上是平等的，商事关系实乃平等主体之间的财产关系，属于广义的民事关系。商事关系的特点主要表现在以下三方面：（1）商事关系的主体。在商事关系中，至少一方主体必须是商主体，另一方主体既可以是商主体，也可以是消费者。据此，可将商事关系分为单方商事关系、双方商事关系和多方商事关系。（2）商事关系的内容。商主体在与他方形成的商事关系中享有的权利和承担的义务即商事关系的内容。在双方商事关系中，商主体之间按照平等、自愿原则确定彼此之间的权利义务关系。在单方商事关系中，商主体与消费者之间也应当符合平等和自愿原则，还应同时符合消费者权益保护法的规定。（3）商事关系的客体。商事关系是民事关系的特殊存在形式，其客体也可以分为物和行为，但因商事关系主要是商主体在营业中形成的权利义务关系，因此，商事关系中的“物”，还包括营业资产，商事关系中的“行为”，主要是营业行为或称“商行为”。二、商法与民法的关系商法和民法共同组成“私法”。民法是普遍适用于各种民事商事关系的一般规范；商法是仅适用于特定范围之商事关系的特别规范。商法和民法共同担负着维护私法关系的重任，共同维护着平等、自由、自治的法律价值，共同调整着平等主体之间财产关系和（或）人身关系。二者的区别主要体现在：（一）法律理念不同民法构建在民事主体法律地位平等的基础上。商法是构建在商主体具有特殊资格和地位的基础上，商主体具有特殊的资格、能力和专业，商主体往往要承担特殊义务和责任。（二）法律创设不同民法主要是国家制定法，体现了较为明显的国别色彩。商法保留了大量商人自治规范，并发展出各国普遍遵守的国际商事习惯和国际条约。（三）法律技术不同商主体追求交易的快捷便利，采用了不同于民法规范的特别法律技术，有助于简化交易手续、提升交易效率、稳定交易关系。（四）法律效果不同民事主体违反义务的，应当依照民法承担违约或者侵权责任。商主体违反义务的，往往要承担加重责任。（五）法律适用不同针对商事关系，如果商法作出特别规定，应当按照商法规范予以特别调整；如果商法未作出特别规定，应当按照民法规范予以一般调整。三、商法的立法模式（一）商法立法模式的域外借鉴按照商法规范是否采用法典化形式，可以把商法的立法模式分为民商分立、民商合一、非典型模式三种。（二）我国的商法立法模式我国于2020年制定《民法典》，尚无单独制定《商法典》或《商事通则》的立法规划，基本上确立了我国“民商合一”模式的发展方向。四、商法的性质（一）向企业组织法的转型传统商法主要是商人法，商人主要指商自然人和自然人组织的合伙。在现代社会，公司日渐成为最重要的商人组织形式。为适应这种有组织营业活动的发展，商法逐渐从商人法、商自然人法向商事企业法、商事组织法方向发展。（二）向营业活动法的转型传统商法带有商行为法的属性，在现代商业社会，营业活动日渐复杂，商法不断发展出一套较为完整的营业活动规则，改变了传统商法的属性。（三）向现代特别私法的转型商法属于特别私法，与民法共同调整私法关系。传统商法尤其关注对买卖、运输、中介、租赁、担保等事项的特别规定。在现代社会，营业活动不断注入服务、金融、信息、人工智能和互联网等复杂因素，商法已逐渐摆脱了以规范“买卖”为核心内容的传统商法。五、商法的原则商法原则是指立法者规定的，反映商法本质属性，贯穿商事活动的始终，统领商事立法和司法活动的根本准则。（一）营业自由原则营业自由，也称经营自由或交易自由，是指商主体有权自主决定从事经营活动，除法律另有规定者外，享有从事经营活动以及从事何种经营活动的自由。（二）平等交换原则平等交换与等价有偿的功能相似，是指商主体应当按照市场法则确定相互之间的权利义务。（三）企业维持原则公司为了实现稳定运营，需要遵守企业维持原则。表现在：①公司主体资格的维持。②公司资本的维持。③公司存续的维持。（四）交易便捷原则商法向来重视并追求交易效率，采用形式自由、权利外观和短期时效等具体规则，降低交易成本，高效推动商业活动的发展。（五）守法经营原则商主体不仅要承担并履行私法义务，更要承担和履行公法义务，还要符合最佳实践标准和交易习惯的要求。六、商法与经济法的关系经济法调整的对象是经济关系和经济活动，这与商法调整的商事关系和商事活动之间是有重合的。其中，经济关系和经济活动是大概念，商事关系和商事活动是小概念。经济关系包含了商事关系，经济活动包含了商事活动。但是，商法与经济法是两个完全不同的法律领域。（一）调整对象不同商法调整的是商主体与其他商主体或者消费者之间的私人关系，经济法调整的是国家或者政府与其他主体之间的经济关系，具有鲜明的公法关系属性。（二）利益本质不同商法在调整商事关系过程中，要兼顾商主体和交易相对方的利益，这种利益始终属于私人利益，而不具有国家利益或公共利益因素。经济法在调整经济关系时，选择了“社会整体利益”的基本立场，从而有别于商法上的私人利益。（三）调整手段不同自由和自治是调整商事关系的基本工具，当事人发生争议的，既可以由当事人协商解决，也可以由司法机关裁判解决。但在经济法领域，主要借助“干预”“管理”或者“调控”等手段，因此调整手段带有浓厚的公法属性。第二节商主体一、商主体概述（一）商主体的概念和特征商主体是实施商行为并以其作为经常性职业的人。它不是一个孤立的法律概念，而是在与商行为的互动中使用的概念。商主体具有以下特征：（1）营利性。（2）营业性。（3）持续性。（4）独立性。（二）商主体的特殊义务商主体作为特殊主体，除承担普通民事主体应承担的义务外，还应当依照商法承担特殊义务。特殊义务主要包括：1.办理商事登记2.制作商事账簿3.信息报告和信息公示4.纳税及承担社会责任二、个体工商户和个人独资企业个体工商户和个人独资企业，都是自然人或公民从事工商业经营、对经营债务承担无限连带责任的组织形式。（一）个体工商户1.主体资格有经营能力的公民，依照我国《个体工商户条例》的规定，经市场监督管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。“经营能力”是指从事个体经营的公民必须具有完全民事行为能力，限制民事行为能力人和无民事行为能力人不得从事个体经营。2.经营方式个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。3.个体经营债务承担我国《民法典》规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。（二）个人独资企业个人独资企业，是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。1.个人独资企业的特征（1）一人投资。（2）一人所有。（3）一人经营。2.个人独资企业与个体工商户的区别（1）组织程度的差异。个人独资企业属于“企业”，而非一般意义上的公民或个体工商户。（2）扶持政策的差异。对于个体工商户，国家采取扶持和服务措施。（3）会计规则的差异。个人独资企业应当依法设置会计账簿，进行会计核算。对于个体工商户，没有必须设置会计账簿的规定。三、合伙企业（一）合伙企业的概念与特征合伙企业是自然人、法人和其他自主依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。其中，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。合伙企业具有以下特征：（1）合伙企业具有企业的主体资格。（2）合伙企业成立须依据合伙协议。（3）合伙企业须由两名以上合伙人组成。（4）合伙企业须办理合伙企业登记。（二）普通合伙企业及其设立条件普通合伙企业，是指全部由普通合伙人依法组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙企业。根据我国《合伙企业法》的规定，普通合伙企业分为“一般普通合伙企业”和“特殊普通合伙企业”。所谓特殊普通合伙企业，是指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务，部分合伙人对合伙企业债务承担无限责任或无限连带责任、部分合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任的专业服务机构。普通合伙企业的设立，应当符合以下条件：（1）有两个以上合伙人。（2）有书面合伙协议。（3）有符合规定的出资。（4）办理企业登记。（三）普通合伙企业的财产与财产份额转让1.普通合伙企业的财产（1）合伙人出资。合伙人的出资，既可以是财产和权利，也可以是劳务；既可以是转移产权的，也可以是不转移或无法转移产权的。其中，允许合伙人以劳务形式出资，这是普通合伙企业的特别规则。（2）合伙企业的收益。（3）依法取得的其他财产。2.合伙人财产份额的转让合伙人财产份额是合伙人依照合伙协议约定或依照法律推定的财产比例所对应的财产价值，通常是以合伙财产的一定比例予以表彰。它属于合伙人的财产利益，合伙人有权予以转让或者出质，但应当遵守三项规则：（1）外部转让。除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。（2）内部转让。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。（3）份额出质。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。（四）普通合伙企业的治理结构1.合伙人在普通合伙企业中，合伙人是合伙企业的成员，应当对合伙企业债务或责任承担无限连带责任。（1）合伙人的权利。①对合伙企业财产享有的权利；②合伙企业扩大投资规模时的优先投资权利；③合伙人对其他合伙人对外转让出资或财产份额时的优先受让权；④经营管理合伙企业事务的权利；⑤对合伙企业事务的监督管理权；⑥为合伙企业办理事务的补偿请求权。（2）合伙人的义务。①缴纳出资的义务；②竞业禁止的义务；③合伙协议约定的其他义务。2.合伙事务的执行通常合伙事务的执行分为以下方式：（1）代表执行制。（2）共同执行制。（3）委托执行制。无论合伙企业采用何种合伙事务执行方式，执行合伙事务的合伙人和经营管理人员的行为结果，应当由全体合伙人共同承担。（五）有限合伙企业的特殊性有限合伙企业是合伙企业的特殊形态，是指由2个以上50个以下合伙人设立、至少应当有1个普通合伙人所组成的合伙企业。有限合伙企业遵守以下特别规定：（1）“有限合伙”的明示。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。（2）有限合伙人的出资。有限合伙人不得以劳务出资，并应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。（3）合伙事务的执行。有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人依法转让财产份额、参与决定普通合伙人入伙和退伙、监督检查、提起诉讼等，不属于执行合伙事务。（4）有限合伙人的特殊权利。除非合伙协议另有约定者，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。（六）合伙企业的盈亏和责任1.合伙企业的盈亏分担规则合伙企业的利润分配和盈亏分担，优先按照合伙协议约定办理；合伙协议未约定或者合伙人无法协商决定的，由合伙人按照实缴出资比例办理；无法确定实缴出资比例的，由合伙人平均分配。在部分合伙人欠缴出资情况下，合伙企业亏损应当按照约定的出资比例分担。2.合伙企业的责任承担规则合伙企业是相对独立的经营实体，应当以营业所得财产和收益，对外承担清偿责任。在合伙企业不能清偿到期债务时，应当由普通合伙人承担无限连带责任；有限合伙人以其认缴的出资额为限，对合伙企业债务承担有限责任。四、法人型商主体我国现行法规定的商主体，还包括法人型商主体，法人型商主体可再分为公司和公司以外的其他法人型商主体，均属于《民法典》规定的“营利法人”。第三节商行为一、商行为概述（一）商行为的概念商行为是指商人经营或从事营利事业的各种营利行为。我国没有制定《商法典》，商行为主要是学术概念，一方面，商主体从事的营利行为，属于商行为，但商主体从事的与营利无关的行为，不属于商行为。另一方面，某种行为若被法律规定为商行为，则无论行为人是否为商主体，也属于商行为。（二）商行为的性质商行为包括但不限于法律行为，其中，商行为与法律行为交叉的部分，优先适用商法规定，商法没有规定的，适用民法规定；对于法律行为以外的商行为，适用商法和商事习惯予以调整，不适用法律行为的规则。（三）商行为的特征1.主体特征商行为的主体是以商行为为业者，商行为是商主体实施的营业行为，商主体与商行为相互协同。2.客观特征商行为是营业行为。商行为是具有连续性、计划性和职业性的行为，而不是一次性或偶然为之的行为。3.目的特征商行为是营利行为，即商主体从事商行为的直接目的，是为了营利。4.职业特征商行为是职业行为，必须符合类似职业通常的水准。商主体实施的商行为不得低于商行为的一般标准。二、商行为的分类（一）单方商行为、双方商行为与决议行为依据行为人主体资格，商行为可分为单方商行为、双方商行为和决议行为。单方商行为，是指一方主体为商主体，另一方主体是非商主体的商行为。双方商行为，是指双方或多方主体均为商主体的商行为。决议行为，是依照多数决定原则确定的行为，常常出现在合伙企业或公司中。（二）基本商行为与附属商行为依照商行为的目的，商行为可分为基本商行为和附属商行为。基本商行为，是直接反映商主体营利目的的商行为。附属商行为，是附属于基本商行为而实施的商行为。（三）绝对商行为与相对商行为依照法律的直接规定，商行为可分为绝对商行为和相对商行为。绝对商行为，是指依据法律规定而无例外地归属于商行为的行为，又称客观商行为。相对商行为，是指需要根据行为人主体资格或行为目的等予以确定的商行为。（四）交易型商行为与组织型商行为依照商行为的内容，商行为可分为交易型商行为与组织型商行为。交易型商行为，是指以当事人相互交换利益为内容的商行为。组织型商行为，是指当事人在合伙、公司等关系中实施的商行为。三、商行为的一般规范（一）交易习惯规则交易习惯是商事活动中形成的行为规范，贯穿合同签订和履行等各个环节，而不拘泥于某种合同类型，具有一般规范的属性。商行为既不得违反法律规定，又应当符合交易习惯。（二）特别义务规则商主体是民事主体的特殊类型，应当具有从事营利活动所需要的知识、信息、经验、技术和技能。商主体的“职业性”或“技能性”，使其应在营业中能够对合法性和适当性作出合理判断，并应当关注交易相对人的利益。因此，各国商法分散或集中规定了商主体的特殊义务。1.商主体的告知义务2.商主体的安全保障义务3.商主体的保管义务（三）报酬和法定利息请求权规则报酬和法定利息请求权，是指双方商定在提供商品或服务、未约定对价的情形下，提供者要求接受商品或服务一方按照合理标准向其支付相应报酬、利息的权利。（四）商事担保的特殊规则担保是增强商事交易安全性的手段，既包括留置权等法定担保，也包括保证等意定担保。商事担保主要有商事保证、商事留置、非典型性担保等。第四节商事账簿一、商事账簿概述（一）商事账簿的概念和特征商事账簿是以会计凭证为依据，对商主体全部经济业务进行全面、系统、连续、分类的记录和核算的簿籍。具有以下特征：（1）商事账簿是由账页组成的，账页是商事账簿的主体。（2）商事账簿旨在反映经济业务的情况。（3）商事账簿是重要的会计档案和历史资料。（二）商事账簿与会计凭证和财务会计报告（1）会计凭证商主体从事营业时签订的合同等，属于原始凭证。（2）财务会计报告是商主体向财务会计报告使用者提供的，与企业财务状况、经营成果和现金流量等有关会计信息，反映商主体管理层履行受托责任情况的书面报告。换言之，商事账簿是财务会计报告形成的基础，财务会计报告是在会计账簿基础上形成的总结性书面文件。二、商事账簿的设置原则（一）历史上的立法原则针对商事账簿的设置，在历史上存在多种立法原则模式，主要包括自由主义、强制主义、分别主义等。（二）我国商事账簿的设置1.个体工商户根据《中华人民共和国个体工商户建账管理暂行办法》，凡从事生产、经营并有固定生产、经营场所的个体工商户，都应当按照法律、行政法规和本办法的规定设置、使用和保管账簿及凭证，并根据合法、有效凭证记账核算。2.个人独资企业根据我国《个人独资企业法》第21条，个人独资企业应当依法设置会计账簿，进行会计核算。个人独资企业是“企业”的一种，除法律作出特别规定者外，个人独资企业应当与公司等企业遵守相同的商事账簿规定。3.合伙企业根据我国《合伙企业法》第28条关于“合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料”，以及第68条关于“对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料”的规定，合伙企业应当设置商事账簿。4.公司企业根据我国《公司法》第170条、第171条的规定，公司不仅要设置商事账簿，还应当如实向所聘请的会计师事务所提供商事账簿。加之，商事账簿是形成财务会计报告的基础，公司应当严格执行《会计法》及相关会计准则。除此以外，其他非公司制企业也应当依法编制商事账簿。三、商事账簿编制的一般原则商事账簿编制的一般原则包括以下几方面：1.真实性原则商主体在编制商事账簿时，应当以商主体实际发生的业务为依据，核实原始凭证和记账凭证，如实反映财务和经营状况。2.相关性原则商事账簿所提供的会计信息，应当能够满足商事账簿使用者的需要。3.及时性原则商主体应当及时审核原始凭证和记账凭证，并将相关会计信息及时编入商事账簿，并为商主体编制财务会计报告奠定基础。4.可比性原则商主体在编制商事账簿时，应当按照规定使用行业内同一或类似会计程序和会计方法，使得各商主体财务会计文件建立在相同标准基础上。5.一致性原则我国《会计法》等规定，包括商主体在内的各单位采用的会计处理方法前后各期应当保持一致，不得随意变更；确有必要变更的，应当按照国家统一的会计制度的规定进行变更，并将变更的原因、情况及影响，在财务会计报告中予以说明。6.明晰性原则记账凭证、商事账簿和财务会计报告，应当清晰明了，便于使用者理解和使用。7.权责发生制原则权责发生制原则即应收应付制原则。在会计核算中，商主体应当以应收应付标准来计算本期收益和费用。8.谨慎原则谨慎原则也称稳健原则，是指在估价无法确认而又必须予以判断时，或者当存在多个合理方法可供采用时，应当采用较为不利于财务状况并使当期净利较低的会计处理方法，以避免财务造假或虚增利润。9.实际成本原则按照该原则，资本应当按照各项财物取得时的实际成本入账，不能以取得后另外时点的价格入账；物价变动时，除非国家另有规定，否则，商主体不得调整财物的账面价值。如果实际成本明显偏离市场价格，可以依照谨慎原则予以调整。四、商事账簿的设置、保管期限与使用（一）商事账簿的设置公司等商主体，除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对其资产，不得以任何个人名义开立账户存储。（二）商事账簿的保管期限《会计档案管理办法》第14条规定：会计档案的保管期限分为永久、定期两类。定期保管期限一般分为10年和30年。会计档案的保管期限,从会计年度终了后的第一天算起。（三）商事账簿的使用商事账簿是商主体营业中逐渐形成的重要会计资料，除自己使用外，还具有以下用途：（1）会计师事务所使用。（2）股东查询。（3）诉讼证据。五、财产清单和资产负债表除编制商事账簿外，商主体还应当依法编制财产清单和资产负债表。（一）财产清单在会计法上，商主体的财产清单是指商主体在清理全部财产后所列的财产明细表。（二）资产负债表资产负债表是反映商主体在某一特定日期（如月末、季末、年末）全部资产、负债和所有者权益情况的会计报表。资产负债表是商主体应当编制的最重要财务会计报告。以我国《公司法》为例，该法所称“财务会计报告”已包含资产负债表，我国《公司法》还专门规定了“资产负债表”的规则。第五节商事登记一、商事登记概述（一）商事登记及其现状商事登记，也称商业登记或企业登记，是指申请人依照法律法规规定的程序向登记主管机关提出申请，登记主管机关依法对申请人登记事项审查、登记后，确认商主体法人资格或经营资格的行为和程序。（二）商事登记的内涵商事登记的内涵主要包括以下三方面：（1）商事登记是主体登记，不是客体登记。（2）商事登记是确认登记，包括确认法人资格和经营资格。（3）商事登记是资格取得前登记，而非资格取得后登记。二、商事登记的种类和程序公司是最重要的商主体，公司登记是最重要的商事登记。以公司登记为例，商事登记通常分为设立登记、变更登记、注销登记和分支机构登记。（一）设立登记公司设立登记，是申请人为设立有限责任公司或股份有限公司，向登记主管机关提出书面申请，登记主管机关审核通过后，将公司设立信息载入公司登记档案并签发企业法人营业执照的行为。（二）变更登记变更登记，是指为了变更已登记事项而实施的行为。变更登记的申请人为公司，登记主管机关为公司设立时的登记主管机关。（三）注销登记注销登记，也称解散登记或者终止登记，即公司登记主管机关经公司清算组申请后作出的消灭公司法人资格的商事登记。（四）分支机构登记公司分支机构，即分公司，是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的不具有企业法人资格的机构。分支机构的登记事项包括名称、营业场所、负责人、经营范围。分公司的名称应当符合国家有关规定。分支机构的经营范围不得超出公司的经营范围。三、商事登记的性质和行政审核（一）商事登记的性质商事登记是行政行为，其中，登记主管机关是行政主体，申请人是相对人。在行政主体与相对人之间的行政法律关系中，申请人向登记主管机关提出商事登记申请，登记主管机关针对申请事项予以受理和审查，进而决定是否同意申请人申请的商事登记。商事登记固然是行政行为，但属于行政行为中的确认行为，而非许可行为。（二）商事登记中的行政审核申请人向登记主管机关提出登记申请，登记主管机关依法核准并予以登记，这是具有“确认”性质的行政法律关系。凡确认符合规定的，予以登记；反之，不予登记。申请人不服登记主管机关不予核准的决定者，可以依法提起行政诉讼。鉴于申请人审核和登记主管机关审核足以消除多数违法因素，商事登记应当秉持以形式审核为主、以实质审核为辅的原则。具体行政审核中须注意如下问题：（1）登记事项范围内审核。（2）申请人自负风险和责任。（3）登记主管机关的有限职权。（4）申请文件损害他人利益的，可以采用多种救济措施。四、商事登记的效力商事登记是关于商主体的登记，但会产生社会信赖的效果，因而，商事登记的效力主要表现为对商主体的效力和对第三人或公众的效力。（一）对商主体的效力1.法人资格的创设（确认）效力2.非法人组织的营业资格确认效力（二）对第三人或公众的效力（1）登记事项真实性的推定效力。商事登记存在不真实内容的，善意第三人可以援引商事登记中有利于自己的内容予以抗辩，知晓商事登记存在不真实内容的第三人，无权以商事登记事项予以抗辩。公司法第一节公司法概述一、公司概述（一）公司的概念公司是指依照法律规定，以营利为目的，由股东投资而设立并对公司债务承担有限责任的企业法人。（二）公司的特征公司具有法人性、团体性、营利性、依法设立和投资者的有限责任五方面的特征。（三）公司的性质关于公司的性质，学界主要形成以下三种有影响力的理论。1.股东本位论该学说是较为传统的公司法学说，其强调的公司本质是“股东的利益最大化”。2.公司契约论该理论认为，企业为减少缔约成本，自愿朝着共同的生产或服务目的努力，公司本身就是一个“合同束”，企业内部的相互统筹协调代替了市场价格机制。3.公司利益相关者理论与公司社会责任论该理论认为，不能仅仅将公司看作股东谋利的工具，公司作为社会成员的一部分，与许多利益相关者（如股东、债权人、雇员、社区等）发生密切的关系，公司在获取利益的同时也要兼顾利益相关者的利益。（四）公司的能力1.公司的权利能力公司是具有独立法人资格的法律主体，具有相应的权利能力和行为能力。公司的权利能力始于公司营业执照签发之日，终于公司注销登记并公告之日，贯穿公司存续的始终。但与自然人相比，其权利能力受到一定的限制。首先，公司的权利能力在性质上受到限制。其次，公司的权利能力还会受到法律上的限制。2.公司的行为能力公司的行为能力是指公司能够以自己的意志和名义进行民事活动，实施民事行为，取得民事权利和承担民事义务的资格。3.公司的侵权行为能力公司的侵权行为能力指的是承担因公司或者其代表机构行为所致他人利益受损的能力。（五）公司的类型1.公司的分类（1）按照股东对公司责任形式的标准分类。理论上，按照该标准，公司可分为股份有限公司、有限责任公司、无限公司、两合公司。（2）按照公司的信用基础的标准分类。按照该标准，公司可分为人合公司、资合公司和人合兼资合公司。（3）按照公司的控制或从属关系的标准分类。按照该标准，公司可分为母公司与子公司。（4）按照公司内部管辖的标准分类。按照该标准，公司可分为本公司与分公司。（5）按照股份是否公开发行或在证券市场上公开交易的标准分类。英美法系上，按照该标准，公司可分为开放式公司和封闭式公司。（6）其他分类。按照公司国籍，公司可分为本国公司和外国公司。按照公司间的特殊联系，公司可分为关联公司和公司集团。2.我国《公司法》规定的公司类型我国法律仅承认有限责任公司与股份有限公司。我国《公司法》规定了两种特殊的有限责任公司——一人有限责任公司和国有独资公司。在股份有限公司中，以公司股票是否能在证券交易所上市交易为标准，分为上市公司和非上市公司。（1）有限责任公司。有限责任公司，简称有限公司，是指由法律规定的一定人数的股东所组成的，股东以其出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。其具有如下特点：①兼具人合性与资合性。②股东人数受到限制。③公司的封闭性。④股东对公司债务承担有限责任。⑤设立程序简便，组织机构简单。（2）股份有限公司。股份有限公司，简称股份公司，是指公司全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。其具有如下特点：①具有资合性。②股东人数的广泛性与发起人人数的限定性。③公司股份发行转让的自由性，经营状况的公开性。④股东对公司债务承担有限责任。⑤设立程序严格，组织机构复杂。⑥股东的出资具有股份性。（3）一人有限责任公司。一人有限责任公司是指仅有一个自然人或一个法人设立的公司。为防止个人人格与公司人格的混同，保护利益相关者的利益，我国《公司法》对一人有限责任公司专门进行了规定，具体如下：①一人设立有限责任公司数目的限制。②特别的公示要求。③更简易的管理方式。④强调会计审计的要求。⑤规定了财产独立举证责任倒置的法律规则。（4）国有独资公司。国有独资公司是指国家单独投资，由国务院或者地方政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。（5）上市公司。股份有限公司以其发行的股票是否公开在证券交易所交易分为上市公司与非上市公司。股票在证券交易所上市交易的股份有限公司为上市公司。（六）公司法人人格否认制度公司法人人格否认制度，英美判例法也称为“揭开公司面纱”（liftingtheveilofthecorporation）或“刺破公司面纱”（piercingthecorporation’sveil），是就具体法律关系中的特定事实，否认公司的独立人格和股东的有限责任，责令公司股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。二、公司法的含义和发展（一）公司法的概念公司法是规定各种公司的设立、活动、解散以及其他对内对外关系的法律规范的总称。（二）公司法的性质在公司法的性质上，首先，公司法属于私法。其次，公司法属于商事法。最后，公司法属于商事法中的商事主体法。（三）公司法的特征（1）公司法是主体法与行为法的结合。（2）公司法是强制性规范与任意性规范的结合。（3）公司法表现为成文法。公司法具有一定的国际性。第二节公司设立制度一、公司设立概述（一）公司设立的概念与特征公司设立是指公司发起人为创设公司法人资格，依照法律规定而完成的一系列筹建行为的总称。公司设立的特征有以下几方面：（1）设立主体是发起人。（2）设立行为发生在公司成立之前，并严格依照法律的条件与程序设立。（3）公司设立的目的是创设公司法人人格，取得主体资格。（4）公司设立由一系列的筹建工作构成。公司的设立和成立是有区别的。公司成立是指已经具备了法律规定的实质条件，完成设立程序、由主管机关发给营业执照而取得公司资格的一种法律事实。公司设立是过程，公司成立是结果；公司设立是一系列的行为，公司成立是事实。（二）公司设立的原则公司设立的原则随着公司和社会的发展不断变化，从公司立法史的角度看，公司设立先后经历了自由主义、特许主义、核准主义和准则主义的历史进程。我国公司法原则上采用准则主义，在满足法律规定的条件和程序后，向主管机关申请设立登记，该申请登记不等同于批准，仅查看是否满足了法定的条件与程序。另外，在特殊条件下我国也存在核准主义。（三）公司设立的方式公司设立的方式一般有两种——发起设立和募集设立。在我国，有限责任公司仅能采取发起设立的方式，而股份有限公司可以选择发起设立或募集设立的方式。发起设立是指由发起人认购应发行的全部股份的一种公司设立方式。募集设立是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集的一种公司设立方式。二、公司的设立登记（一）公司登记概述1.公司登记的概念公司登记是指公司在设立、变更、终止时，依法在公司注册登记机关由申请人提出申请，主管机关审查无误后予以核准并记载法定登记事项的行为。2.公司登记的类型公司登记的类型有三种，分别是设立登记、变更登记和解散登记。3.公司登记的机关公司登记须在国家规定的公司注册登记机关，依《公司登记管理条例》及相关法律进行，我国公司的登记机关是工商行政管理机关，在2018年国务院机构改革后，公司的登记机关主要是国家市场监督管理总局和地方各级市场监督管理局。（二）公司设立登记的意义我国的公司非经设立登记不得成立，设立登记的意义主要有：其一，设立登记是公司进行经营活动的基本前提和首要条件。其二，通过设立登记，随之可以确定并公示公司的相关信息。其三，设立登记使得各个公司的资料收入政府系统，便于管理与监督。（三）公司设立登记的程序公司设立登记的程序因公司的种类不同而不同、因设立方式不同而不同，一般而言都会经历以下几个步骤：1.提出申请2.审查核准3.公告（四）公司设立登记的法律效力公司设立登记完成后即发生如下法律效力：一是公司取得营业执照，可以合法从事经营活动。二是公司因此取得法人资格。三是公司因此取得名称的专用权。三、公司设立的条件与程序（一）公司设立的条件1.股东或发起人符合法定人数（1）设立有限责任公司的人数限制。我国《公司法》第24条的规定，我国有限责任公司股东人数的上限为50人。（2）设立股份有限公司的人数限制。我国《公司法》第78条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。2.有符合公司章程规定的出资要求2013年我国《公司法》修订取消了最低注册资本限额，实行注册资本认缴制，有限责任公司和通过发起设立的股份有限公司的股东或发起人可以通过章程自行设定出资数额、出资方式和出资缴纳期限。但根据我国《公司法》第80条第2款的规定，募集设立的股份有限公司仍采用注册资本实缴制。3.股东、发起人制定章程4.有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构5.有公司住所（二）公司设立的程序根据我国《公司法》及相关规定，在我国设立公司需通过以下程序。1.签订发起人协议2.制定章程3.申请名称预先核准4.向相关部门申请批准5.认缴资本6.设立公司组织机构7.向工商行政管理部门申请设立登记四、公司设立的效力公司设立的效力指公司设立行为的法律后果。公司设立行为的法律后果理论上有三种情形：一是设立完成，公司依法成立并取得法人资格；二是公司设立不能，又称公司设立失败，指未完成公司设立；三是公司设立瑕疵，指公司虽在形式上已经成立，但实际上存在未能满足公司设立的法定要求。（一）设立中公司的法律地位公司成立前须先设立，公司因设立行为完成而成立。设立中公司不是法人，不具有法人资格。一般认为设立中公司是一种无权利能力社团。（二）公司设立完成1.设立完成的一般效力公司设立完成产生公司成立的法律后果。公司成立，表明公司具有独立法人资格，具有权利能力和行为能力，依法享有权利和承担义务。公司成立后，公司取得经营资格。2.发起人责任（1）资本充实责任。（2）履行公司设立职责引发的合同责任。（3）因发起人过失损害公司利益的责任。（4）发起人职务侵权的责任。（三）公司设立不能1.公司设立不能的概念公司设立不能，又称公司设立失败，是指公司未能完成设立的情形。公司设立不能有两种原因：一种是未获准登记注册，另一种是设立停止。2.发起人责任按照我国《公司法》第94条的规定，公司设立不能时发起人的法律责任包括：（1）对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。（2）对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。认股人可以要求发起人中的任何一个人或者几个人返还其缴纳的股款和银行同期存款利息，被要求的发起人不得拒绝。（3）对职务侵权行为承担连带责任。在公司设立不能时，发起人因履行设立职责造成他人损害的，对外，发起人对受害人承担连带赔偿责任；对内，无过错的发起人承担赔偿后有权向有过错的发起人追偿。（四）公司设立瑕疵1.公司设立瑕疵的概念公司设立瑕疵，指公司虽然在形式上已经成立，即经登记注册并获得法人资格和营业执照，但实际上并没有满足公司设立的法定条件、程序或者存在其他违反法律强制性规定的情形。2.瑕疵设立公司的效力（1）瑕疵设立无效。瑕疵设立公司无效是指如果公司设立存在瑕疵，即公司设立行为违反法律强制性规定或者属于民法规定的其他无效或可撤销的情形，那么公司的设立行为无效，公司的股东或者其他利害关系人可以向法院提起宣告设立无效之诉。（2）瑕疵设立有效。瑕疵设立公司有效是指公司设立虽然存在瑕疵，但公司依然有效成立，无论是公司股东还是其他利害关系人均不能以公司设立瑕疵为由向法院提起诉讼，请求法院宣告公司无效。公司一旦经登记机关登记并取得营业执照，就应该继续有效存在，不能因为公司设立行为存在瑕疵而否定公司的法人人格。（3）我国法律的相关规定。我国《公司法》第198条规定了在虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记这三种情形，并且情节严重时，行政机关可以撤销公司登记或者吊销公司营业执照。一般认为该条是对公司设立无效制度的规定。3.公司设立瑕疵的类型公司设立瑕疵可以分为主观瑕疵和客观瑕疵。主观瑕疵是指由公司股东或者发起人自身引起的瑕疵，包括发起人或股东欠缺主体资格和意思表示缺陷。客观瑕疵是指设立行为本身存在瑕疵，即公司设立违反法定条件、法定程序或者违反其他法律强制性规定。4.公司设立无效之诉公司设立有效与否，应当由法院来判断。五、公司章程（一）公司章程概述1.公司章程的概念公司章程是设立公司的股东共同制定，并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力、调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。2.公司章程的特征（1）法定性。（2）要式性。（3）公开性。（4）公司章程是公司的组织和行为规范。（5）公司章程体现了股东的自由意志。（二）公司章程的制定、内容与修改1.公司章程的制定设立有限责任公司，股东共同制定公司章程。一人有限责任公司章程由股东制定。国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。设立股份有限公司，发起人制定公司章程，采用募集设立的，须经创立大会通过。2.公司章程的内容公司章程的记载事项主要包括三类：绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。绝对必要记载事项是指公司法规定公司章程必须记载的事项，若公司章程不记载此类事项，则公司章程无效。相对必要记载事项是指公司法规定的可以记载也可以不记载的事项。此类事项是否记载可由公司自行决定，无论是否记载，均不影响公司章程的效力。任意记载事项指公司法规定的绝对必要记载事项、相对必要记载事项之外，在不违反法律、行政法规强行性规定和社会公共利益的前提下，经公司章程制定者同意，自愿记载于公司章程的事项，体现了意思自治的原则。3.公司章程的修改公司章程的修改，即公司章程的变更。公司章程的修改是公司权力机关的特别决议事项。根据我国《公司法》第43条，股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。根据我国《公司法》第103条，股东大会作出修改公司章程的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。公司修改章程涉及公司登记事项的，须办理相应的变更登记。另根据我国《公司法》第12条，公司可以修改公司章程、改变经营范围，但是应当办理变更登记。（三）公司章程的效力1.公司章程的时间效力公司章程的时间效力包括公司章程的生效时间与失效时间。公司章程的生效时间因公司性质不同而不同。对于有限责任公司和发起设立的股份有限公司，公司章程自全体股东或全体发起人签字、盖章起生效；对于募集设立的股份有限公司，公司章程须经创立大会决议通过时起生效。对于公司章程的失效时间，一般认为，在公司清算过程中，公司章程仍然有效，公司章程于公司终止时失效。2.公司章程的对人效力我国《公司法》第11条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。六、公司的名称与住所（一）公司名称1.公司名称的概念与意义公司名称，是公司在营业活动中所使用的名称。2.公司名称的特性（1）公司名称具有唯一性。（2）公司名称具有排他性。（3）公司名称具有可转让性。3.公司名称的构成①公司所属的行政区划名称，如其中的“深圳市”。②字号。如本例中的“腾讯”。③公司行业或者经营特点。公司名称必须显示出公司的主要业务和行业性质，如本例中的“计算机系统”。④公司的组织形式。在我国一般为“有限责任公司”和“股份有限公司”。本例中为“有限公司”。4.公司名称的登记我国法律对公司名称实行强制注册制，即公司商事主体在选用名称后必须申请注册登记。若需变更名称，也应经过变更登记。5.公司的名称权公司的名称权是指公司名称经依法登记而取得的专用权。（1）公司名称权的效力。公司名称依法登记后，公司即取得该名称的专用权，该专用权具有排他的效力，受到法律的保护。（2）公司名称的转让。根据我国的法律，公司名称可以随着公司或公司的一部分一并转让，不能单独转让公司名称。（二）公司住所1.公司住所的确定根据我国《民法典》第63条的规定，我国对于公司住所的确定，采取的是管理中心主义，即以公司登记的管理机关所在地为其住所地。2.公司住所的意义其一，据以确定诉讼管辖及便于司法文书的送达。其二，据以确定登记、税收及其他管理。其三，据以确定合同的履行地。其四，据以确定准据法。3.我国法律对公司住所的规定（1）公司住所是公司章程的必备条款之一，也是设立公司的必要条件之一。（2）公司住所应当进行注册登记，若需变更，还需进行变更登记，未经登记，不得对抗第三人。（3）一个公司仅有一个住所，并以其主要办事机构为住所地。设立分公司，分公司也应有营业场所，并需要在分公司营业场所所在地的登记机构处进行登记，但该营业场所不是住所。原因是分公司不具有法人资格，一个公司仅能有一个住所，故其没有住所一说。第三节公司资本制度与资产制度一、公司资本的含义公司资本又称股本或者股份资本，是公司成立时公司章程规定的，由股东出资构成的公司财产总额。二、公司资本的具体形态（一）授权资本授权资本又称为核准资本，是指公司章程记载的公司所享有的可发行资本总额。（二）发行资本发行资本是指公司已经发行在外、由股东同意认购的资本总额。（三）实收资本实收资本又称实缴资本，是指公司实际收到的、股东就其认购的股份所实际缴纳的资本总和。（四）注册资本注册资本又称名义资本或者核定资本，是指公司成立时由公司章程所明确记载并在公司登记机关注册登记的资本总额。三、公司资本制度的类型（一）法定资本制法定资本制又称确定资本制，是指公司成立时，必须在公司章程中明确记载公司资本总额，且股东认足或募足全部注册资本后，方可成立公司的一种资本制度。（二）授权资本制授权资本制是指公司在设立时虽将注册资本载明于公司章程，但法律对公司实际发行资本的比例和数额不作强制性要求，允许公司董事嗣后发行未认购资本的制度。（三）折中资本制由于法定资本制和授权资本制各自的不足，一些大陆法系国家在权衡两种制度的利弊之下，吸收了授权资本制的一些内容，对公司资本制度进行了一些修正，从而产生了一种介于两者之间、结合两者内容的折中资本制。（四）我国《公司法》的公司资本制度类型2013年，我国对《公司法》进行了进一步修正，其中对我国的公司资本制度进行了彻底的改革，具体体现在：废除了最低资本额的要求，取消了设立公司的资金门槛；取消了首次实缴资本额以及交付期限的限制性规定，实行彻底的资本认缴制；进一步放松了对公司资本的管制。四、公司资本三原则（一）资本确定原则资本确定原则是指公司设立时必须在公司章程中载明注册资本总额并由发起人认足全部注册资本，否则公司不能成立。（二）资本维持原则资本维持原则又称资本充实原则，该原则要求公司在存续的过程中维持与其资本总额相当的财产，以保证公司偿还债务的能力。我国《公司法》中的以下规定体现了资本维持原则的立法精神：（1）禁止抽逃出资。（2）对公司分配利润的限制。（3）股票不得折价发行。（4）禁止收购本公司股票、接受本公司股票为抵押权的标的。（5）发起人和股东对非货币财产出资的价值承担连带责任。（三）资本不变原则资本不变原则是指公司的资本一经确定，即不得随意改变，如需增减公司资本，必须严格按照法定程序进行。五、股东出资制度（一）股东出资的含义出资是指股东在公司设立或增资时，为取得股份或股权，根据协议的约定以及法律和公司章程的规定向公司交付财产或履行其他给付义务的行为。（二）股东出资的形式我国《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”第82条规定：“发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。”（三）股东出资的法律责任1.违约责任我国《公司法》第28条第1款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”2.有限责任公司的差额补足责任我国《公司法》第30条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”3.股份有限公司的差额补足责任和缴纳担保责任我国《公司法》第83条第2款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”第93条规定：“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。”第四节公司机关与治理制度一、概述我国《公司法》规定，公司应当设立股东会或股东大会、董事会、监事会三大组织机构。二、股东会或股东大会股东会或股东大会被认为是公司的权力机关，由全体股东组成，但也有例外。例如，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。三、董事会董事会是公司的执行机关，是公司的常设机构之一，但也有例外。我国《公司法》第50条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理，其职权由公司章程规定。四、监事会监事会是公司的监督机构，代表股东对公司的经营管理、董事及其他高级管理人员的行为进行监督。但并不是所有的公司都需要设置监事会，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1～2名监事，不设监事会。五、法定代表人公司作为企业法人，其行为和意志需要一定的机构来实现、代表，有些国家的公司法规定董事会这一具有决策权的常设机构为公司的代表机构。我国《公司法》规定公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。六、经理经理是负责公司日常经营管理活动的执行机关。经理不需要通过召开会议的方式来行使职权，而是以担任总经理的管理者的意志为准。七、“董监高”的义务和责任为了确保董事、监事和高级管理人员（简称“董监高”）妥善履行职责，我国《公司法》规定了他们对公司的义务。这种义务主要是信义义务，根据《公司法》第147条的规定，信义义务主要包括两大类：忠实义务和勤勉义务。第五节股东与股东权一、股东概述（一）股东的概念及构成1.股东的概念和特征股东是指向公司出资或通过其他合法途径取得公司股权的人。具有两个法律特征：（1）股东是股权的主体，持有股权即具有股东资格。（2）股东是公司的成员，依法对公司享有权利和承担义务。2.股东的构成凡是取得公司股权的，均为公司的股东。一般而言，公司的股东由三类构成：（1）公司设立时的原始股东。（2）公司成立后的继受股东。（3）公司成立后因增资而加入的股东。（二）股东资格1.股东资格的取得股东资格的取得可分为原始取得和继受取得两种方式。原始取得是指通过向公司出资或者认购股份而取得公司股东资格。继受取得是指通过受让、受赠、继承、公司合并等途径取得公司出资或股份而取得股东资格。2.股东资格的丧失股东资格的丧失是指股东因法定原因或依法定程序而丧失股东身份。通常在下列情况下，可导致股东资格的丧失：①公司的法人资格消灭；②自然人股东死亡或法人股东终止；③股份依法被公司回购；④股东转让出资或股份；⑤未履行股东义务被公司除名；⑥因违反法律股权被剥夺；⑦法律规定的其他情形。其中第一种情形会导致股东资格的绝对丧失。3.股东资格的限制我国《公司法》对股东（尤其是发起人股东）资格的限制主要有以下几方面：（1）自然人作为发起人股东应当具备完全民事行为能力。（2）法人作为发起人股东应当是法律上允许设立公司的法人，法律禁止参与营利性活动的法人不得作为发起人股东。（3）公司不能成为自身的股东。（4）股份有限公司的发起人受国籍和住所的限制。二、股东名册（一）股东名册的概念股东名册是指由公司依法置备的，记载股东姓名（名称）、住所及其持股数额等法定事项的簿册。（二）股东名册的置备各国公司法普遍将置备股东名册作为公司董事会或董事的法定义务，我国公司法并未明确董事会或董事的这一义务，但要求公司必须置备股东名册。（三）股东名册的效力一般而言，股东名册具有以下几方面的法律效力：1.推定效力2.对抗效力3.免责效力（四）股东名册的封闭与基准日股东名册的封闭，是指公司为了确定行使股东权的股东而在一定时期停止股东名册的记载。我国《公司法》第139条第2款对股东名册的封闭作了规定，股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。（五）股东名册与股东身份的认定1.一般原则认定股东身份的一般原则是：首先，股东名称或姓名被记载于股东名册或公司章程；其次，该股东必须向公司实际出资或通过继受等其他合法途径取得公司股权。2.特殊情形（1）实际履行出资义务的人与股东名册或章程记载的名义出资人不一致。首先，有限责任公司的实际出资人为对公司实际出资的人，基于与名义股东订立的合同，使名义股东代其持有股权，若双方订立的合同效力无瑕疵，则实际出资人应享有投资权益。其次，名义股东未经实际出资人同意，擅自进行股权转让、质押或其他处分行为的情况，取决于该处分行为是否符合第三人善意取得的规则。但是，无论该行为的效力如何，若名义股东擅自处分股权的行为造成实际出资人的损失，则应承担赔偿责任。最后，公司债权人可以以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求名义股东公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，但名义股东承担赔偿责任后可向实际出资人追偿。（2）工商登记的股东与股东名册记载的股东不一致。工商登记的股东与股东名册记载的股东不一致的情况也较为常见。第三人对公司股东的识别，以具有公示效力的工商登记为准。三、股东权（一）股东权概述1.股东权的含义股东权，即股东享有的权利。股东权是股东基于其股东资格与地位而对公司享有的一系列权利。股东权有以下几个层面的含义：（1）股东资格是享有股东权利的前提。（2）股东权与其出资相关联。（3）股东权反映了股东与公司之间的关系，即作为公司股东，自然享有股东权。2.股东权的分类（1）自益权与共益权。（2）固有权和非固有权。（3）单独股东权和少数股东权。（4）一般股东权和特别股东权。（二）股东权的内容1.表决权表决权是指股东就股东会议议案的决议权，此权利可由股东亲自行使或者委托他人行使。2.选举权和被选举权股东有权通过股东会选举公司董事、监事，同时，股东若符合我国《公司法》规定的董事、监事的任职资格，也有权按照公司议事规则被选举为公司董事、监事。为保护中小股东的利益，我国《公司法》还在股份有限公司的董事、监事选举上引入了累积投票制。3.知情权股东知情权是指股东了解公司经营状况、财务状况，获取公司信息的权利。4.股利分配请求权股东的股利分配请求权，是指股东基于其公司股东地位和资格所享有的请求公司向自己分配股利的权利。5.优先认购权优先认购权是指股东基于其资格和地位，在公司增加注册资本时，优先于一般人按照自己原有的持股比例认购新股或认缴新增资本的权利。6.剩余财产分配请求权剩余财产分配请求权是指在公司清算时，股东对于公司剩余的财产享有请求进行分配的权利。7.诉讼权股东诉讼权是指股东有权向人民法院起诉，请求人民法院保护其权益。股东诉讼权包括直接诉讼和股东代表诉讼。股东代表诉讼，也称为派生诉讼，是指公司的董事、监事、高级管理人员等侵害了公司利益，而公司不能或怠于追究其责任时，符合法定条件的股东有权为了公司的利益，以自己的名义代表公司提起诉讼。第六节公司合并与分立制度一、公司合并（一）公司合并的概念与特征公司合并是指两个以上的公司订立合并合同并依照法定程序归并为一个公司的法律行为。公司合并具有以下特征：第一，公司合并是一种法律行为，其基础是合并合同。第二，公司合并是将两个或两个以上的公司归并为一个公司的行为。因此，公司合并的当事人是具有独立法人资格的公司。第三，公司合并须依照法定程序进行。公司合并无需经过清算程序，但必须按照公司法的规定履行相关的程序。第四，公司合并会导致参与合并的一方或多方公司主体资格的消灭。公司并购是指一切涉及公司控制权转移与合并的行为，包括资产收购、股权收购和公司合并等方式，其中“并”即公司合并，主要指吸收合并，“购”即购买股权或资产。在法律文献中，通常将公司合并与公司收购并称为公司并购。（二）公司合并的方式根据合并后公司是否继续存在，可以将公司合并分为吸收合并与新设合并。1.吸收合并我国《公司法》第172条第2款规定，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。新设合并我国《公司法》第172条第2款规定，两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。（三）公司合并的程序1.订立合并协议2.编制资产负债表和财产清单3.通知债权人和公告4.办理合并登记手续（四）公司合并的法律效果1.公司的消灭、变更和新设（1）公司的消灭。不论是吸收合并还是新设合并都必然会导致合并公司的消灭，在吸收合并中消灭的是被吸收方，在新设合并中消灭的是所有参与合并的公司。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。因此，因合并而消灭的公司无需经过清算程序，公司法人人格直接消灭，消灭的公司则应办理注销登记。（2）公司的变更。在吸收合并中，由于吸收公司概括承受被吸收公司的所有权利义务，因此继续存在的吸收公司即存续公司的注册资本（公司股本）、公司章程、股东等事项均可能发生变化，因公司合并而变更的应当办理变更登记。（3）公司的新设。在新设合并中，参与合并的公司全部消灭，而重新设立一个新的公司，新设立的公司应当办理设立登记。2.权利义务的概括转移在公司合并中，消灭公司的权利义务应由合并后存续或新设的公司概括承受。所谓“概括承受”，即消灭公司的全部资产和负债。3.股东资格的当然承继公司按照法定程序进行合并后，参与合并的各公司股东可以按照合并协议的有关规定，以其持有的股份或者出资换取存续公司或新设公司的股份，即当然转换为合并后存续公司或新设公司的股东。不同意合并的股东，有权请求公司按照合并时的公平价格购买其持有的股份，同时放弃合并后存续公司或新设公司的股东资格。二、公司分立（一）公司分立概述1.公司分立的概念与特征公司分立，是指一个公司分成两个或两个以上公司的行为。公司分立具有以下特征：第一，公司分立是公司的自主行为，由公司自行决定，无需征得第三方的同意。第二，公司分立是由一个公司分立为两个或两个以上具有独立法律主体资格公司的行为。第三，公司分立必须依照法定程序进行。公司分立无需经过清算程序，但必须按照《公司法》的规定履行相关的程序。第四，公司分立将导致公司资产和所有者权益的减少，并导致公司人格的变化。第五，公司分立应对财产作相应分割，由各方协商签订分立协议，根据分立协议对原公司的权利义务进行承担。2.公司分立与营业转让营业转让，是指移转作为组织统一体的营业财产，是以概括转移营业财产为目的的行为。公司分立不同于营业转让。在内容上，营业转让中，虽然需要分离一部分资产，但是转让方也因此获得相应的对价，其资产总额并不发生变化，所有者权益也不因此变动，而在公司分立中，原公司并不会因分离了一部分资产而获得对价，因此资产总额会减少，所有者权益也会减少；在股东地位上，营业转让不会影响股东的地位，而公司分立直接影响股东的地位。（二）公司分立的方式根据分立后原公司是否继续存在，可以将公司分立分为派生分立和新设分立。1.派生分立派生分立又称存续分立，是指一个公司分立成两个或两个以上公司，原公司继续存在，并设立一个或一个以上新公司。2.新设分立新设分立又称解散分立，是指一个公司分立成两个或两个以上公司，原公司消灭。（三）公司分立的程序1.作出分立决议2.订立分立协议3.编制资产负债表和财产清单4.通知债权人和公告5.办理登记手续（四）公司分立的法律效果1.公司的设立、变更和消灭在派生分立中，原公司派生出新的公司，产生了新的公司人格，但原公司自身发生了变更，如注册资本、股东、公司章程等。在新设分立中，原公司消灭，丧失了法人人格，但同时也产生了两个或两个以上新的公司人格。2.公司债权、债务的承受我国《公司法》第176条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”3.公司股东的当然继承公司按照法定程序进行分立后，原公司股东可以按照分立协议的有关规定，以其持有的股份或者出资换取存续公司或新设公司的股份，即当然转换为分立后存续公司或新设公司的股东。不同意分立的股东，有权请求公司按照分立时的公平价格购买其持有的股份，同时放弃分立后存续公司或新设公司的股东资格。三、公司组织变更（一）公司组织变更的概念和特征公司组织变更是指公司在不中断公司法人资格的情况下，由一种公司形式变更为另一种公司形式的情形。公司组织变更的特征有：第一，公司组织变更不中断法人资格，仅由一种组织形式转变成另一种组织形式。第二，公司组织变更需要符合法定的条件并且须遵守法定的变更程序。第三，公司组织变更时，其业务活动照常进行，其营业时间也持续计算，无需中断，更不需要经过解散清算程序。公司变更包含公司组织变更，公司组织变更是公司变更的一种重要形式。（二）公司组织变更的类型我国公司组织变更既包含有限责任公司变更为股份有限公司，又包含股份有限公司变更为有限责任公司。（三）公司组织变更的条件股份有限公司变更为有限责任公司，需要满足《公司法》中规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，除了需要满足《公司法》规定的股份有限公司的条件外，在变更时折合的实收股本总额不得高于公司净资产额，在增加资本公开发行股份时也应当依法办理。（四）公司组织变更的程序1.董事会拟订公司变更方案2.股东会决议3.办理变更登记（五）公司组织变更的法律效果我国《公司法》第9条明确规定：“有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。”第七节公司解散与清算制度一、公司解散（一）公司解散的概念公司解散，是指已经成立的公司，因公司章程或者法定事由出现而停止公司的经营活动，并开始公司清算，使公司法人资格消灭的法律行为。（二）公司解散的分类根据公司是否自愿解散，可以将公司解散分为自愿解散和强制解散。1.自愿解散自愿解散又称任意解散、自行解散，是指依公司章程或股东（大）会决议而解散。根据我国《公司法》第180条的规定，公司解散的具体事由有：（1）公司章程规定的营业期限届满。（2）公司章程规定的其他解散事由出现。（3）股东会或股东大会决议解散。2.强制解散强制解散是指非由于公司自己的意志而解散公司的情形。强制解散包括基于法律规定发生的法定解散、基于行政机关的决定发生的行政解散和基于法院裁判发生的司法解散。（1）法定解散。法定解散包括两种情形，一是股东人数低于法定最低人数。二是因公司合并或分立需要解散。（2）行政解散。行政解散是指公司违反法律规定损害社会公共利益或者违反了有关行政管理规定而由行政主管机关作出行政决定而解散的情形。依据我国《公司法》第180条的规定，当公司违反法律、行政法规被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的，应当解散。（3）司法解散。司法解散包括司法命令解散和司法裁判解散。司法命令解散是法院依职权主动解散公司的情形。司法命令解散制度是为了纠正因公司设立准则主义引起的滥设公司之弊端而创设的。我国没有规定司法命令解散。司法裁判解散是指法院经利害关系人的申请而解散公司的情形。我国《公司法》规定的是司法裁判解散，其适用的法律要件为：①公司经营管理发生严重困难。②继续存续会使股东利益受到重大损失，且通过其他途径不能解决。③持有公司全部股东表决权10%以上的股东请求。④司法解散只能由人民法院依判决作出。（三）公司解散的效力公司解散并不表示公司已经丧失了主体资格，只是主体资格受到限制。在这一期间，公司作为法人的资格并没有消灭，公司行为能力受到限制，只能进行与清算有关的活动，不得开展与清算无关的经营活动。二、公司清算（一）公司清算概述1.公司清算的概念公司清算，是指公司解散后，依照法定程序清理公司债权债务，处理公司剩余财产，待了结公司各种法律关系后，向公司登记机关申请注销登记，使公司法人资格消灭的行为。公司清算的目的是保护公司债权人、股东、职工和国家等相关利益者的利益。2.清算中公司的法律地位在此阶段，公司的法人资格并没有消失，但是在清算期间其权利能力和行为能力受到限制，即在清算期间，公司不得再进行新的经营活动，公司的全部活动应限于公司已经发生但是尚未了结的事务。此外，在清算期间，公司财产应按照法定清偿程序清偿，在没有支付清算费用、职工薪酬和社会保险费用、清缴税款、清偿公司债务之前不得将财产分配给股东。另外，在清算期间，公司的代表机构与执行机构为清算人，而非公司的董事会。清算人负责处理公司尚未了结的事务，并代表公司对外进行诉讼。（二）公司清算的分类1.破产清算与非破产清算破产清算是指公司不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力被宣告破产，依照破产法的规定进行的清算。非破产清算是指在公司解散的情况下，依照公司法的规定进行的清算。2.普通清算与特别清算普通清算是指由公司自行组织清算机构依法进行的清算。特别清算是指公司解散时不能自行组织清算，或者在普通清算过程中发生显著障碍，由有关政府部门或者法院介入进行的清算。（三）清算组1.清算组的概念与法律地位清算组又称清算人、清算组织、清算机构，是指负责清算事务的人或者组织，对内执行清算事务，对外代表清算中的公司的机构。公司进入清算程序后，在清算终结前，其法人资格仍然存在，清算公司是原公司的继续，其股东会和监事会作为公司机构也仍然存在，只是董事会的决策权和代表权以及经理的执行权都由清算组代替行使。2.清算组的成立与组成我国《公司法》第183条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”3.清算组的职权我国《公司法》第184条明确规定：“清算组在清算期间行使