2023年法律知识法治建设知识竞赛-建设工程司法解释知识考试参考题库（含答案）

2023年法律知识法治建设知识竞赛-建设工程司法解释知识考试参考题库（含答案）（图片大小可任意调节）第I卷一.全考点试题库(共20题)1.只要建筑质量合格，合同无效按《司法解释》1第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。是否可以类推，不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程，这是否在客观上鼓励违法？这一规定是否与《建筑法》相抵触？这应当如何解释？

正确答案:

根据《司法解释》第二条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了《司法解释》第二条规定的这种情况，处理时应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。《司法解释》留了一个空间，《司法解释》第五条有一个配套的规定，该规定说：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这条规定所谓的没有资质的当事人事实上是有承包工程的实际能力的，这叫资质处于浮动情况。如本来是三级企业现在已转为两级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然没有资质，但是质量是完全合格的，司法解释针对的是这种特殊情况，而丝毫没有放松资质条件的意思。

这个规定不能反推结论，即不能因为工程质量合格则合同有效。与此相似的问题是总分包之间是否可以适用《司法解释》第二条规定，我个人认为转包或违法分包造成合同无效，其处理的原则仍看已完工程的质量是否合格而定。《司法解释》是说承包人如果认为工程质量合格，可以要求发包人按照合同约定计价。我的理解是如果因为转包或违法分包造成合同无效，承包人仍可以以工程质量合格为由要求按合同约定的计价方式计价，也就是说，不论是何种原因导致工程合同无效，其处理原则都是与已完工程的质量是否合格直接挂钩处理。2.甲房地产公司与乙建筑公司于2000年签订施工合同，约定质保期：屋面工程为三年。该工程于2001年7月竣工验收。由于甲方未付清余款，乙方于2005年8月起诉要求支付余款及保修金。甲方答辩，国务院的《建设工程质量管理条例》规定，工程保修期屋面工程不低于五年，该工程没有达到保修期，不应支付保修金。法院支持了甲方的答辩意见。问：这样处理合适吗？

正确答案:法院这样处理是适当的。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”。《建设工程质量管理条例》是国务院颁布的，属于行政法规，也就是说虽然当事人可以约定建设工程的保修期限，但这个期限不能违反国务院颁布的《建设工程质量管理条例》中的强制性规定。当然，我要特别指出的是，第一，《建设工程质量管理条例》第四十条规定的是屋面防水工程的保修期不得低于5年，强调的是防水工程，而不是所有的屋面工程的保修期必须是5年或5年以上；第二，《建设工程质量管理条例》第四十条规定的是屋面防水工程的保修期不得低于5年，强调的是保修期，而不是保修金的返还期限，所以当事人可以自己约定保修金的返还期限。因此，很多当事人在建设工程施工合同里约定保修金一年后无息返还，这样约定没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的。3.非典是否属于不可抗力？造成工期延误的责任如何承担？

正确答案:

根据我国民法通则及《合同法》的有关规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，它包括自然现象和社会现象。因不可抗力而不能履行合同的，部分或者全部免除其不能履行合同的责任。

不可抗力通常包括两种情况：一种是自然原因引起的，如水灾、旱灾、暴风雪、地震等；另一种是社会原因引起的，如战争、罢工、政府禁令等。即，战争属于不可抗力，因其原因所造成当事人无法履行合同的，将根据不可抗力的影响情况，部分或全部免责。

而非典就迄今的医学而言，非典疫情的出现属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，就非典的本质特性而言的，属于不可抗力。但这并不意味着在非典期间的工期延误都可以视作不可抗力而免责，必须对非典与工期延误之间的因果关系进行分析，如果非典疫情确实对该施工单位或该施工场地造成影响，从而导致工期延误，可以以不可抗力为由要求部分或全部免责。4.承包方按中标价固定方式包死的方式承包，当市场和施工环境发生较大变化，如钢材大幅度上涨，但发包方不同意调整材料差价，承包方能否按“情势变更原则”追加价格？

正确答案:这个问题很有代表性，问题所述的情况在建设工程实务中经常发生。通常情况下按照中标价固定总价包死，如果这个固定总价的包死范围已经包括了材料涨价等市场风险，通常情况下，价格是不可以调整的。但是如果材料涨价幅度非常大，例如超过了固定总价的10%以上，此时，价格是否可以调整呢，从目前的司法实践来看，是可以要求调整，但法律依据不是情势变更，虽然情势变更一直在我们的法律教科书中存在，但我国法律并没有明确将情势变更作为一项法律原则。可以调整的法律依据是我国《合同法》关于显示公平的合同可以变更或撤销，我国《合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”在目前的司法实践中，采用固定总价，但是如果因材料涨价导致的价差超过固定总价10%的，可以依据我国《合同法》第五十四条规定要求对价款条款撤销或进行变更，具体处理是，如果因材料涨价导致的价差超过固定总价10%的，10%以内的部分价差不予调整，超过10%以上部分予以调整。5.某工程未进行招投标，甲乙双方签订建设工程施工合同，后因办理竣工备案手续的需要，双方补办了招投标手续，并且根据投标文件及中标通知书的规定，签订了一份建设工程施工合同，条款与前一份建设工程施工合同有不同。请问：进入诉讼程序后，哪份建设工程施工合同有效？

正确答案:

如果该工程属于我国《招标投标法》规定的必须招标的工程，则问题中所述的两份建设工程施工合同均为无效，前一份合同因工程必须招标未招标而无效，后一份合同因招标人串通弄虚作假而无效。我国《招标投标法》第四十九条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

如果该工程不属于我国《招标投标法》规定的必须进行招标的工程，则前一份建设工程施工合同有效，后一份建设工程施工合同因前述原因无效。6.发包人指定分包商分包，审计结算该不该算分包部分费用？这部分由谁保修？

正确答案:要搞清楚这个问题，首先要了解什么是指定分包商与指定分包，“指定分包商”一词援引自FIDIC编制的《土木工程施工合同条件》，原意是指业主或工程师指定的进行与工程实施、货物采购等工作有关的分包商。对这些分包商的指定，可以在招标文件中指定，也可以在工程开工后指定由总承包商对他们进行协调和管理。目前我国法律、法规对指定分包的概念没有界定，我个人根据工程实务中指定分包的实际形式，把指定分包的概念概括为，建设单位把部分工程项目（尤其是一些专业性较强的项目）通过招标选定分包商或者直接选定分包商。但是被选定的分包商并不直接与建设单位签订合同，而是与总承包单位签订合同。指定分包主要区别于由总承包单位通过招标选择分包商的方式。从上面的分析可以看出，在指定分包的情况下，分包工程实际上已经包括在总承包人与发包人签订的《总承包合同》约定工程范围内，在当事人对分包工程的价款结算没有例外约定的情况下，审计结算时当然应当将该分包部分的费用计算在内。至于分包工程的保修责任，前面已经阐述过，这里不再展开，该部分的保修责任应由承包人作为第一责任人向发包人承担，分包人承担连带责任。7.建设部与国家工商总局制定并推广的建设工程施工合同通用条款有很多保护施工方利益的规定，但在实际招标中，招标人往往在招标文件所附的合同文本中修改合同通用条款，增加许多对施工方不利的规定，施工方投标时虽然可以对有关工期、质量、造价等竞争性项目按照企业情况作出负责任的承诺，但不能修改合同文件，一旦中标，这些不合理、条件苛刻的合同文件就成了正式签约合同，施工方有苦说不出。国务院或建设部能否规定合同通用条款不得更改？或者规定与示范文本通用条款相违背的专用条款无效？

正确答案:

从法律上讲，建设单位与施工单位之间就工程建设签订的合同属于民事合同，只要合同约定的内容没有《合同法》五十二条、五十三条、五十四条规定的无效、可变更、可撤销情形，就是有效合同，就应当受到法律保护，当事人就应当切实履行。同时，规范文本只是政府主管部门推荐使用的、一种起示范作用的文本，其本身并不是法律。因此，希望国务院或建设部强制规定合同条款内容几乎是不可能实现的。在目前“僧多粥少”的建筑市场条件下，发包人的优势地位一时还难以改变，只有通过竞争淘汰一部分没有实力的建筑企业后，才可能使双方的市场地位有所改变。

我认为上述情况只是真实情况的一部分，并不是问题的全部。“低中标、勤签证、高结算”的方针，是国际承包工程的惯例。施工企业在投标时处于弱势，有任凭招标人“宰”的感觉，但在合同签订后的履约期间，施工企业的弱势地位就会得到明显改善，此阶段施工单位如果重视合同履约管理和工程签证索赔，采取有效措施控制工程成本、工期，还是能弥补投标时的损失，取得良好的经济效益的。8.发包人硬要委托无资质或一些官方单位审计怎么办？

正确答案:

审价单位必须具有相应的资质，并且只能在相应资质的范围内承接业务。无资质单位的审价（审计）结果，当事人可以拒绝接受。2000年建设部令第74号《工程造价咨询单位管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事工程造价咨询活动，实施对工程造价咨询单位的管理，应当遵守本办法。”第三条第二款规定：“工程造价咨询单位应当取得《工程造价咨询单位资质证书》，并在资质证书核定的范围内从事工程造价咨询业务。”第二十条规定：“工程造价咨询单位应当在资质证书核定的范围内承接工程造价咨询业务。禁止超越资质等级和资质证书核定的范围承接工程造价咨询业务。”该办法第二十三条规定：“政府投资、国有单位投资以及政府、国有企事业单位投资控股的建设工程，应当委托具有相应资质的国内工程造价咨询单位进行工程造价咨询。”该办法第二十八条、第三十二条等并对未取得《工程造价咨询单位资质证书》或超越资质等级和资质证书核定的范围承接工程造价咨询业务的行为规定了相应的法律责任。

同时，如果当事人之间没有约定将审计作为结算结果，则发包人委托的审计单位的审计报告对承包人没有约束力。如果发包人坚持委托无资质的审价单位进行审价，则承包人有权拒绝接受该审价结果，该审价结果对承包人也没有约束力。承包人可以诉请法院委托有资质的审价单位对该工程的造价进行鉴定。9.一家发展商（发包人）与一家施工企业（承包人）于2003年初签订了一口价包干的施工承包合同。但是在2003年底因钢材涨价，施工单位要求发展商补偿材料差价，遭到发展商的拒绝，结果施工单位一直不提交有关竣工验收的资料，导致工程无法正常竣工验收和交付。请问：施工单位的这种做法是否正确，作为发展商如何应对？

正确答案:

合同约定的是一口价包干，我们可以先参考一下99版施工合同示范文本通用条款第23.2款的规定：“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：

（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定。”

同时司法解释第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”

第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

因此，施工单位能否要求发展商补偿材料差价，要看材料涨价是否属于约定的风险范围内，如果材料涨价属于约定的风险范围，那么，材料涨价带来的损失应该由承包人来承担，也即，施工单位无权要求发展商补偿材料差价。当然此时施工单位一直不提交竣工验收资料，就是违约行为，是没有法律依据的。针对这种情况，发展商可以提起诉讼，请求施工单位提交竣工材料，然后组织有关单位验收，或者同时申请法院委托有资质的机构对工程进行竣工验收。

相反，如果材料涨价不在约定的风险范围内，那么依据示范文本通用条款第23.2款的规定，施工单位有权要求发展商按照专用条款内约定的风险范围外的合同价款调整方法进行调整。此时，如果发展商拒绝调整，那么，依据66条的规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”承包人基于同时履行抗辩权，在发展商拒绝调整合同价款的情况下，可以拒绝提交竣工验收材料。10.竣工后施工单位不进行交付，工期如何计算？

正确答案:工期如何计算应按合同约定。按照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款1.14款约定工期是指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。一般是从开工计算到工程通过竣工验收之日。开工日期是指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。竣工日期是指发包人承包人在协议书约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。关于竣工的确定，《司法解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”工程是否实际交付，并不必定影响工期的计算。可通过侵权之诉要求施工单位交付。11.执行99版施工合同示范文本，请问中标通知书与中标概算的法律解释顺序是否以中标通知书为先？

正确答案:对于这个问题，涉及到的是示范文本组成文件的解释顺序，也即如果组成合同的各个文件有矛盾，以哪一个文件为准。示范文本通用条款第2条是：“合同文件及解释顺序”，该条对合同文件组成及解释顺序是：“（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。”合同组成文件中并不会与中标概算发生矛盾，因为中标概算在文件范围中并无地位。如果提问实际指的是工程报价单或预算书之类的计价文件，则按此顺序中标通知书的顺序优先于中标的计价文件。中标的设计概算是投标人投标的前提和依据，而一旦进入中标通知书中的计价方式已不再是投标或者说要约的内容，而已经成为承诺的内容，显然承诺的内容效力高于要约的内容。作为该99版施工合同示范文本的一个起草修改人，我了解当初制定99版施工合同示范文本的解释顺序的安排，正是基于这样的指导思想确定的。12.施工过程中，应由发包方签认的工程价款增加内容，发包方拒不签字，那么承包方的施工日志和相关会议记录，隐蔽验收记录等能否作为结算证据？

正确答案:这个问题还是涉及到建设工程施工合同履行过程中签证与索赔的问题，如果发包人拒不在承包人提供的工程联系单或签证单上签字确认，那么工程联系单或签证单就不能直接作为索赔的依据，此时就需要有其他证据证明工程量的发生。施工日志系施工单位单方面编制，对发包方没有约束力不能作为结算的依据；隐蔽验收记录虽然有监理单位、建设单位的签字，但是隐蔽验收记录一般只是对隐蔽工程质量进行确定，不能反映工程量的变化和价款的调整；相关会议纪要，如果发包方也参加了，并且由发包方参加人员的签字，则该会议纪要可以作为结算的依据。如果该会议纪要仅是施工单位在相关会议后，根据会议内容整理而成的，上面并没有参加会议人员的签字，则就不能直接作为结算的依据。13.固定价格合同是否可以执行司法解释第二十二条、第十六条和第十九条？

正确答案:

固定价格合同可以适用（不宜用“执行”）司法解释第二十二条、第十六条和第十九条，但对于十六、十九条的适用是有条件和范围的，在适用的时候应该注意理解。解释第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

首先要说明的是司法解释第二十二条确定的主旨是对于约定按照固定价款结算的工程价款，一般不会对工程造价进行鉴定，那么针对司法解释第十六条出现设计变更的情况怎么处理呢？对于因设计变更等原因导致发生工程量增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。也就是说第十六条是有条件的适用，并且适用的范围只是限于因设计变更而发生增减的部分，同样第十九条的适用条件和范围和第十六条一样，仅涉及因设计变更而发生的增减部分的情况。14.公司资质为二级建筑总承包，正在承包某房地产公司的工程。承包形式为：结构装修、水电、防雷总承包。在工程施工过程中，建设方从中把铝门窗分项工程、土方回填分项工程、电梯大堂装修工程分包给其它单位施工，建设方只给我总承包2%的配合费。建设方的做法是否合理？

正确答案:

在承包方与发包方签订了结构装修、水电、防雷总承包后，在施工过程中，发包方又要把其中的分项工程分包给其它的分包人，这从法律上来讲属于合同的变更，依照《合同法》第77条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。也就是说，建设方要把已签订的总包合同的分项工程分包给其它的分包人，应首先获得该总包商的同意。如果没有取得总包商的同意擅自将总包合同范围中的分项工程分包给其它分包人的行为是违约行为，总包商可以要求发包人继续履行合同，已经给总包方造成损失的，总包方还可以要求赔偿损失。

如果发包人将总包合同中的分项工程分包给其他分包人是取得了总包商同意的前提下，该分包行为当然是合法有效的。至于发包方应该给总承包方多少配合费，按定额标准发包人应按照发包人直接分包工程造价的1～3%来计取，因此，所提问题中建设方给总包方2%的配合费，我认为并无不合理的地方，当然，这个费用的具体比例应由双方协商确定。15.根据《司法解释》第4条的规定，我们是否可以这样理解：施工合同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委员会则无权收缴。

正确答案:

我个人认为仲裁处理该类案件是同样应当把《司法解释》第四条规定作为法律依据的。因为《合同法》《民法通则》都有对无效合同当事人非法所得进行收缴的相关规定，如果收缴这部分非法所得在法院处理时可行，在仲裁时不处理，在理论上是讲不通的，在实践中也是行不通的。

这个问题与法院和仲裁在处理优先受偿权时碰到的问题有些相似。当时，在最高院颁布有关工程价款优先受偿权的司法解释后，也有人提过相同的问题，即该司法解释规定行使优先受偿权的拍卖工程应由法院处理，那么仲裁案件时能否判优先受偿权？当时有人就说仲裁不能裁，因为《合同法》第286条规定是“人民法院依法拍卖”。而实际上，仲裁庭还是可以裁决的，只是裁决完了要由法院去执行，而且仲裁对收缴非法所得做出裁决后由法院去执行，和仲裁裁决本来就由人民法院执行也是不相冲突的。16.什么叫“垫资”？如果承包人除垫资到结构封顶外，还同意承包人为承包工程将500万元借给发包人作为该项目资金（用于办理该项目的施工许可证等手续），约定工程竣工后返还给承包人，这500万元是否也按垫资处理？如果发包人在工程竣工后未返还给承包人的话，是按工程欠款处理，还是作为企业资金拆借处理？

正确答案:

这个问题问的很有水平，涉及到对垫资的准确界定问题，在实践中带有一定的普遍性。目前《司法解释》第六条确定了。按有效处理的原则，但对什么是垫资并没有作界定。我认为按照目前的建筑工程实务来看，垫资是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的行为。《合同法》第二百六十九条对建设工程合同的界定是“承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”这一界定可以得出此类合同的履行有先后，即承包人先履行实施工程建设的义务，发包人后履行支付价款的义务。也就是说支付价款本来是发包人的义务，而在垫资合同中，发包人暂时不履行这个义务，先由承包人带资履行义务，等到合同约定的条件出现时，发包人才开始向承包人履行支付价款的义务。所以垫资的本质就是在约定的条件下，暂由承包人代替发包人履行支付工程价款的义务，通俗地说，就是垫付工程款。这一点，从《司法解释》第六条的规定也可以得到印证，该条规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”即，垫资的本质就是承包人垫付的工程款。最高院的意见也认为，垫资合同实际上是契约当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建设工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。①通过以上分析，我认为垫资应该有三个特征：第一，垫资在建设施工合同里有明确的约定；第二，所垫资金必须用于施工合同项目的工程建设；第三，垫付的范畴是本应由发包人支付的工程款。

根据上述分析，所提问题中的500万元不属于垫资。首先，这500万是在施工合同里约定由承包方借给发包方去办理施工许可证等手续，办理施工许可证等手续费显然不属于工程款的范畴。因为，这不符合前面所说的垫资的本质，这500是用于办理施工许可证等手续，虽然这表面上看来也是用于该工程建设，但是，办理该项目的施工许可证等手续是建设单位的法定义务，而垫资的本质是由承包人垫付工程款。

因此，问题中所提的500万元，如果发包人在工程竣工后未返还给承包人的话，应该按照企业资金拆借来处理，而不能按照按工程欠款来处理。17.现在一些石材公司（有营业执照）都是承包施工的，请问承包人与之签订的合同是单纯的采购合同，是分包合同，还是工程转包合同？

正确答案:

采购合同属于《合同法》中的买卖合同，《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”

分包合同是指承包人将其承包的工程将其中的专业工程分包给有资质的专业施工单位。

工程