fidic施工合同下缺陷通知期内业主的索赔研究-大学毕业论文设计

]、卜双双[]等提出业主有权根据合同的规定汤磊[28]、朱小敏[马铁焰[29]、葛兴[]等提出文章中张洪青[7]、司显辉[]等提出就雇主的索赔要求看，游震宇[]、翟伟锋[]、黄莺[3.文献总结通过学者们对于业主索赔的研究，可以归纳出。在我国承发包关系中，业主掌握着工程资金的安排，处于较为强势的地位，当其利益受损时，可以采取扣除费用等方式获得保障[]。而业主索赔并非最终的履约目的，而是警醒或威慑承包商规范合同管理和履约行为，保障工程质量、工期和成本的一种手段[（1）索赔发生的频率较低业主对承包商的选择，一般都要经过直接或间接地考察或严格地通过招投标筛选，在正常情况下，施工质量一般能达到要求，特别是国家实行工程质量责任终身制和项目经理负责后，承包商都比较重视工程的质量。至于是否能够按照合同工期竣工的问题，一个单项工程只有一次，甚至一个建设项目只有一次。因此，只要承包商在施工技术和工程管理方面不出现大的失误，业主向承包商的索赔一般不易发生。（2）业主在索赔处理中占主动地位当业主向承包商提出索赔时，有较多的制约机会，业主往往处于主动地位。只要业主就索赔问题书面通知承包商，业主就可以从应支付给承包商的工程款中扣回，如果工程款不足以抵偿业主的索赔款数额时，业主还有权从承包商提交担保和保函中扣回，甚至于留置承包商的材料、设备来补偿损失。（3）业主索赔的目的是按时获得满意的工程业主向承包商索赔的主要内容是工程进度索赔和工程质量索赔。工程进度索赔通常表现为由于承包商自身原因施工活动不能按合同工期竣工时，业主按合同规定扣除一定数额的款项；工程质量索赔通常表现为工程师要求承包商对质量有缺陷的工程部位或产品进行修补、甚至返工。这两种索赔的目的都是为了业主按时获得满意的工程，而不是为了索赔费用。这和承包商向业主索赔主要是为了经济利益有很大的不同。2.2.4业主索赔依据通过分析引起业主索赔的原因，可以找到业主索赔的依据，从而根据依据进行业主索赔。现将业主索赔的原因分析如下[1、承包商导致工期延误在工程项目的施工过程中，如果由于承包商的原因，使竣工日期拖后，影响到业主对该工程的使用，给业主带来经济损失，业主有权对承包商进行索赔，即由承包商支付误期损害赔偿费。施工合同中的误期损害赔偿费，通常是由业主在招标文件中确定的。业主在确定误期损害赔偿费的费率时，一般要考虑以下因素：（1）业主盈利的损失；（2）由于工程拖期而引起的贷款利息增加；（3）工程拖期带来的附加监理费；（4）由于工程拖期不能按时使用，继续租用原建筑物或租用其他建筑物的租赁费。至于误期损害赔偿费的计算方法，在每个合同文件中均具有具体规定。一般按每延误一天赔偿一定的款额计算，累计赔偿额一般不超过合同总额的5％-10％。2、承包商施工质量不满足合同要求当承包商的施工质量不符合合同的要求，或使用的设备和材料不符合合同规定，或在缺陷通知期满以前未完成应该负责修补的工程时，业主有权向承包商追究责任，要求补偿所遭受的经济损失。如果承包商在规定的期限内未完成缺陷修补工作，业主有权雇佣他人来完成该工作，发生的成本和利润由承包商负担。如果承包商自费修复，则业主可索赔重新检验费。3、承包商不履行的保险费用如果承包商未能按照合同条款指定的项目投保，并保证保险有效，业主可以投保并保证保险有效，业主所支付的必要的保险费可在应付给承包商的款项中扣回。4、承包商获得超额利润如果工程量增加很多，使承包商预期的收入增大，因工程量增加承包商并不增加任何固定成本，合同价应由双方讨论调整，收回部分超额利润。5、承包商未对指定分包商付款在承包商未能提供已向指定分包商付款的合理证明时，业主可以直接按照工程师的证明书，将承包商未付给指定分包商的所有款项(扣除保留金)付给指定分包商，并从应付给承包商的任何款项中如数扣回。6、业主合理终止合同或承包商不正当地放弃工程如果业主合理地终止承包商的承包，或承包商不正当地放弃工程，则业主有权从承包商手中收回由新的承包商完成工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。工程建设项目大多数是规模大、工期长、结构复杂、专业种类繁多。超出原始合同条件规定的事项层出不穷，决定了工程实施过程中构成合同原始状态的基础条件不可避免地发生变化和偏移，直接影响到工程质量、工期、成本等方面。FIDIC《施工合同条件》规定业主可以向承包商索赔的依据条款如表2.3[5]所示。表2.3业主可向承包商索赔的条款和索赔权利Table2.3ThetermsandrightsofEmployer’sClaimstocontractor条款号条款主要内容索赔权利1.13遵守法律保障业主免受损害4.2履约担保履约担保金额或其他金额4.14避免干扰保障业主免受损害4.16货物运输保障业主免受损害和支付索赔费4.19电、水和燃气电、水和燃气费4.20业主设备和免费供应的材料适用业主设备的费用5.4付款证据业主直接支付给指定分包商的金额7.3检验暴露和恢复使用7.5拒收拒收和再次试验增加的费用7.6修补工作未履行指示业主支付的费用8.6工程进度业主附加费用8.7误期损害赔偿费未按时竣工的赔偿费9.2延误的试验业主人员自行试验费用9.4未能通过竣工试验业主的价值损失11.3缺陷通知期的延长缺陷通知期限的延长期11.4未能修补缺陷修补费用、核减合同和其他费费用11.5清除有缺陷的部分工程增加履约担保金额或其他担保11.11现场清理业主处理和恢复现场的费用14.2预付款尚未还清的预付款额14.15支付的货币从其他货币中收回差额15.2业主提出终止未结清的承包商应付款17.5知识产权和工业产权免受有关索赔的损害18.1有关保险的一般要求保险费18.2工程和承包商设备的保险为该类保险预期要支付的款项资料来源：自行编制综上所述，业主要充分利用99版FIDIC合同中关于业主索赔事项的相关条款。业主要善于发现承包商的问题，向承包商主动提出索赔[8]。业主的索赔要求与承包商的索赔要求不同，有其特殊的处理方式[11]。2.2.5业主索赔分类在大型工程建设项目的整个实施过程中，合同索赔管理贯穿始终，索赔的范围比较广泛，而业主的索赔分类与承包商分类也有着很多不同之处，站在业主的角度，主要有如下几种分类方法，如表2.4[表2.3业主索赔分类Table2.3TheclassificationofEmployer’sclaim索赔分类内容按索赔的目的分类正确履约索赔工程建设项目的实施过程中，由于主观和客观原因，承包商往往存在各种违背合同条款的行为。当这些行为出现后，业主可以向承包商提出索赔，要求承包商改正原有的违约行为后果，正确履行合同义务，以使业主的合同权益得到保障。费用索赔当承包商没有完全按照合同要求履行义务，同时其应负责任的行为的结果对业主造成了实际损失，而业主的这种损失不能由追加的履约行为来完全弥补时，业主就可以向承包商提出费用索赔—扣减承包商按照合同正常执行所能得到的资金的一部分。按索赔的起因分类延误索赔延误索赔是指由于承包商或工程设备供应商的原因，导致工程实施发生延误时，业主向承担责任的承包商或工程设备供应商提出的合同索赔。工程质量索赔工程质量索赔是指在进行工程建设时，承包商的施工质量没有达到合同要求的水平，使工程完工后不能达到合同规定的总体质量标准而产生的合同索赔。技术索赔技术索赔是指工程的总体或一部分没有达到合同规定的相应的技术水平使业主蒙受损失而引起的索赔。技术服务索赔技术服务索赔是指承包商提供的技术服务没有达到合同规定的水平，或由于承包商提供的有关技术资料引起的法律问题给业主带来的损失而引起的合同索赔。合同终止索赔合同终止索赔是指由于承包商的某种原因，使合同提前终止，业主造成损失而导致的索赔。按索赔的范围分类广义索赔广义索赔包括工程索赔、贸易索赔和保险索赔等。就工程建设而言，从业主的角度看，除了要重视工程索赔外，还必须加强对贸易合同、保险合同和有关的服务合同的管理，对有关的违约及时提出索赔。狭义索赔狭义索赔仅指工程索赔。由于大型工程项目实施过程中发生的索赔所涉及的内容是非常广泛的，从各种不同的角度、标准和方法对索赔进行分类，有助于业主全面了解和准确领会索赔的意义及概念，以便在具体的工程项目中，尽早辨识索赔种类，准确找出索赔产生的原因及其影响因素，进行全面有效的索赔管理。资料来源：修改自李晓龙（2006）2.3本章小结本章参考99版FIDIC合同与相关文献的研究，首先通过99版FIDIC合同提出了缺陷通知期与业主索赔在概念上的约定，再分析业主在99版FIDIC合同条件下可以索赔依据和索赔权利，最后通过研究相关文献，总结出缺陷通知期内业主可索赔的事件。在建筑市场活动中，承包商为追求利润最大化，在施工阶段常常会发生偷工减料的现象，造成工程质量出现缺陷，业主应针对承包商的投机行为提出相应的索赔策略，这样才能使业主的利益不受到损害。通过对99版FIDIC合同条件的业主可引用的索赔条件的分析，明确业主在索赔管理时所具备的权利和义务。相对于承包商的索赔，业主索赔更易实现，业主可通过抵充承包商索赔、扣付工程款、对履约保函索赔，向承包商追讨债券等办法实现承包商索赔要求。随着我国建筑市场对外开放的程度不断加大，国外会有越来越多的建筑企业进入我国建筑市场，而我国许多优秀建筑企业也会选择时机进入国际市场，形成一个跨区域、跨国界的全球化市场。在这种背景下，索赔管理对业主提出了更高的要求。

第三章缺陷通知期内的索赔归责原则分析3.1施工过程内业主与承包商责任划分3.1.1责任划分的依据在建筑施工过程中，责任的划分是十分重要的，业主和承包商可以根据不同的责任向对方提出相应的索赔，而从合同的权利义务关系的角度来看，建设工程项目索赔就是合同各方当事人对风险分担的又一次合理再分配。因而，居于索赔程序核心的问题就是：谁承担了建设工程项目中的风险[]。即责任的划分可由风险的分担原则来界定。如表3.1所示。以表3.199版《FIDIC施工合同条件》通用合同条款风险分担Table3.1RiskAllocationofgeneraltermsinFIDICConditionforConstruction99版《FIDIC施工合同条件》风险分类序号风险事项承担方条款承担风险范围业主承包商政治环境风险1战争､禁运､罢工､社会动乱√19.4不可抗力的后果业主承担全部风险经济环境风险2物价波动√√13.8因成本改变的调整物价波动在风险幅度以外部分进行调价，此部分风险由业主承担；物价波动在风险幅度内不调价，此部分风险由承包商承担法律环境风险3法律变化√13.7因法律改变的调整在基准日后，此类工程价款风险由业主承担；自然环境风险4化石､文物√4.24化石承包商按照业主指示处理此类物品增加的费用由业主承担，并由承包商索赔5不利物质条件(不包括气候条件)√4.12不可预见的物质条件承包商遇到不可预见的物质条件并发出通知，而增加的费用由业主承担，并由承包商索赔6洪水､地震､台风等√19.4不可抗力的后果此部分风险完全由业主承担7异常恶劣的气候条件√17.3雇主的风险17.4雇主风险的后果此类风险造成的费用增加部分应计入合同价格，给予支付履约风险8承包商提供的材料和工程设备√4.16货物运输因货源质量､供应数量､运输安全､仓储保管等环节问题所引起的工程质量事故，均由承包商负责9业主提供的材料和工程设备√4.20雇主设备和免费供应的材料业主自行承担风险和费用，以及改正承包商指出的材料短少､缺陷或缺项的责任续表3.1（一）风险分类序号风险事项承担方条款承担风险范围业主承包商履约风险10不合格的材料和设备√√4.20雇主设备和免费供应的材料7.5拒收对于不合格生产设备､材料和工艺的拒收或再试验造成的业主费用增加部分由承包商支付给业主；由业主提供的工程设备､材料和工艺缺陷､缺项等责任均由业主承担11基准资料准确性√4.7放线如果承包商在实施工程中由于基准点､基准线和基准标高中的某项错误必然导致费用增加，且有经验的承包商不能合理发现，则由此增加的费用由业主承担，并支付合理利润12现场地质､水文气象资料的准确性√4.10现场数据承包商被视为已取得可能对投标书或工程产生影响或作用的所有风险､偶然事件和其他情况的所有必要资料13图纸延误√1.9延误的图纸或指示如果由于工程师未能在合理的､并在承包商附有支持细节的通知中规定的时间内发出图纸或指示，使承包商招致增加费用由发包商承担，并支付合理利润14预付款､进度款支付延误√14.8延误的付款承包商有权就未付款额按月计算复利，收取延误期的融资费用15材料､工程设备和工程的实验和检验√√7.3检验7.4试验7.5拒收7.6修补工作承包商由于服从业主要求试验的指示或因业主应负责的延误的结果，使承包商遭受延误增加的费用及合理的利润由雇主承担；如果承包商没有在覆盖、掩蔽、包装以便储存或运输前通知业主进行检验，当工程师提出要求时，承包商应承担全部费用；由于材料、工程设备或工艺有缺陷或不符合合同要求，导致业主拒收或再次进行试验而增加的费用由承包商承担；承包商未按照业主要求进行修补工作而导致业主支付的费用，除承包商原有权从该工作所得付款的范围外16未能按照合同进度完成工作√8.7误期损害赔偿费承包商应按照合同要求向业主支付误期损害赔偿费17业主原因导致暂停施工√8.9暂停的后果由此造成承包商增加的费用由业主承担18承包商原因导致暂停施工√8.9暂停的后果为弥补承包商有缺陷的设计､工艺和材料而暂停施工造成承包商增加的费用由承包商自行承担工程技术风险19图纸错误√1.9延误的图纸或指示由于图纸错误导致承包商费用增加部分由业主承担20业主提供的专利技术侵权√17.5知识产权和工业产权承包商受保障，并由业主承担增加的费用21承包商使用专利侵权√17.5知识产权和工业产权业主受保障，并由承包商承担增加的费用续表3.1（二）风险分类序号风险事项承担方条款承担风险范围业主承包商工程技术风险22承包商使用施工设备√4.17承包商设备承包商应负责所有承包商设备，包括对不符合合同要求部分的更换或增加23道路和桥梁临时加固√4.16货物运输承包商负责工程需要的所有货物和其他物品的运输，并支付由于货物运输引起的所有索赔24业主的施工安全责任√2.3雇主人员业主照料有权进入现场的所有人的安全25承包商的施工安全责任√4.8安全程序承包商照料有权进入现场的所有人的安全26承包商的工期延误√8.6工程进度因加快进度而增加的费用由承包商承担27变更√13.3变更程序12.3估价因变更导致合同价款的增减及造成的承包商的损失，由业主承担28承包商的合理化建议√√13.2价值工程承包商承担编制建议书的费用，如承包商建议导致合同价值减少，则业主应向承包商支付相应奖金29承包商擅自变更√13.1变更权未收到工程师变更指示或批准时，承包商不得对永久工程作任何改变和修改30业主原因导致试运行失败√9.1承包商的义务工程师在考虑竣工实验结果时，应考虑到因业主对工程的任何使用，对工程的性能或其他特性的影响；31承包商原因导致试运行失败√9.4未能通过竣工试验承包商承担一切费用32缺陷责任√11.2修补缺陷的费用合同约定承包商责任范围内，完成扫尾工作和修补缺陷的风险和费用由承包商承担33缺陷责任√11.2修补缺陷的费用合同约定承包商责任范围外，完成扫尾工作和修补缺陷的风险和费用由业主承担34承包商运输造成场地内外公路桥梁的责任√4.15进场通路进场通路的维护､使用等费用均由承包商承担决策风险35工程师指示错误√1.9延误的图纸或指示由于工程师指示错误导致承包商费用增加部分由业主承担经营风险36承包商违约解除合同√15.4终止后的付款业主蒙受的损失和损害赔偿费及完成工程所需的任何额外费用均由承包商承担37业主违约解除合同√16.4终止时的付款业主应退还履约担保，向承包商付款和利润损失资料来源：自行编制通过以上分析，可以得出99版FIDIC合同遵循责任与风险相匹配的原则，对于风险分担，只约定业主和承包商分别应承担的责任，不再具体约定风险的承担者及其承担方式，如不合格材料和设备的风险事项。99版FIDIC合同只约定了工程设备、材料和工艺缺陷、缺项等责任的承担者，不具体约定风险的承担者。同时也总结出业主可以依据的质量问题，在缺陷通知期内对承包商提出索赔。3.1.2责任划分的归因通过以上风险分担原则的界定，可以总结出索赔事件往往是错综复杂的，而非完全一方引起的责任，所以要进行归因分析，划清双方的责任，根据99版FIDIC合同的总结归类，可将索赔的原因分为以下几类，如表3.2[]所示表3.2导致责任分担原因Table3.2ThereasonsofresponsibilitySharing当事人违约业主违约移交工地延误提供的基准点、基准线、基准标高错误而导致的索赔图纸发放延误施工图认可延误指令下达延误支付预付款延误业主负责提供设备或材料延误材料认可延误检查施工质量（隐蔽工程）延误业主指定的分包商或供货商的延误交工验收延误业主要求停工引起的损失业主提前占用永久工程引起的损失业主原因导致施工条件发生变化因业主的原因终止合同承包商违约未能按照合同协议书中约定或工程师的指示在约定时间内完成工程工程质量未达到合同协议书中约定的质量标准未经业主同意擅自将工程转包分包给其他人未向业主支付应付的材料费和设备等费用从而给业主造成损失未按合同约定办理保险无理扣留和拒绝支付分包商未按合同约定的程序通知业主检查隐蔽工程质量由于承包商过错导致的工程拒收和再次检验对施工过程管理不善造成业主或第三方利益损失因承包商的原因终止合同不可抗力或不利的物质条件地质、水文条件的变化恶劣的气候条件出现文物、化石等自然不可抗力地震、洪水等自然灾害社会不可抗力战争、军事政变、罢工、示威、游行等续表3.2合同问题合同缺陷措辞不当、说明不清、条款二义性构成合同文件的各部分文件（图纸）约定不一致合同中遗漏了对相关问题的约定合同文件文字打印错误合同理解差异采用不同的工程习惯用语采用不同的法律体系工程变更设计变更实施合同约定以外的额外工程（有时作为独立合同出现）取消合同中任何一项没有转由业主或其他人实施的工作改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸改变合同中任何一项工作的质量或其他特性工程变更改变合同中任何一项工作的施工时间或施工顺序改变合同中任何一项工作的已批准的施工工艺工程师指令指令承包商加速施工要求进行某项施工要求更换某些材料要求采取某些措施对已经合格的材料和工程质量进行二次检验第三方原因工程所在国法律约定发生变化外汇管制税率提高约定更严格的强制性质量标准码头、港口堵塞引起进口机械设备、材料的交货延误外汇汇率变化物价上涨材料及劳动价款的上涨政府控制的材料价款的上涨政府控制的材料短缺引起的延误双方不可控的原因引起的停工第三方原因导致施工条件发生变化资料来源：修改自严玲，尹贻林（2006）3.1.3责任划分的原则由于在索赔事件中，业主的延误、承包商的延误和第三方原因的延误经常交叉发生，不易区分各自的责任，一般责任归属有六种原则，但具体使用哪种原则，需要在合同文件中约定，或双方协商决定。1.初始事件原则初始事件原则是指交叉时段中应判断哪一种原因是最先发生的，找出初始事件责任者，它首先要对索赔负责，在初始事件发生期间，其他的并发事件不承担责任。2.不利于承包商的原则在交叉时段内，只要出现了承包商的责任或风险，不管其出现次序，也不论干扰事件的性质，该时段的责任全部由承包商承担。3.责任分摊的原则当交叉时间段内的事件由业主、承包商共同承担责任时，按各干扰事件对干扰结果的影响分摊责任，并由双方共同承担。4.工期从宽、费用从严原则该原则是工期索赔业主责任优先，费用索赔承包商责任优先。即在交叉时段内，对于工期索赔，只要存在业主责任或风险，即给予承包商工期补偿；只要在交叉时段存在承包商责任或风险，则承包商费用索赔均不成立；同时，存在承包商责任时，业主索赔成立。5.主导原因原则分析这些干扰事件哪个是主要原因，由主导原因的干扰事件承担责任。3.1.4责任分担的总结通过上文对于风险分担、责任归属原则和责任归因分析的研究，可以总结出导致缺陷产生的各种原因，并且可以根据风险分担的原则以及合同条款的通用原则，将工程出现缺陷的原因细化，总结出缺陷责任的各个分担因素如图3.1所示。图3.1缺陷责任分担因素总结Fag.3.1ThesummaryoffactorsharingofDefectsliability资料来源：自行绘制3.2缺陷通知期内业主与承包商的责任通过上文对于施工过程内业主与承包商的责任划分的研究，从自然、业主单位、施工单位、监理单位和设计单位五个方面进行分析，得出导致工程出现缺陷的各种因素，为下文研究缺陷通知期内业主与承包商的责任划分提供了理论上的参考。3.2.1业主与承包商责任在FIDIC合同中约定FIDIC新红皮书规定，如果承包商在缺陷通知期内进行缺陷修补是由下列原因引起的，则所有此类工作应由承包商自担风险和费用进行。（1）任何承包商负责的设计；（2）永久设备、材料或工艺不符合合同要求；（3）承包商未履行其任何其他义务。如果且在一定程度上，上述工作的必要性是由于业主原因或者任何其他原因引起的，雇主（或雇主授权的他人）应立即通知承包商，此时应该进行相应的工程变更，业主要自担风险和费用。FIDIC合同对于缺陷通知期内承包商的责任有明确的约定，但是对于业主责任没有明确的约定，通过FIDIC合同中对承包商的索赔约定可以相应的分析出在缺陷通知期内承包商和业主所应该承担的相应缺陷责任，如果是由于承包商设计的原因，承包商提供的材料不符合标准或承包商不履行合同中的约定导致缺陷通知期内出现缺陷，那么业主有权延长缺陷通知期和进行费用上的索赔，反之，如果以上导致缺陷通知期内出现缺陷的原因是由于业主导致的，业主无权进行费用索赔，但是承包商在缺陷通知期内有义务对于缺陷进行修补，而修补费用由业主提供，如果承包商拒绝对于缺陷进行修复，业主有权要求承包商按不履行合同的原因进行费用上的索赔。3.2.2缺陷通知期内常见工程质量缺陷的内容缺陷通知期内当承包商的施工质量不符合施工技术规程，或使用的设备和材料不符合合同规定，或在缺陷通知期结束以前未完成应该负责修补的工程时，业主有权向承包商追究责任[]缺陷通知期内常见的工程质量缺陷有：（1）承包商建成的某一部分工程，由于工艺水平差，而出现倾斜、开裂等破损现象；（2）承包商使用的建筑材料和设备不符合合同中规定的规格或质量标准，从而危及建筑物的牢固性；（3）承包商负责设计的部分永久性工程。虽然经过工程师审核批准，仍出现质量缺陷或事故；（4）承包商没有完成按照合同文件规定的工作和隐含工作，如对工程的保护和照管，安全及环境保护等。由于上述工程缺陷或未完工作，给业主造成的经济损失(包括直接经济损失和间接经济损失)，业主可以从工程款中扣除，如果扣款额不能满足时，业主还可以从承包商提交的履约保函或保留金中扣取[]3.2.3缺陷通知期内业主和承包商责任的分析缺陷通知期内工程很有可能出现质量问题，这些质量问题既可能是由承包商原因导致的，也可能是由其他原因导致的，如自然原因或业主人员操作不当。双方的责任划分可通过99版FIDIC合同中关于缺陷通知期内业主责任和承包商责任的规定进行约定，学者们也根据FIDIC合同中的约定提出了自己的观点，因缺陷通知期、缺陷责任期和质量保修期存在相同点，本节通过研究国内专家学者关于缺陷责任期和质量保修期的观点，阐述缺陷通知期内引起相关质量问题的原因，并具体分析导致缺陷的五种原因，即设计原因，材料原因，施工原因，自然原因和不履行合同原因。如下表3.3所示。表3.3学者关于缺陷通知期内责任划分的观点Table3.3TheviewofscholarsonthedivisionofresponsibilitiesduringDefectsNotificationPeriod责任方学者文献名称学者观点缺陷原因业主王天旸[32]等FIDIC合同条件中缺陷责任期的监理如果存在工程缺陷，监理工程师应对工程缺陷发生的原因及责任者进行调查，对非承包商原因造成由承包商进行修复的工程质量缺陷，监理工程师应对修复工作做出费用估价，向业主签发为承包商追加的费用证明。设计原因材料原因孙力博[FIDIC双赢思想下承包商索赔预防与处理业主负责的工程设计不当造成的损失和损坏与由于业主责任造成工程设备的损失和损坏，均应由业主承担风险责任，成为承包商向业主索赔的干扰事件。设计原因材料原因王翠华[FIDIC合同条件下索赔的关联因素在漫长的施工过程中、缺陷责任期内，各种各样的索赔关联因素还较多，如咨询工程师的施工图纸拖期，计算式设计图纸有误，放线有误，要求暂停施工甚至终止合同，违约等，都可能给承包商带来人力、物力、财力等方面的损失，承包商要随时注意应对。设计原因材料原因不履行合同杨扬[33]等谈FIDIC合同条件下缺陷责任期的监理如果因业主提供的材料和设计图纸原因导致工程在缺陷责任期内出现质量问题，监理工程师应判定业主承担所有缺陷修复的费用。设计原因材料原因承包商葛新义[关于在工程缺陷责任期内有关费用处理的探讨缺陷责任期一般为一年，如果发生属于因承包商的原因而造成的质量问题，需由承包商自费进行重建或维修缺陷及其它不合格之处。设计原因施工原因材料原因杨扬[30]工程项目不完全合同平衡点研究组织承包商和设计单位进行图纸会审和设计交底，经会审和交底的设计图纸，须由承包商签字。承包商签字视为对该设计图纸的全权接受，对该设计图纸的准确性承担部分责任。设计原因杨扬[33]等谈FIDIC合同条件下缺陷责任期的监理承包商有责任重建及修复缺陷或其他不合格之处，这些缺陷的形成是由于承包商的施工工艺、材料或设备等缺陷造成的。施工原因材料原因胡勇[37]浅谈业主向承包商索赔的思考及认识承包商的施工质量使用的设备、材料不符合合同规定的标准要求，或在保修期内未完成应负责的保修工程，业主有权向承包商追究责任。材料原因不履行合同李明智[31]FIDIC合同条件下索赔问题的法律研究当承包商的施工质量不符合合同的要求，或使用的设备和材料不符合合同规定，或在缺陷通知期内未完成应该负责修补的工程，业主有权追究承包商责任，要求补偿所受的经济损失。施工原因续表3.3承包商贾丽欣[55]工程项目的反索赔管理如果施工质量不符合施工技术规程和合同要求，或使用的设备和材料不符合合同规定，或在缺陷通知期未满以前未完成施工单位应该负责补修的工程时，建设单位有权向施工单位追究责任。施工原因材料原因不履行合同资料来源：自行编制3.2.3缺陷通知期内业主和承包商责任的总结通过以上文献的研究可以得出缺陷通知期内责任划分原则，导致缺陷通知期内出现的原因有五种，即施工原因、设计原因、材料原因，自然原因和不履行合同原因。如果是由于业主的设计原因或者因为业主提供的材料导致的工程出现质量问题，那么这些缺陷责任全部属于业主的责任，业主无法向承包商提出费用或者缺陷通知期延长的索赔，但是业主可以要求承包商对出现的质量缺陷问题进行修补。反之，对于缺陷通知期内承包商设计原因，承包商提供的材料不符合标准或承包商不履行合同中的约定导致的缺陷，承包商要对其承担责任，并自费进行缺陷的修补。可以看出缺陷通知期内的缺陷由谁的原因导致，那么缺陷通知内缺陷的修补义务就由导致缺陷的一方来承担，并自费进行缺陷的修补。3.3业主与承包商的责任划分案例分析通过上文对于缺陷通知期内的责任划分已经有了明确的界定，下文将通过有关缺陷的案例更加明确缺陷通知期内缺陷责任的划分。因搜集不同文献中的案例，而不同案例对于业主与承包商的名称也各不一样，下表案例中出现的发包方，甲方为业主的含义，而出现的承包方，乙方为承包商的含义。如下表3.4[34,35,36,]所示表3.4业主与承包商的责任划分案例分析序号案例责任分析评析关键词1承包方获得一项住宅项目。按设计要求住宅采用一种新材料隔板，并按照合同要求一次性装修到位。承包方在投标书中承诺：“本公司有使用该种新材料隔板的施工经验全部工程能够保证使用该新材料隔墙板装修面层3年不会开裂”合同规定承包商必须按照设计图纸和施工规范施工，隔板墙材料由发包方选定。工程交工后15个月，隔板墙装饰面出现大量裂痕，承包商及时制定裂缝修复技术措施，购买修复材料，完成了修复任务。即向发包方提出索赔报告及相关费用。业主理由1.本案中隔墙板材料是由业主选用的，但承包商确实指派工程人员参加了选用过程，也未对隔墙板厂家提供的接缝处理技术提出质量保证期限要求。直至整个项目施工完成也未对隔墙板厂家提供的接缝处理提出不同看法。2.承包商在投标书中做了“保证使用该新材料隔墙板装修面层3年不会开裂”的承诺，这承诺就意味着承包商已经准备承担其工程不能达到承诺效果的责任和风险。1.承包商没有做出任何明文承诺的情况下，只要材料是业主选定，而施工符合图纸和规范规定，承包商对出现质量问题就没有责任，至少不用承担全部责任，或配合业主依据事实论证出第三方责任。2.承包商在投标书等合同文件中做过带有风险的承诺，这种带有风险的承诺使承包商的义务高于一般性工程质量责任义务，封堵了排解自己责任的外界因素影响，一旦风险发生，承包商应承担其责任。投标时盲目许诺1.承包商派人参加选择该隔墙板厂家的产品过程，隔墙板质量没有问题，而是施工原因导致的，承包商对自己的施工技术做了承诺。2.施工方没有对隔墙板厂家提供的接缝处理方案提出异议，在裂缝问题发生后才提出修复裂缝的技术措施，没有达到承包商投标时所承诺的要求，虚假承诺产生的后果应自己承担。关键点是否在投标时做出承诺缺陷原因承包商未履行合同原因承包商理由对于缺陷通知期的影响案例解决方案流程图1.工程隔板材料由业主（开发商）选定，承包商完全按照设计图纸和规范要求施工，并经过验收认可。2.施工方提出修复裂缝的技术措施并修复隔墙板缺陷，业主应追索的是隔墙板厂家的责任，弥补施工承包单位的损失。通过案例分析，可以看出由业主提供材料出现问题，在缺陷通知期内本应该由业主承担缺陷责任，但在招标时承包商做出了保证质量的承诺，正因为承包商做了此允诺，所以如果缺陷通知期内出现了问题，承包商应该承担其责任，并自费对缺陷进行修补。Table3.4CaseStudyofthedivisionofresponsibilitiesbetweenEmployersandContractors序号案例责任分析评析关键词2某工程承包公司开工后的地下室施工阶段，业主向承包商推荐了一家防水材料供应商，希望承包商选购该厂的防水材料。承包商因对该厂资信情况不了解，本无意使用该厂的材料，但因考虑到业主的推荐，担心拒绝该厂商会得罪业主，采纳了业主的建议。承包商检验后，没有发现不合格，工程师也认可了改材料的检验报告。工程交工后发现部分防水材料发生大面鼓包，现场质量管理人员查找原因认为施工操作完全符合规定，不存在操作问题，最后确认所使用的黏贴剂与卷材不是配套产品。业主理由1.本案中供货商确实是业主推荐的，但承包商的错误是施工管理失误，实际中，即使承包商不愿意选择业主推荐的材料供应商，只能用其产品的质量或服务缺陷给予否定。2.本案中承包商自己管理不到位，反而把责任推给业主显然是不对的。从合同关系的角度讲，即使是业主指定的供应商，合同法律关系是承包商和供应商，承包商也不应把工作失误损失推卸到业主身上。材料不匹配1.承包商在货物交验时，未发现错误，并在验货单上签收认可。2.业主推荐的供货商的产品质量没有问题，而是在发货过程中出现的错误，供应商有不可推卸的责任，但是不能说承包商就没有一点责任，承包商应当把实物与合同认真核对，这个问题是承包商施工管理不善导致的。关键点合同关系缺陷原因承包商提供材料原因承包商理由对于缺陷通知期的影响案例解决方案流程图1.错误送货到现场不是提货出错，这是问题的根源，也是责任问题。2.供货商是业主提供的，错误的根源在供应商，作为承包施工方承担返工费及材料损失费对于承包商损失太大。本案例中业主向承包商推荐供应商，承包商通过检验，同意接受该供货商提供的材料，这时就是承包商与供应商的关系，可是由于承包商的疏忽管理，未发现供货商的产品有问题，导致缺陷通知期内出现质量问题，这时因为承包商施工管理不到位原因，应该承担缺陷责任，并自费对缺陷进行修补。续表3.4（一）续表3.4（二）序号案例责任分析评析关键词3发包方新建一个加工车间，分别与某设计院和承包方签订设计合同和施工合同。工程竣工后，厂房北侧发生大裂缝，经多方质量人员认定属工程质量问题，承包方认定自己施工管理是认真负责的，质量是有保证的。经工程质量鉴定单位勘察后，查明裂缝是由于地基不均匀沉降引起的，进一步分析结论是结构设计图纸所依据的资质资料不准，设计院是根据发包方提供的地址资料设计的。业主理由1.设计合同的主体是业主和设计院，施工合同主体是业主和承包商。由于设计图纸依据的资料不准，使地基不均匀沉降导致墙壁产生裂缝。2.事故所涉及的是设计合同中的责权关系，而与施工合同无关，即施工承包商没有责任。在设计合同中，提供准确的资料是委托方的义务，要对“资料的可靠性负责”。1.设计院接受业主提供的资料设计，直到事故发生前仍不知道资料是否准确，说明在整个设计过程中未对地址资料进行认真审查，导致质量事故，所以设计院是责任者之一。2.因业主与设计院签订设计合同，业主为主要和直接责任者，设计院为间接和次要责任者。业主提供资料不准确施工质量出现问题，结构设计图纸不准。导致施工质量出现问题的不是业主，而是由于设计院，不应该承担缺陷责任。关键点合同关系缺陷原因业主提供设计图纸原因承包商理由对于缺陷通知期的影响案例解决方案流程图1.严格按照设计图施工，施工管理认真负责。2.设计图纸不准确由于设计院导致，但应由业主承担，因业主与设计院签订设计合同。本案例是由于设计原因导致的缺陷责任，在缺陷通知期内发现该问题，要先看设计原因是由谁导致的，当业主与设计院签订设计合同，他们之间就具有了合同关系，所以设计原因应该由双方共同承担，但业主与承包商之间也签订合同，所以质量出现问题，承包商直接找业主进行追责，该缺陷通知期内出现的质量问题应该因业主提供的设计原因。续表3.4（三）序号案例责任分析评析关键词4某市滨江路工程在招标文件中规定，工程所用的钢材、水泥、沥青由业主统一采购供应。由于业主没有自己的材料库，故采购某钢材厂生产的钢筋并运至施工现场，承包商检查了质量合格证，按到场钢筋数量、规格型号随机抽取式样进行力学性能试验，确认质量合格后向监理工程师报检并得到监理工程师批准后，立即将其加工制作，安装到滨江路扶壁式挡墙中。进入质量保修期后，扶壁式挡墙出现质量问题，经检查为钢筋冷弯存在质量问题，并由此得出到货钢筋存在质量问题。业主理由1.按照惯例，如果是业主供材，业主就相当于供应商人，应当对所供材料的质量承担责任。2.如果承包商对于施工质量有保证，签订保证质量合同后，责任将由承包商承担。1.属业主供材，业主虽然也是从其他钢厂购买，但业主直接与承包商签订合同，他们之间就具有合同关系，业主按照惯例应承担其责任。2.承包商在施工过程中遵守了有关法律法规和管理程序的规定。业主供材项目部经理按照正常程序检查了产品质量证书，进行抽检、向材料与试验工程师报检并得到批准，在加工过程中也未发现异常。关键点使用不合格材料缺陷原因业主提供材料原因承包商理由对于缺陷通知期的影响案例解决方案流程图按招标文件主材钢筋系由业主统一供应，虽然初期对质量进行了检验，但在供应过程中出现不合格产品。通过该案例可以看出，如果质量问题是由于业主提供的材料原因导致的，那么责任就应该由业主承担，不管之前承包商是否对业主提供的材料进行检验，所以针对该案例，就是因为业主在购买材料时，过于仓促，为对产品质量进行把关，导致缺陷通知期内出现质量问题，则业主应该承担缺陷责任，并自费进行缺陷的修理。续表3.4（四）序号案例责任分析评析关键词5某工程业主提供地址勘察报告，证明施工的桥梁基础地址情况良好，桥右匝道、引道有大量石方可作为圬工材料。承包人施工时发现正值雨季，开挖后土方潮湿、易碎，不符合道路填筑材料要求，承包人不得不另外取土作路基填方材料。承包人提出索赔要求，并将开挖的大量废方、引道开挖石方堆在施工现场要挟业主，交工证书签发后仍未清理，并拒绝清理。业主委托其他承包商进行了清理。业主理由1.在本案中即使没有下雨，而因业主提供的地址报告有误，地下土质过差不能用于填方，承包商也不能就另外取土填方而提出索赔要求。2.在签发交工证书时，承包商应从施工现场清楚并运出承包商设备、剩余材料。1.合同规定承包商对业主提供的水文地质资料负责，承包商对地质报告的理解或推论应由承包商负责；取土填方作为承包商的施工方案，应由承包商负责。2.缺陷责任期终止之前，承包商有权在现场一定范围内保留为在缺陷责任期内履行本身义务所需的材料设备，与其无关的应及时清理。交工后现场未清理1.承包商应对填方取土现场状况、现场水文和气象条件进行考察，并对现场考察不周承担责任。2.填方的取土作为承包商自己的施工方案，因受到气候条件的影响而改变，承包商不能提出索赔要求。关键点合同关系缺陷原因承包商未履行合同原因承包商理由对于缺陷通知期的影响案例解决方案流程图业主提供的地址勘察报告与实际不符，致使承包商不得不另外取土进行填方，造成损失业主应予以赔偿。该案例涉及承包商未对填方取土现场状况等情况进行调查，而且对现场考察不周，填方的取土是承包商的施工过程，承包商应该考虑各种不利因素，而本案中在缺陷通知期结束时，承包商因为个人原因拒绝进行施工现场的垃圾处理。而这时承包商可以雇佣其他承包商进行现场的清理，并由原来承包商承担费用。续表3.4（五）序号案例责任分析评析关键词6某城市桥梁工程，业主与施工单位签订施工承包合同，与监理单位签订了施工监理合同。施工合同约定：所有建筑材料均由施工单位采购供货。施工过程中，承包方为赶工，采购了30t刚才进场，并将尚未经监理人员验收的钢材直接用于桥墩配筋。工程交付后出现质量问题，经现场检查为钢筋外观质量较差，属不合格产品。业主理由工程质量要达到合格，原材料必须是合格产品。本案中所述钢材因无钢材的“三证”（即产品的合格证、质保证书和材质化验单），工程师应书面通知施工单位暂停使用该批材料。1.建设单位口头同意钢筋进场或曾经默许该厂家钢材可用于施工应视为无效或无依据。2.承包单位不能以建设单位曾经默许为借口不执行违反相关规定。承包商提供材料承包商未能提供原材料“三证”，原材料属不合格材料，发生质量问题承包商应对其进行负责。关键点默许借口缺陷原因承包商提供材料原因承包商理由对于缺陷通知期的影响案例解决方案流程图进场钢筋与桥梁桩基础用得钢筋属同一厂家产品，且是建设单位以前建设项目认可的免检产品。本案例中，在合同中明确规定由业主提供施工的材料，而承包商为了赶工，私自订购业主购买材料厂家的材料导致质量出现问题，这时业主不应承担任何责任，因合同中明确规定材料只能由业主提供，而承包商购买的材料也未经师检验，所以在缺陷通知期内导致缺陷出现质量问题，责任全部由承包商承担，并自费进行缺陷的修补。续表3.4（六）序号案例责任分析评析关键词7某公路工程建设项目，承包商为抢工期，进行加班加点施工，在进行T梁预制时，在混凝土未达到要求强度时就擅自进行张拉，导致在缺陷责任期内T梁出现开裂现象，损失达11万元。业主理由赶工要求并非业主要求，且承包商做法不符合规范，责任应由承包商承担。1.承包商未按照规范进行施工，这是解决本案的关键。2.承包商造成的损失应该全部由承包商自己成当。赶工混凝土未达到要求强度时就擅自进行张拉造成的损失应由承包商承担。关键点赶工要求的提出及规范施工缺陷原因承包商施工管理原因承包商理由对于缺陷通知期的影响案例解决方案流程图无本案例导致缺陷的原因是承包商私自赶工，承包商未履行合法的施工管理手续，如果是由于业主赶工原因导致的缺陷，那么承包商可以不承担任何责任，而本案中，承包商未通知业主就进行了赶工，所以如果缺陷通知期内出现质量问题，那么责任全部由承包商承担，并自费修补缺陷。续表3.4（七）序号案例责任分析评析关键词8某公司与建设单位签订了一份公路合同段工程承包合同，该路面工程通过验收，并被评为优良工程，桥梁工程通过验收为合格工程，工程交工后由业主返还保留金。项目交工试运行一年后发现质量缺陷：1.桥台出现裂缝，桥头搭伴开裂，质量鉴定中心鉴定结论为桥台混凝土未达到设计要求，桥台基础处理不当，台背填料透水性不良，桥头搭板厚度不足，与设计不符。2.桥面沥青混凝土面层出现龟裂、车辙，分析原因为施工技术和质量控制不好。3.挡土墙出现局部沉降原因为部分区段监理漏查，原设计方案不合理。业主理由1．按施工合同规定，桥梁工程必须达到优良，否则按照工程总造价的0.3%罚款。2.因桥梁工程验收评定质量为合格，故承包商按施工合同应承担相应的违约罚金责任。1.本案中的质量缺陷发生在竣工后一年，承包商应承担质量缺陷的修复责任，若承包商不修复，业主可以雇佣其他承包商进行修复，费用由业主从原承包商处扣回。2.承包商桥梁工程质量未达到合同规定的优良等级，违约罚款应由业主向承包商索赔。3.原设计单位应免费对挡土墙的加固或修复进行设计。施工技术不合理1.工程在办理竣工交验手续后，在规定的缺陷责任期内和质量保修期限内，因施工、材料等原因造成的质量缺陷应当由施工承包单位负责维修、返工或更换，并负责赔偿损失。2.承包商未按设计图纸施工，属于施工管理不严，应自费进行修理。关键点施工技术不合理、质量未达到合同要求缺陷原因承包商施工管理原因承包商理由对于缺陷通知期的影响案例解决方案流程图工程验收时，顺利通过验收，并被评为优良工程，责任不应该由承包商承担。本案例产生的质量原因是承包商施工管理不严，没有按照业主提供的设计图纸施工，造成缺陷通知期内出现质量问题，这是由于承包商的施工原因产生的缺陷，所以在缺陷通知期内承包商应该自费承担修补缺陷的义务。序号案例责任分析评析关键词9某公路隧道验收合格后投产使用，发现一段30m长拱顶出现裂纹并渗水，遂暂停运行并检修，发现渗水原因是原施工单位所用EVA防水板和BW-2止水条质量太差，与原设计文件不符。施工单位报检的防水材料与其向监理工程师报检的防水材料不完全相符。业主要求承包商赔偿相应损失。业主理由1.施工单位应赔偿业主全部损失，监理单位对施工单位的责任引起的损失不应付连带责任。2.施工单位使用不合格材料造成工程质量缺陷不应有保修期限的规定而不承担责任。3.监理单位应承担相应的监理失职责任。施工单位使用不合格材料造成的工程质量缺陷不应有保修期限的规定而不承担责任。承包商提供材料不合格施工单位应无条件返修其质量缺陷，并赔偿损失的80%，监理公司应对缺陷修复进行监理，并赔偿损失的20%。关键点使用不合格材料缺陷原因承包商提供材料原因承包商理由对于缺陷通知期的影响案例解决方案流程图1.改防水材料的使用是经过监理工程师同意的，是本季节雨水多，加上设计缺陷造成渗水。2.不同意免费修补，也不同意赔偿交通流量减少造成的损失。本案例是承包商在施工过程提供的材料不符合要求，导致缺陷通知期内出现质量缺陷，承包商应该自费承担修复缺陷的责任。续表3.4（八）续表3.4（九）序号案例责任分析评析关键词10某公司在南亚某国承包了一个河道防洪整治项目，该项目按照合同规定日期竣工，并顺利通过竣工验收，工程师向承包商颁发了移交证书，工程进入缺陷责任期。同年，洪水致使部分工程损坏，造成约8万美元左右的经济损失。次年旱季，承包商根据工程师的指示，对损坏工程进行了修复，并按照追加工程的方式，以议定的新单价向工程师递交了修复账单。业主理由1.以工程移交日零点为界，零点以前发生的损害由承包商负责修复，费用自理。零点以后发生的非承包商原因损害由业主负责。移交日之后的损害修复由业主承担。2.鉴于承包商已经根据工程师的指示修复了业主在工程使用期间发生的工程损害，并进行了联合丈量验收，已经形成了事实上的变更工作。1.在缺陷责任期内，如果遇到业主在工程使用期间发生的损失或损害（除个别情况之外），承包商应清楚这是业主的责任。2.如果工程师书面指示要求承包商修复损害工程，承包商有义务进行修复，但应明确自己的观点，并提出修复的费用由业主承担。自然灾害1.在缺陷责任期期间发生的工程损害是承包商的责任，承包商应自费修复。2.其它公司修建的同一地区的工程，在缺陷责任期内发生的工程损害是他们自费修复的。关键点导致工程出现缺陷时间缺陷原因自然灾害原因承包商理由对于缺陷通知期的影响案例解决方案流程图1.承包商已经将工程移交给业主，发生的损坏应是业主在工程使用期间自然灾害导致的缺陷，承包商不应对工程损害承担任何责任。2.承包商在缺陷责任期的工作主要有两部分：一是完成工程的剩余工作和对工程移交之前的任何损害进行修复；二是照管好工程的永久设备。本案是缺陷通知期内自然原因导致的缺陷问题，缺陷发生在缺陷通知期内，不是之前施工过程导致的，所以承包商只有修补的义务，而修补费用由业主提供。续表3.4（十）序号案例责任分析评析关键词11某施工单位根据领取的某2000m2业主理由1.业主要求临时停工，承包商亦答应，是业主与承包商的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥。在双方产生争议时，应以原合同规定为准。2.施工期间，业主未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿承包商停工损失的费用。工程在缺陷通知期内出现的缺陷，是因承包商赶工引起的，所以责任在承包商。1.建设工程合同应采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。在应急情况下，可采取口头形式，但必须事后予以书面确认。双方产生争议，要以书面协议的内容为准。2.工程出现缺陷，应找到直接导致缺陷的责任人，谁导致的缺陷谁来负责。赶工1.业主认为承包商赶工，导致工程质量出现缺陷。2.业主认为临时停工和不顺延工期是当时承包商答应的。承包商应履行修补缺陷的义务，承担修补责任。关键点合同关系缺陷原因承包商施工管理原因承包商理由对于缺陷通知期的影响案例解决方案流程图1.承包商认为临时停工是业主进行的要求。2.承包商为抢工期，履行合同约定，加快施工进度才出现了质量问题，因此修补缺陷通知期内产生的质量问题的责任在于业主，修补费用应该由业主提供。本案例导致缺陷的原因是承包商抢工期，加快施工进度出现的质量问题，虽然之前因业主原因导致施工过程暂停，但承包商为履行合同约定，在未通知业主的情况下，承包商就进行了赶工，所以如果缺陷通知期内出现质量问题，那么责任全部由承包商承担，并自费修补缺陷。续表3.4（十一）序号案例责任分析评析关键词12某单位为建职工宿舍楼，与市建筑公司签订一份建筑工程承包合同，合同约定：由发包方提供建材指标，承包方包工包料，工程一律使用国家标准红机砖，并约定了竣工日期等。承包商按合同约定的时间竣工，验收后，进入缺陷责任期，发包方发现工程所有内城中前提裂纹较多，要求承包方修复，承包方拒绝修复，认为不影响使用。两个月后，裂纹越来约大，经检验承重墙采用的是烟灰砖，系危房，不能使用。双方协商不成，产生争议。业主理由1.建筑工程实行大包干的形式，业主提供建材指标，承包商为节省费用，只采购了主体结构的红机砖，而对承重墙只使用了烟灰砖，所以应该承包商承担缺陷责任。2.承包商应该有义务在缺陷通知期内进行缺陷的修补，此缺陷是承包商施工管理不严格导致的缺陷，承包商应该承担修补的义务。1.工程施工合同的争议呈现逐步上升并愈演愈烈趋势，这是建筑市场不规范，各种主客观原因综合形成，不以人的意志为转移。2.质量缺陷发生在竣工后，承包商应承担质量缺陷的修复责任，若承包商不修复，业主可以雇佣其他承包商进行修复，费用由业主从原承包商处扣回。施工技术不合理1.业主购买材料和进行施工，导致工程出现缺陷问题，业主认为提供指标没有问题，是承包商的施工原因导致。2.缺陷通知期内承包商有义务进行缺陷的修补。关键点施工技术不合理、质量未达到合同要求缺陷原因承包商未履行合同原因承包商理由对于缺陷通知期的影响案例解决方案流程图1.承包商提出裂纹属于砖的质量问题，与施工技术无关。2.虽然材料是承包商购买，但购买材料的指标是业主提供，所以不能说是材料质量问题导致。3.缺陷一开始不影响工程使用，属于业主使用原因导致的缺陷。因为承包商未履行合同原因，承包商没有全部采用红机砖，承重墙使用的是烟灰砖，导致缺陷通知期内出现质量缺陷，而且导致工程无法正常使用，所以承包商应该承担所有修补和重建的费用。续表3.4（十二）序号案例责任分析评析关键词13某发包单位（甲方）与承包单位（乙方）签订施工总包合同一份：甲方将某住宅工程发包给乙方承建；合同约定：“缺陷通知期（1年）以乙方将竣工工程交给甲方之日起计算。通知期内出现缺陷，乙方应主动进行修补，费用由甲方在保留金内扣除。因乙方之外原因造成经济支出由甲方承担。”1年后，乙方将工程交付甲方。后发生连续暴雨，所交付的房屋出现墙面、地下室等渗水。经工程师检验后，发现是建筑伸缩缝中含有建筑垃圾造成的。乙方进行了清理和修复，渗水不再出现。业主理由1.业主与承包商签订的是总包合同，所以承包商负责设计房屋和购买材料。2.因为导致出现缺陷的情况，是由于建筑伸缩缝中含有建筑垃圾造成的，属于承包商的施工管理原因，所以承包商应对出现的缺陷进行负责。这个案例是房屋的质量问题，从双方当事人确认的维修情况来看，房屋质量问题与伸缩缝的建筑垃圾有极大的关联，且双方当事人均确认在清除伸缩缝中的建筑垃圾后再未发生过房屋渗水现象，所以本案例发生渗水与承包商的建筑质量有直接关系，承包商应对此承担赔偿责任。总包合同1.合同中规定，承包商有对缺陷修补的义务。2.建筑的缺陷是由于承包商施工技术原因和施工管理原因造成的，承包商应该承担修补的费用。关键点施工技术不合理、质量未达到合同要求缺陷原因承包商施工管理原因承包商理由对于缺陷通知期的影响案例解决方案流程图无本案例是承包商在施工过程中，施工管理不严格，导致建筑伸缩缝中含有建筑垃圾，导致缺陷通知期内出现渗水现象，属于承包商的责任，承包商应该对出现的质量问题主动自费进行修理。续表3.4（十三）序号案例责任分析评析关键词14某饭店（业主）与承包商签订施工合同，按业主单位提供的设计图纸定做玻璃流水墙。在定做过程中，业主修改了设计图纸，承包商亦按修改过的设计图纸定做了玻璃流水墙，并到饭店进行了安装。经建设单位及监理单位验收后方撤离了施工现场。业主给付了价款、逾期利息及违约金。合同约定的缺陷通知期为一年。竣工半年后，饭店开始使用饭店，承包商定做、安装的玻璃流水墙有五块玻璃出现裂痕。业主提出修理，承包商拒绝进行修理。业主雇佣其他承包商进行了修理。业主理由1.承包商与业主签订施工合同，规定了缺陷通知期为一年，但是在使用半年内，质量出现了问题，所以承包商有义务进行缺陷的修补。2.承包商虽然按照设计图纸制作流水墙，但出现的是流水墙的质量问题，业主给付了设计变更的价款、预期利息及违约金。所以承包商应该自费承担修补。1.本案当中承包商在承揽完成工作后，对业主发出修补的通知不予理睬，业主有权运用承包商的保留金另聘请其他承包商完成缺陷的修补。2.本案当中承包商和业主约定了缺陷通知期，而该时期应当从颁发竣工证书开始，而业主在缺陷通知期内提出质量异议，承包商应该承担质量修补问题。设计变更1.玻璃流水砖是由承包商定做和安装了，出现质量问题应该由承包商负责。2.缺陷通知期内承包商应该有义务进行缺陷的修补，即使缺陷不是由于承包商造成的。关键点合同关系缺陷原因承包商施工管理原因承包商理由对于缺陷通知期的影响案例解决方案流程图1.业主改变了设计图纸，制作玻璃流水墙是根据业主提供的设计图纸制作的。2.安装玻璃流水墙饭店已经使用，应视为业主对玻璃流水墙已验收合格。本案例属于缺陷通知期内出现质量问题，承包商有义务进行缺陷的修补，无论造成缺陷的责任方是谁，如果在缺陷通知期结束后发现质量问题，那么无论是谁造成的缺陷，承包商都可以拒绝进行缺陷的修补。续表3.4（十四）序号案例责任分析评析关键词15某宾馆与承包商签订施工合同，约定：甲方提供设计图纸，客房标准间建设，装修全部交于乙方施工，并对项目内容、付款方式、工程质量、违约责任等达成协议。随后承包商进场施工。双方又签订补充协议，协议增加项目卫生洁具的更改、工程款给付时间进行了约定。2003年1月业主理由1.承包商在施工过程中没有施工图纸，只是按照业主提供的设计图纸进行施工，竣工后也没有竣工图纸，所以承包商应该对出现的缺陷负责。2.在缺陷通知期内出现质量问题，是承包商造成的，所以承包商应该主动承担责任，并对缺陷进行自费修补。1、该工程订立施工合同时没有施工图纸，无法鉴定是否符合设计，该工程至今没有竣工图纸，无法鉴定是否符合图纸要求的施工规范。2、该工程经过使用后，有的地方出现质量问题，由于工程尚在缺陷通知期内，质量问题可经工程师鉴定或签订返工部位协议，由施工方进行返工(质量问题责任方承担返工费用)。未按图纸施工1.承包商在宾馆施工的工程质量不符合设计规范与施工规范。2.承包商建设时没有施工图纸和在竣工后也没有竣工图纸。关键点施工技术不合理、质量未达到合同要求缺陷原因承包商未履行合同原因承包商理由对于缺陷通知期的影响案例解决方案流程图1.严格按照业主提供的设计图纸施工。2.承包商在施工过程中提出过工程变更，增加了工程量，导致了施工出现质量问题。承包商未按照图纸施工，工程质量不符合设计规范与施工规范，导致缺陷通知期内出现质量问题，承包商应该对这些缺陷负责，主动修补承包商导致的缺陷。续表3.4（十五）序号案例责任分析评析关键词16某工业厂房建设工程项目于1999年8月12日开工，2000年10月27日竣工并验收合格投产。规定缺陷责任期一年，但在2001年10月，该厂房供热系统出现部分管道漏水。经业主检查发现，原施工单位所用管材与其向监理工程师所报验的不相符。工程师检验后立刻发出延长缺陷责任期和修补缺陷通知给承包商，但因个别问题，承包商收到通知时已经超过了缺陷通知期规定时间2天。业主理由1.承包商应该延长缺陷责任期，因施工单位使用不合格材料造成的工程质量不合格，应负责返工、修理。2.施工单位应赔偿业主全部损失，监理单位对施工单位的责任引起的损失不应付连带责任。3.监理单位应承担相应的监理失职责任。1.施工单位应承担全部责任。因施工单位故意违约。造成工程质量不合格。2.因监理单位未能及时发现管道施工过程中的质量问题，但监理工程师未与施工单位故意串通、也未将不合格材料按照合格材料签字。监理单位应承担失职责任。3.缺陷出现在缺陷通知期内，承包商应主动自费承担修补工作。承包商提供材料不合格1.因施工材料不合格，要求施工单位对厂房供热管道进行全部返工更换，并赔偿该厂停产损失的60％。2.要求监理公司对全部返工工程免费进行监理，并对停产损失承担连带赔偿责任，赔偿该厂停产损失的40％（计人民币8万元）。关键点使用不合格材料缺陷原因承包商提供材料原因承包商理由对于缺陷通知期的影响案例解决方案流程图1.监理工程师已对施工单位报验的管材进行过检查，符合质量标准，已进行了质量的检验。2.该厂房供热系统已超过规定的缺陷责任期，因此不予保修，也不同意返工，更不同意赔偿停产损失。本案例是承包商在施工过程提供的材料不符合要求，导致缺陷通知期内出现质量缺陷，业主在缺陷通知期内就发出了缺陷修补的通知书，承包商应该自费承担修复缺陷的责任。资料来源：自行编制通过以上对于业主与承包商的责任划分案例的分析，可以从施工材料、设计图纸、施工过程和合同关系四个方面对缺陷进行责任的划分，详见附录中缺陷通知期内业主索赔管理手册。3.4本章小结通过本章的研究，明确了责任的归属原则，通过对于施工全过程的责任研究，明确了可能会导致缺陷通知期内出现质量问题的缺陷原因，并进一步讨论在缺陷通知期内承包商与业主的责任划分，如下图3.2所示。同时得出工程师是划分责任的关键，工程师通过实际缺陷的调查，确定出责任的归属，并决定缺陷通知期内索赔的费用和方法。图3.2缺陷通知期内责任的划分Fag.3.2TheresponsibilitydivisionoftheDefectNotificationPeriod资料来源：自行绘制

第四章缺陷通知期内业主索赔内容与流程通过已有的资料梳理出，现阶段缺陷通知期内业主索赔主要存在的问题有以下两方面①承包商所建工程在缺陷通知期内出现质量问题；②缺陷通知期内承包商无法完成工程修复或拒绝进行修复问题。本章将以此为切入点进行深入研究。4.1缺陷通知期内索赔依据的分析研究缺陷通知期内业主进行索赔依据分析的目的就是找到自己有利的法律条文或合同条款，推卸自己的合同责任，或找到对方不利的法律条文或合同条款，使对方不能推卸责任或不能全部推卸自己的合同责任，这样向承包商提出索赔的要求[索赔的依据主要是法律、法规及工程建设惯例，尤其是双方签订的合同文件[图4.1合同履约约束体系结构Fig.4.1Theconstructionofthecontractcontrolssystem资料来源：修改自桑奇磊(2007)合同约束体系对合同的执行有多重约束，只有当所有这些层次的约束都没发生作用时，合同执行就处于“无序沼泽”而发生混乱[17]。根据合同履约约束结构体系，在从“合同条款”到“诚实信用原则”的过程中，合同履约约束对当事人的约束力逐步减弱，在索赔事件处理中作为索赔的依据力度也逐步减弱，但管辖范围越来越广[在实际的施工合同中，约束体系的这些层次并不能划分得十分清楚，各个层次往往是相互渗透、交融在一起。在索赔事件处理过程中，主要依据是施工合同文件，根据示范文本的规定，组成施工合同的文件包括合同协议书，中标通知书，投标文件及其附件，合同专用条款，合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单及报价单，以及各种会议纪要、变更等书面协议或文件等[4.2缺陷通知期内出现质量问题的索赔4.2.1缺陷通知期内出现质量问题索赔内容1.FIDIC合同对于缺陷通知期内出现质量问题的约定如果且在一定程度上工程、区段或主要永久设备（视情况而定，并且在接收以后）由于缺陷或损害而不能按照预定的目的进行使用，则雇主有权依据第2.5款【雇主的索赔】要求延长工程或区段的缺陷通知期。但缺陷通知期的延长不得超过2年。通过FIDIC合同的约定，可以看出当规定的缺陷通知期满后，如果工程师认为还存在影响工程运行或使用的较大缺陷，业主有权要求延长缺陷通知期，并对承包商造成的缺陷原因提出费用上的索赔。2.缺陷通知期内出现质量问题的文献研究下面是学者对于缺陷通知其内出现质量问题的研究。通过研究学者观点，确定索赔内容为延长缺陷通知期和承包商出资修补，如下表4.1所示。表4.1缺陷通知期内出现质量问题的研究Table4.1TheresearchonqualityproblemsduringtheDefectsNotificationPeriod研究问题索赔内容作者主要观点延长缺陷通知期张洪青[7]当某项缺陷或损害使得工程或生产设备不能按原定目的使用，雇主的利益必然受到损害，雇主当然有权要求延长缺陷通知期。阮文良[8]如果承包商责任的某缺陷或损害达到使工程、分项工程或某项生产设备不能按原定目的使用的程度，业主有权按照合同规定对其延长缺陷通知期。何伯森[9]如果由于工程或工程设备的缺陷而不能按预定目的使用，则雇主有权要求延长缺陷通知期(即缺陷责任期)，但延长不能超过二年。JimSmith[10]缺陷通知期内出现的质量问题，导致工程无法使用，则应在发现质量问题后三个月之内发出延长缺陷通知期报告。陈华伟、余绍波[11]某项缺陷或损害使整个或部分工程或某项主要生产设备不能达到按照原定目的适用程度，业主可以延长缺陷通知期。贺为民[13]由于承包商未能在合同规定的工期内圆满完成规定的任务，为了确保工程价值的实现，FIDIC合同条件赋予了业主缺陷通知期的延长的权利，缺陷通知期的延长实质上是对合同履行期限的延长。续表4.1研究问题索赔内容作者主要观点缺陷通知期内出现质量延长缺陷通知期\o"ViewcontentwhereAuthorisAxel-VolkmarJaeger"Axel-VolkmarJaeger[14]施工合同通常都提供额外的时间，在此期间，承包商有义务纠正出现的缺陷。FIDIC合同书的第11条约定的缺陷通知期延长，就是要求承包商花费额外时间去履行合同修补缺陷。姜亮亮[12]如主张缺陷通知期的延长，则须提出证据证明该被接收工程、区段或者永久设备具有不能按照预定的目的进行使用的缺陷或损害。陈家喜[15]承包商有权在缺陷通知期内因为承包商的建设问题向承包商提出延长缺陷通知期的要求。刘芳、何本贵、魏翀[16]缺陷通知期满时，如果工程师认为还存在影响工程运行和使用的较大缺陷，可以延长缺陷通知期，推迟颁发证书，但缺陷期的延长不超过竣工日后的2年。缺陷通知期内出现质量承包商出资修补刘俊颖、刘欣、曹威[17]如果建设工程在缺陷通知期内出现质量问题，若该缺陷是承包商造成的，一般承包商为第一负责人，由其负责维修，并承担相应费用。赵海鹏、陈小龙、林知炎[18]缺陷通知期的维修责任范围非常宽泛，只要是不符合有关规范、合同规定、双方约定甚至社会习惯的缺陷或瑕疵，都属于承包商的责任，业主可以要求承包商承担修补缺陷的费用。李志军[19]承包商在缺陷通知期内发现质量问题后，可以向承包商提出修补要求。赵亚军[20]在缺陷通知期内工程很有可能出现质量问题，对于承包商负责的原因引起的质量问题承包商应及时自费进行修理。陈松[21]若缺陷通知期内出现质量问题，承包商应该承担相应的修补费用。陈冬梅[22]若因承包商施工质量问题发生缺陷，在缺陷通知期内应由承包商无偿修复或由业主雇佣他人修复，费用由承包商承担。王璞、杨静[23]业主凭借履约保函索赔的条件，可以在缺陷通知期内提出索赔。陈立华、裴东亮、赵晓霞[24]在缺陷通知期内，由承包商原因造成的缺陷，承包商应负责维修，并承担鉴定及维修费用。资料来源：自行编制4.2.2缺陷通知期内出现质量问题索赔流程通过对于缺陷通知期内出现质量问题的文献研究，可以看出缺陷通知期内出现质量问题主要导致的索赔内容就是延长缺陷通知期和由承包商出资修补缺陷，而对于缺陷通知期的延长并没有明确提出，只是规定最长只能延长2年，对于承包商出资修补缺陷也没有明确规定，只是规定出现问题后，由承包商负责修补缺陷的费用，不用将费用索赔给业主。通过文献的研究，绘制出缺陷通知期内出现质量问题的索赔流程图如下图4.2所示。图4.2缺陷通知期内出现质量问题索赔流程Fig.4.2ClaimsprocessofthequalityproblemsduringDefectsNotificationperiod资料来源：自行绘制结合上图得出以下结论：（1）由于承包商施工原因、质量不符合要求需要返工的，工程师要确认部位、数量、处理办法及修理期限，延长缺陷通知期，并由承包商保质按期完成返修任务。（2）因某些客观原因造成的工程遗留项目，须认真清理。业主、承包商和工程师要共同协商，提出处理意见，确定修复期限，由承包商完成修复任务。（3）建设项目交工后，在使用过程中出现的问题，由总工程师会同业主、承包商共同商定处理办法，落实质量修补责任。4.3缺陷通知期内未能修补缺陷的索赔4.3.1缺陷通知期内未能修补缺陷索赔内容1.FIDIC合同对于未能修补缺陷的约定如果承包商未能在某一合理时间内修补任何缺陷或损害，雇主（或雇主授权的他人）可确定一日期，规定在该日或该日之前修补缺陷或损害，并且应向承包商发出一合理的通知。如果承包商到该日期尚未修补好缺陷或损害，并且依据第11.2款【修补缺陷的费用】，这些修补工作应由承包商自费进行，雇主可（自行）：(a)以合理的方式由自己或他人进行此项工作，并由承包商承担费用，但承包商对此项工作不负责任，并且承包商应依据第2.5款【雇主的索赔】，向雇主支付其因修补缺陷或损害导致的合理费用；(b)要求工程师依据第3.5款【决定】，对合同价格的合理减少额做出商定或决定；(c)在该缺陷或损害致使雇主基本上无法享用全部工程或部分工程所带来的全部利益时，对整个工程或不能按期投入使用的那部分主要工程终止合同。但不影响任何其他权利，依据合同或其他规定，雇主还应有权收回为整个工程或该部分工程（视情况而定）所支付的全部