新旅游法讲义：旅游合同法律制度课件

第13章旅游合同法律制度旅游合同法律制度是旅游市场交易规则在法律上的体现，是调整旅游者与旅游经营者之间民事权利、义务的产生、变更和消灭的相关协议的法律制度。所涉主要内容静态旅游合同的形式旅游合同的内容动态合同的订立成立履行变更、转让、解除及违约追责等旅游合同法律制度体系合同法旅游法旅游司法规定2

第一节旅游合同概述一、旅游合同的概念旅游合同是指旅游经营者与旅游者之间签订的以旅游服务为内容的合同。3广义旅游者与旅行社之间的合同旅游者与其他旅游经营者之间的合同经营者相互之间的合同狭义仅指旅游者与旅行社之间的包价旅游合同和---单项旅游服务合同最狭义即包价旅游合同旅游合同不同于《旅游法》规定的合同，前者以旅游经营、服务为内容；后者虽以旅游合同为主，但也包括主要由其他法律调整的合同类型。旅游法第五章对旅游合同进行了详细的规定，其中既包括最典型的包价旅游合同，而且也包括旅游咨询、代订、住宿等合同。本章坚持最狭义的旅游合同概念，即旅游法第五章所规定的包价旅游合同。4哦，是这样

二、旅游合同的特征、旅游合同的性质旅游合同是由《旅游法》规定的典型、有名合同，同《合同法》规定的其他有名合同相比，旅游合同具有如下特征：旅游合同是消费者合同；旅游合同是以追求精神愉悦为目的的合同；旅游合同是服务合同；旅游合同是以当事人人身受领的服务合同。旅游合同的法律性质如何，在理论上一直存在多种学说主张。委托代理说居间合同说承揽合同说5理论上关于旅游合同的争论建立在我国法律未就旅游合同进行专门规定的基础之上，以实现将合同法关于委托合同、居间合同、承揽合同的规定适用于旅游合同纠纷的目的。在《旅游法》已经明确规定旅游服务合同的前提下，已经没有必要将旅游合同归入《合同法》所规定的有名合同之下，直接适应《旅游法》关于旅游合同的法律规定即可。

第二节旅游合同的订立与履行一、旅游合同的订立概念：旅游合同的订立是旅行社经营者与旅游者之间做出意思表示、达成合意，最终签订旅游合同的过程。旅游合同是一个动态的过程，始于订立，终于合同的适当履行、责任承担和解除。订立是后续环节良好运转的基础，是实现合同目的的重要条件，因而应审慎、完备、适法地订立旅游合同。旅游合同的订立与成立不同。订立旅游合同并不必然成立旅游合同。合同的订立是对旅行社与旅游者之间磋商谈判，直至达成合意过程的描述，法律对此并无特别的规定。而合同的成立，原则上应具备三方面的条件：缔约人，即缔约双方，也可以是双方的代理人；意思表示一致，至少主要条款达成合意；标的必须能够确定，即旅游服务内容。6旅游合同的订立、成立不同于旅游合同的生效。双方若就主要内容达成合意，旅游合同即告成立。但合同能否发生效力，还受到如下限制：约定的内容是否合法。如果合同违反法律的强制性规定，旅游合同则自始无效、当然无效，因此也就无从生效；双方是否将生效与将来客观上确定或不确定发生的事实相联系，即是否设有生效条件。若有，则条件满足之前合同属于成立但未生效的情形；双方的意思表示是否健全。合同是双方就相关旅游事宜做出的自我决定，只有在健全、无瑕疵的状态下形成的自我决定才受法律保护。如果订立过程中发生欺诈、胁迫、重大误解或显失公平等情形，合同可能处于效力待定、可撤销、可变更的状态。7旅游合同成立的模式要约与承诺意思表示一致是旅游合同成立的基本模式。要约要约是希望和他人订立合同的意思表示，在商贸活动中常被称作发价、发盘、出盘、报价等。构成要约须符合以下条件：要约必须是特定人所为的意思表示，即要约人必须是特定人；要约必须向相对人发出，相对人通常是特定的人，有时也可以是不特定的人；要约必须具有缔结合同的目的；要约的内容必须具体确定。要约与要约邀请不同，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。8承诺承诺是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。承诺的构成要件如下：承诺必须由受要约人作出（受要约人的代理人可代为承诺）；承诺必须向要约人做作出；承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺通知到达要约人时生效。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺生效时合同成立。9要约邀请要约反要约承诺旅游合同的订立除遵循要约——承诺的一般订立规则外，最常见的是采取由旅行社经营者提供格式合同来订立。《中华人民共和国合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当时事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”采用格式条款的合同称为格式合同，或制式合同。又称标准合同、定型化合同，制式合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单、提单、仓单、出版合同等都是制式合同、格式合同。格式合同虽然具有节约交易的时间、事先分配风险、降低经营成本等优点，但同时也存在诸多弊端。由于格式合同限制了合同自由原则，格式合同的拟定方可以利用其优越的经济地位，制定有利于自己、而不利于消费者的合同条款。10

二、旅游合同的内容与形式（一）旅游合同的条款旅游合同的条款，规定了双方当事人的权利、义务，即构成旅游合同的内容。根据旅游合同条款的功能，可以分为：11合同条款提示性条款主要条款普通条款提示性条款是法律为示范较为完备的合同条款，提示缔约人所作的具有示范意义、提示意义的合同条款规定。合同法第12条规定合同的内容一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；争议解决的方法。示范性条款并不具有法律约束力，当事人在订立旅游合同是，可根据实际情况做出相应的取舍。12主要条款，是合同必须具备的条款，欠缺主要条款，旅游合同就不能成立。旅游法第53条规定，包价旅游合同应当采用书面形式，并包括下列内容：组团社、地接社的基本信息；旅游行程安排；交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准；游览娱乐项目的具体内容和时间；自由活动时间安排；旅游费用及交纳的期限和方式；法律法规和双方约定的其他事项。

除“其他事项”条款外皆为主要条款，欠缺其中任何一项，旅游合同不能成立。13普通条款是合同主要条款之外的其他条款。旅游合同双方当事人在旅游法第53条规定之外，还可能就合同的变更、转让与解除证照代办与保管等事项做出约定，这些约定不会影响到合同的成立，即属于旅游合同的普通条款。14

（二）基于旅游合同的权利与义务从旅游法律关系的角度来讲，旅游合同的内容就是合同当事人基于旅游合同所享有的权利和承担的义务，主要由合同条款予以确定，也有些产生于法律的规定，如旅游者的替换权和任意解除权等。旅游合同的权利15基于合同的权利债权形成权抗辩权旅游合同债权是旅游合同中的债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付的权利，应从以下几方面来理解：旅游合同的债权是请求权。债权人仅能请求债务人予以给付，来实现自己的债权。旅游合同债权是给付受领权。旅游合同债权是相对权。旅游合同关系具有相对性，仅在旅行社经营者与旅游者之间发生效力，相应地，旅游合同债权也是相对权，仅向特定的相对人主张，而不得向不特定的第三人主张。但是，由于合同约定的旅游服务主要并非由缔约旅游社直接提供，因此，旅游法在很大程度上突破了旅游合同的相对性。如第58条就规定地接社应当按照合同相关内容提供服务；提供服务不符合约定的，旅游者有权要求地接社采取措施进行补救。16旅游合同义务17合同义务先合同义务合同义务后合同义务先合同义务

先合同义务是指旅游经营者与旅游者为缔结合同而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务，其与合同是否成立并无直接关系，如旅行社的告知义务就是其先合同义务的体现。合同义务

合同义务是根据旅游合同或相关法规而产生的义务，包括给付义务和附随义务、不真正义务。18给付义务作为、不作为主给付义务、从给付义务附随义务基于法律、基于诚实信用照顾、协助、保密、保护等不真正义务基于诚实信用减损义务后合同义务后合同义务是指合同关系消灭后，当事人依照法律规定或者诚实信用原则所负有的某种作为或不作为的义务。如《旅游案件司法规定》第9条规定的“旅游经营者、旅游辅助服务者不得泄漏旅游者个人信息或者未经旅游者同意公开其个人信息”的义务。违反后合同义务的结果与违反一般合同义务相同，应当承担相应的赔偿损失等责任。（三）旅游合同的形式旅游合同的形式包括口头形式、书面形式和推定形式3种。旅游法规定，旅行社应当与旅游者签订书面形式的合同，否则受到行政处罚。当然，旅行社等旅游经营者未与旅游者签订书面旅游合同，并不必然得出双方不存在旅游合同关系的结论。从立法的目的来看，要求采用书面形式的合同主要是为了保存证据，便于发生纠纷后有据可查。19

三、旅游合同的履行旅游合同的履行是指旅游合同中的债务人全面、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。20旅游合同履行的原则适当履行原则协助履行原则经济合同原则情事变更原则适当履行原则又称正确履行原则，或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。该原则要求合同的履行无任何瑕疵。协作履行原则是指当事人不仅应当适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则的要求，在必要的限度内，协助相对人履行债务的履行原则。经济合理原则要求履行合同时，讲求经济效益，付出最小成本，取得最佳的合同利益。旅游法第61条规定，因不可抗力等原因导致合同不能完全履行的，旅行社可在合理范围变更合同，即体现了合同履行中尽可能减少成本的经济合理原则。21情事变更原则指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或者解除合同的原则。注意，情事变更是指“客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”。22

第三节旅游合同的效力旅游合同的效力包括旅游合同对旅行社经营者的效力和对旅游者的效力。一、对旅游经营者的效力依约提供旅游服务的义务；（旅游法规定也是地接社的义务，体现了对合同相对性的突破）对旅游者的安全保障义务（旅游者必须亲身参与，才能有效受领给付。这个特点决定了旅游合同履行中对客人人身、财产安全的保障是经营者至关重要的义务。）信息提供和警示义务；（不适合参加的情形；安全注意事项；旅行社责任减免方面；目的地法律、习俗、禁忌及我国公序良俗注意事项等）23对旅游者个人信息的保密义务；妥善办理、保管旅游者证照与保管物品的义务若代管的行李等受损，则承担赔偿，但下列情形除外：旅游者未听从事先声明或提示的；损失是由于不可抗力、意外事件造成的；损失是由于旅游者的过错造成的；损失是由于物品的自然属性造成的；对旅游者的协助义务行程中解除合同的，旅行社应当协助旅游者返回出发地或其指定的合理地点；由于公共交通导致旅游者人身财产损失的，旅行社应协助旅游者索赔；住宿合同中，由于不可抗力、政府因公共利益需要采取措施造成不能提供服务的，住宿经营者应退还相关费用并协助安排住宿。24

二、对旅游者的效力支付旅游费用的义务（主给付义务）旅游者的替换权行程开始前，旅游者可以将包价旅游合同中自身的权利义务转让给第三人。旅游者的替换权具有行程权的性质，无须得到旅行社的同意，旅行社没有正当理由不得拒绝。所谓正当理由主要是基于合同性质不宜转让或合同另有约定。因旅游者替换而增加的费用，由旅游者和第三人承担；若费用减少，应予退还。旅游者的任意解除权

是指旅游者在旅游行程结束前，可以随时解除旅游合同的权利。旅游者行使任意解除权不必具有任何原因。赋予旅游者任意解除权的理由在于，旅游者的人身自由不受限制。旅游活动中，旅游者以其人身作为接受旅游服务的受体，无论出于何种理由，旅游者不愿继续接受旅游服务，并不违反强制性法规，如果不允许其拒绝接受旅游服务，解除合同，必将导致对其人身自由的限制。这种限制显然与现代社会公民自由权的基本原则相悖，也不符合旅游活动追求身心愉悦的本质。25

协助义务（从给付义务）

旅游服务的提供，在很多情形下需要旅游者的协助方可完成。若经催告旅游者仍在合理期限内不予以协助的，允许经营者解除旅游合同。依正当方式解决争议的义务

旅游法第63规定，旅游者采取不正当方式解决争议，妨碍旅游行程、造成损失扩大的，不得就扩大的损失要求旅行社赔偿；由此造成旅行社、履行辅助人或其他旅游者损失的，应当承担赔偿责任。判断题：1.有人认为，境内旅游可以承认旅游者的任意解除权，出境旅游则不应承认该权利，否则可能会导致旅游者非法滞留境外的后果。2.旅游者依正当方式解决争议的义务，具有不真正义务和真正义务的双重属性。26

第四节旅游合同的变更、转让与解除一、旅游合同的变更概念：是指旅游合同的当事人不变，合同的内容予以改变的现象，属于狭义的合同变更。广义的变更还包括合同主体的变更，本质属合同权利义务的转让。种类基于法律的直接规定变更合同，如旅游经营者违约致使合同不能履行，履行合同的债务变更为损害赔偿的债务；双方当事人协议变更；（合同法）基于法律规定的事由，由一方当事人单方面行使形成权致使或者诉请人民法院或仲裁机构予以变更。旅游行程变更的特殊事由旅游行程安排实为旅游合同的约定，任何一方都不得要求变更旅游行程，《旅游法》第59条规定的下列事由除外：不可抗力；因政府公共利益需要采取措施；旅行社或履行辅助人已尽合理注意义务仍不能预见的事件。注：以上事由可导致在合理范围内变更，但应向旅游者做出说明，增加的旅游费用由旅游者承担，减少的费用退还；旅游者不同意变更的，可以解除合同，旅行社应协助其返回出发地或旅游者指定的合理地点。28思考题：从立法上看，第59条不仅禁止旅行社或旅游者单方面变更行程，而且排除了当事人协商变更旅游行程的可能性。有观点认为，这一规定与《合同法》第77条“当事人协商一致，可以变更合同”的合同自由原则是冲突的，你怎么看？29

二、旅游合同的转让旅游合同的转让即合同权利、义务的转让，是指在不改变合同关系内容的前提下，合同关系的一方当事人依法将合同的权利、义务全部或部分地转让给第三人。按照转让的内容不同可分为：债权让与、债务承担权利、义务的概况转移。债权让与是指不改变债权关系的内容，债权人通过让与合同将其债权转移与第三人享有。其中债权人称为让与人，第三人称为受让人。债权让与的构成要件：须存在有效的债权；被让与的债权须具有可转让性；让与人与受让人须意思表示一致。债务承担是指债的关系不失其同一性，债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或部分地转移给第三人承担，该第三人为承担人。按照原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。债务承担，因为涉及承担人是否能够向债权人履行债务，所以原则上要取得债权人的同意方有效。旅游合同实物中经常发生的转团，其法律属性多属于债务承担，应征得旅游者同意，旅游者不同意的，可以请求解除旅游合同。如转团构成违约，可追究旅游经营者的违约责任。如果擅自转让并在游程中造成旅游者损害的，可以请求签约社和实际提供服务的经营者承担连带责任。31合同权利义务的概况转移是指原合同当事人一方将其合同权利义务一并转移给第三人，有第三人概况地继受这些权利义务。因其中涉及合同义务的转让，故应取得对方的同意。

旅游者在旅游行程开始前行使旅游者替换权，即属于合同权利义务的概况转移。旅游者的替换本应征得旅行社经营者的同意，但旅游服务对旅游者通常并未特殊要求，在原则上允许旅游者替换，有利于节省交易成本。因而除非有基于旅游合同性质等方面的理由，旅行社不得拒绝替换。32

三、旅游合同的解除旅游合同的解除是指合同成立以后，当解除的条件具备时，因一方或双方的意思表示，使合同关系消灭的行为。根据不同的标准，解除可分为不同的种类：协议解除与单方解除、法定解除和约定解除、任意解除和非任意解除。协议解除反映了双方的合意；单方解除不必经相对人同意，须以解除权的存在为前提。根据解除是否需要具备特定的解除条件，单方解除又可分为任意解除和非任意解除，任意解除无须具备特定解除条件，非任意解除则须具备法定的或双方约定的条件。根据解除权是否由法律规定，单方解除又可分为法定解除和约定解除。33

《合同法》关于合同解除的条件