中国知识产权领域的反垄断立法思考

中国知识产权领域的反垄断立法思考——从中国企业面临的知识产权危机谈起作为一种合法垄断,知识产权一般作为反垄断法的使用除外而存在。但是,知识产权这种独占权往往使其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位,限制了该市场的竞争。在某些情况下拥有知识产权的人可能会滥用其独占权,通过不正当的行使来非法限制竞争,从而构成对反垄断法的违反。因此,对知识产权领域的垄断行为进行规制,随着经济全球化的提速,已成为各国反垄断的一项重要任务。

一、涉外纠纷使中国重新审视现行知识产权制度

我国加入世界贸易组织后,巨大的市场进一步开放,市场竞争规则日益与国际接轨,越来越多的国外大型企业,凭借丰富的知识产权经验和强大的知识产权优势向国内企业发出颇具威慑的挑战。知识产权问题正使不少国内企业面临尴尬。中国企业还要在知识产权上缴多少学费?中国如何制定及有效运用自己的知识产权战略?在最近由经济日报主办的中国民族品牌高层研讨会上,专家们列举了近期我国的涉外知识产权纠纷案例,如2002年中国电子音响工业协会代表国内100多家数字化视频光机生产企业与日立,松下,东芝,ＪＶＣ,三菱电机,时代华纳6大技术开发商组成的“6Ｃ”联盟签署了协议,中国企业每生产一台数字化视频光机要向“6Ｃ”联盟缴纳4.5美元的专利费,以此结束了旷日持久的“数字化视频光专利纠纷”。类似的事件还有：日本拟对中国数码相机企业征收专利费事件、日本丰田起诉吉利汽车商标侵权事件、美国强生公司与浙江康芙娅公司的商标纠纷等等。更有“法国鳄鱼”和“香港鳄鱼”以和解方式解决了商标纠纷后宣布要联手打假、“清理门户”,剿灭中国内地其他大大小小100多条“鳄鱼”。[1]日本摩托车企业联合代表团近日也进入中国打假,并向有关部门递交了大量指控侵权的材料。与各种贸易壁垒不同,知识产权是一条“软索”,巧妙地运用它,能有效绊住竞争对手,赢得主动。越来越多的涉外知识产权纠纷表明,跨国公司加紧了在我国的“知识产权圈地运动”,“软索”（原注：北京大学法学院教授刘凯湘在“打破垄断与保护知识产权———思科诉华为案例研讨会”上的提法。）已越来越近、越来越紧地套向了一些国内企业。少数企业已到生死攸关的时刻,国家若不抓紧寻求法律对策,必将严重制约国内企业的发展。

导致我国涉外知识产权纠纷增多的原因是多方面的：

首先,外国企业把握挥动“软索”的最佳时机。按照加入世界贸易组织的有关承诺,我国政府根据世界贸易组织框架内的《与贸易有关的知识产权协议》(ＴＲＩＰＳ协议)完善相关制度,加大知识产权保护力度,从外商的角度看,我国的知识产权保护环境已与国际接近,利用法律能够把知识产权这条“软索”挥动起来,乃至拌住中国企业发展的步伐。

其次,我国企业“软肋”暴露无遗。知识产权战略是世贸组织“老成员”开拓“新成员”市场的“常规武器”。“老成员”及其企业熟知游戏规则,有引起知识产权纠纷并在纠纷中取胜的丰富经验。而如我国这样的“新成员”企业尚处在对相关规则“边学边用”的阶段。特别是有一些企业无视他人专利技术,仿冒他人产品；还有一些企业抱着“祖传秘方”或“老字号”埋头生产,不重视也不善于对专利技术采取保护措施。一个典型的数字是,在河南的68万多家中小企业中,目前有98%以上的企业为“零专利”,许多企业对专利战略的研究与应用几近空白。[2]20世纪90年代北京长阳食品厂“美露芝”的教训至今仍在一些地区重演。[3]

再次,我国现行立法乏善。我国现行的知识产权制度,并未充分利用Ｔｒｉｐｓ协定中第7、8条对发展中国家有利的条款,突出表现在反垄断法长时间没有出台,《反不正当竞争法》则由于其立法宗旨和适用范围上的缺陷,无法对市场竞争中的知识产权滥用行为作出有力的规制。至于知识产权领域的立法,也过分倾向权利人的利益。这种立法失衡现象,已对我国企业的发展产生一定的消极作用。正是由于没有反垄断法,微软公司虽然在美国、欧盟、台湾、日本等地相继遭到垄断指控,在我国虽则已经存在市场垄断、权利滥用的现实,却仍波澜不惊。事实上我国反不正当竞争法,更侧重于对知识产权进行“兜底”保护,并未确立限制知识产权的立法思想。

此外,某些立法片面移植国外法律。在这个问题上,曾有国人深感自豪,认为中国知识产权制度从零开始,仅用二十几年的时间就走完了发达国家几百年的路程。然而如果仔细思考,不难发现这种知识产权制度,如同一个早产的婴儿,可能天生就不具有限制权利滥用的免疫力。在“拿来”过程中,我国过于强调知识产权保护的重要性,却没有学习权利大国对权利的限制。

最后,我国对知识产权制度的实证研究匮乏。在经济全球化的今天,知识产权是维护一国、一企业利益的工具,而在我国却似乎过于注重理论上的研究而忽略了实战分析,就好象空拿着从国外学来的“半部”圣经,却不知如何唱赞美诗。当我们的企业在同它国巨头签定“私有协议”时,当我们的网络用户在使用公开“标准”时,当生产线上组装数字化视频光机时,没有人意识到这些可能是预埋在我们身边的“定时炸弹”。国外企业在进入我国市场之前,就采取了知识产权先行一步的战略。这种战略有两个明显特征：一是到中国来大量地抢注专利,其中主要是发明专利；另一是,在专利申请之后,按兵不动,观察中国国内的技术创新和产业发展的态势。当某一个产业发育良好,有了一定的市场份额后,它们就会找上门来要使用费。这时候,倒霉的就是我们国内企业了。[4]面对权利大国咄咄逼人的权利扩张和垄断,作为权利弱势国家,该采取什么措施来维护自己的正当权利?要想在经济全球化的浪潮中成长壮大,就必须加强知识产权的实务研究,学会利用“游戏规则”。在国外,任何一个政策和法律的修改,其背后都有大量的实际调查报告支持,这样的立法成果才能真正维护本国的利益。国家、企业和全社会应共同努力,注重“实证研究”,扛起反垄断的武器,共同建立反垄断体系。

二、知识产权与反垄断法关系透视

随着知识产权权利的扩张,国际上出现了这样的呼声：知识产权的保护不能没有边界,知识产权的权利应该有所限制。笔者以为,知识产权制度是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制,作为合法的垄断权,它的正当行使必须得到尊重和保护。但是,知识产权如果被滥用,并且对反垄断法所保护的自由公平竞争造成破坏时,就要受到反垄断法的规制。

同为制度设计,知识产权保护与反垄断法律既有内在统一的一面,也有相互矛盾冲突的一面。

(一)知识产权与反垄断法的一致性与潜在冲突

知识产权与反垄断法之间的一致性,至少在以下三个方面是统一的：

首先,促进市场竞争。竞争是市场运作的原动力,有效的竞争能够促进经济的繁荣发展；对知识产权保护的内涵是对知识产权所有人可预期的合理垄断利润的保护。我们知道,市场的主体具有趋利性,利润刺激了市场上的其他竞争方创新求胜的欲望,可得到的保护增加了竞争者对私有财产的安全感,于是市场主体就会积极进行智力创造活动,竞争也随之产生和加剧,生产力由于“知本”的介入得以进步,社会的经济生活因此而繁荣。对反垄断法律而言,维护平等竞争秩序是其存在的根源和内在精神,促进有效竞争和经济发展是其目标和归宿。与所有权制度提供竞争经济的普遍基础一样,专利制度可以说创造了启动和维持研究开发竞争的一个条件,即把投资创造出来的成果作为私有的这种愿望和竞争的压力启动并维持着竞争的进行。正如1990年的Ａｔａｒｉ游戏Ｃｏｒｐ.诉美国任天堂公司一案中法官所指出的：“专利权与反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而,两者实际上是相互补充的,因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。”尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同,但是它们“在促进竞争这一点上,有竞合、趋同的一面,可谓殊途同归”。[5]

其次,保护消费者利益。历史证明,科技进步和技术革新的最大受益者是消费者。因为,由知识产权转化的现实产品,总是为消费者提供更多、更新的选择,他们的生活水平也因此提高；知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展从而在总体上增加消费者福利,还是通过对市场上的假冒产品等侵犯知识产权的制止或制裁使消费者免遭交法案》(1914)加以控制。[9]在我国,现行立法对知识产权领域中的反竞争行为没有一部统一适用的法律,也没有形成一个有序的体系。在经济全球化和我国加人ＷＴＯ的情况下,欧盟和美国在知识产权与反垄断法之间协调的经验,值得我国借鉴。因此,我国在将来制定的反垄断法中应该把知识产权滥用纳入反垄断法的范围。

然而,人们可能会想,知识产权滥用行为与反垄断法发生冲突,为什么就要把前者纳人到后者之中?我们知道,知识产权滥用行为一般是基于合法的知识产权保护为前提。如在“微软”案中,微软公司向法院提出的一个重要抗辩就是微软的行为受到美国联邦知识产权法即版权法的保护,是合法的知识产权许可交易。在二者之间,强调反垄断法,无疑会侵犯一个受知识产权法所保护的垄断权；强调知识产权的保护,无疑又会损害市场自由竞争秩序乃至公共利益。由此可见,知识产权滥用行为与反垄断法的冲突,其实是两种权利的冲突。

为了解决这对冲突,让我们先从权利的角度来寻找其原因。从古至今,绝大多数人认为权利是相对的,不是绝对的。只有少数人主张“绝对权利”,其主要是基于人权不可侵犯和不可剥夺。但是,环顾全球,没有任何一个国家存在绝对的权利。如许多哲学家、法学家、政治家和诗人们所赞颂和向往的自由权利,也不是绝对的和无限制的权利。因为“任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由必须受到某些限制……如果自由不加限制,那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者”。因此,回到知识产权垄断权,也不是绝对,而是相对的。因而,当知识产权滥用行为超越了知识产权的范围,就应该受到限制。一种权利要受另一种权利的限制,这时两种权利便产生了冲突。权利冲突的解决过程在一个环节上就是对各种利益的选择与保护与否以及如何保护的价值再选择、再评价的过程。就知识产权垄断与反垄断法之间的冲突解决而言,就是对两种权利在各阶段的价值进行选择、评价,再选择其中一个权利加以保护。

那么,知识产权垄断与反垄断法之间的冲突如何具体地加以协调?从欧盟和美国的经验来看,是运用“权利平衡”来协调二者之间的冲突。如欧盟对知识产权许可的竞争的控制,运用白色清单条款对合理的知识产权垄断给予豁免,而对严重影响竞争的许可合同,运用黑色清单条款不给予豁免,从而达到两种权利的平衡。[10]再如美国对知识产权的合理垄断给予保护,当知识产权垄断滥用超越了知识产权范围,损害美国社会普遍公众利益或福利,则会遭遇反托拉斯法的制裁,从而达到个人权益与社会利益之间的相对平衡。

笔者认为,欧盟与美国运用“权利平衡”来协调知识产权垄断与反垄断法之间的冲突的经验是值得我国借鉴的。一方面,知识产权的基本性质是民事权利,是私权,主要和直接的还是为了私益目的。知识产权法赋予权利人知识产权垄断权,是根据知识产权不同于有形物的特点,确保知识产权人能够获得一定的投资收益,以此来刺激智力创造者更大的智力创造积极性。虽然这种垄断权一开始便与反垄断法相冲突,但是,权利人合理的垄断可以促进智力成果的创新,从而推动整个国民经济的素质和国际竞争力的提高,以及更好地满足消费者的需求,在这一点上是与反垄断法的目的相一致的。因此,在知识产权范围内的垄断行为是反垄断法适用除外对象。另一方面,反垄断法主要是公法,是以社会为本位,主要是为了社会公益目的。反垄断法反对的并非是一般意义上的大企业,而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势,而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润,而是出于减灭竞争压力,长期轻松获取利润的目的,以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小,而是保护它们获得平等的发展机会。当权利人滥用知识产权垄断权,从而妨害了自由竞争秩序,剥夺了其他人获得平等发展的机会,也剥夺了消费者选择商品的权利。同时,权利人依靠垄断权获得高额利润也会窒息其进一步创造的积极性。在这个意义上,知识产权滥用行为就超越了反垄断法所容忍的范围,因此,应优先适用反垄断法。当然,反垄断法的这种协调并不是意味着对知识产权本身作为垄断权的基本性质的否定,而只是在知识产权人的利益与社会公共利益之间达到一种相对的平衡。就我国来说,我国反垄断法尽早颁布实施并同时建立相关的知识产权反竞争行为制度具有重要意义。

三、知识产权滥用及反垄断法之约束

承认知识产权并不等于说可以不对知识产权的行使行为加以约束。知识产权法已经限制知识产权的限制竞争的性能,反垄断法又一般地或具体地将行使知识产权的行为作为其适用的例外,但事实上,反垄断法仍然要对某些行使知识产权的行为加以约束,这些被约束的行为即属滥用知识产权的行为。在实践中,如果只是由权利人自己来实施其知识产权,那么,触犯反垄断法的机会很少。以专利权为例,如果由专利权人来实施其专利,那么,他可以自行决定产品的产量、价格、销售区域等等问题,没有人可以指责他在该产品生产方面的垄断地位,因为法律已经赋予了权利人就该产品的生产和销售的垄断性的权利。但如果专利权人将专利技术的使用权许可给他人使用,那么,反垄断问题就可能随之产生,因为在许可协议中,经常会出现许可人(专利权人)对被许可人的商业行为的限制,如产品产量的限制、产品销售区域的限制、产品售价的限制等等。这时,已经不是权利人自己实施其专利的问题了,而是出现了对他人的商业竞争行为的限制。对这些限制行为是否应予禁止,则要看其是否属于知识产权的滥用行为。那么,依据什么样的标准来判断一项行使知识产权的行为是否属于滥用行为呢?比较易于掌握的标准有两个：一是看权利人的行为是否已经超出知识产权的范围,二是看权利人的行为是否会对市场竞争带来过分的限制。知识产权的行使不能超出权利自身的范围。就专利权而言,专利权人的权利主要包括：在专利权有效期内实施其专利并阻止他人实施；将专利权转让给他人或许可他人使用。因此,如果专利权人以对方向其许可某项专利为条件,而将其专利许可给对方使用(实践中通常称为交叉许可或交换许可),那么,该项行为不应被视为权利滥用,因为从法律上看,专利权人有权将其专利许可给他人,至于是以现金作为对价,还是以实物或专利使用权作为对价,由于法律并未限定,因此,按照一般的财产交易规则,均应允许。但如果专利权人在许可协议中要求被许可人在使用其专利技术的同时,必须从专利权人那里购买与该项专利无关的、而且被许可人又无意购买的机器设备或原材料,那么,这种行为就应该认定为权利滥用行为,因为这已经超出了专利权人的权利范围,这种情况在我国开放初期的上个世纪80年代三资企业便经常发生而中方却毫无所觉。

如何评价专利权人在向他人进行专利许可时,对被许可人的行为加以限制?第一,不能一概否定专利权人对被许可人的这种限制。由于专利权人本来可以自己独占性地使用这种技术,因此,只要他许可他人使用该项技术,无论许可协议中包含什么样的限制条件,都是打破原有的垄断,是冲破原有的限制。第二,专利权人对被许可人的限制不能超出自己实施该项专利时所能设定的限制。例如,专利权人在许可协议中限定被许可人使用专利技术制造的产品的销售范围不应认定为滥用权利,因为他的这一行为并未超出他的权利的范围。如果专利权人不向他人许可其专利,他本来就有权决定其专利产品的销售范围。但如果专利权人在向他人许可技术的同时,也要求被许可人的其他产品也只能在特定区域内销售,则属于权利的滥用,因为这已经超出了他的知识产权的范围。如果权利人在行使其知识产权时超出其权利的范围,并且不合理地限制了竞争,那么,就可以依据反垄断法来对其加以禁止。第三,即使权利人行使知识产权的行为没有超出权利自身的范围,但如果这种行为可对市场竞争带来不应有的限制时,那么这种行为仍应受到反垄断法的禁止。这里,知识产权的行使与一般财产权的行使遵循相同的原则。产品的制造厂家有权将其制造的产品销售给经销商,也有权要求经销商按照某种条件转售该项商品,但如果制造厂家对转售价格的控制会不合理地限制市场上的竞争,那么他的行为就会受到反垄断法的追究。同理,专利权人有权将其专利技术许可给被许可人使用,也有权要求其按照一定的价格销售使用该项技术生产的产品,但如果专利权人对被许可人的这种要求会不合理地限制市场竞争的话,反垄断法也不会对此置之不理。1926年,美国最高法院审理了联邦政府诉通用电气公司案。[11]在该案中,政府方面指控通用电气公司不合理地限制了竞争,因为该公司在向西屋公司许可灯具方面的专利技术使用权时,要求西屋公司必须按照该公司规定的价格条件等销售利用该项技术所生产的产品。但联邦政府的指控未能得到法院的支持（原注：法官在判决中写道：“专利权人是否可以通过限制销售方式和销售价格来对被许可人的销售行为加以控制呢?我们认为他可以这样做,只要他对销售条件的要求与专利权人可期待的回报能正常并合理地相一致。……当专利权人许可他人制造并销售产品时,他自己仍保留制造和销售该项专利产品的权利；被许可人的销售价格必然要影响专利权人销售其专利产品的价格。”）。因此,专利权人有权对被许可人说：“喂,你可以用我的专利权制造和销售商品,但你不要毁了我的生意。”法院认定通用电气公司对被许可人的限制有效,是因为通用公司的这种限制没有超出其权利的范围。既然通用公司在许可他人生产和销售该项产品之前有权、并且可在事实上控制该项产品的售价,那么,在它向他人许可该项技术时,自然也可要求后者保持某种售价（原注：参见美国联邦政府诉通用电气公司案,美国联邦最高法院案例报告,1926年。）。1948年,美国最高法院审理了另外一起有关专利权人限制被许可人使用其专利生产的产品的售价的案件。在该案中,线材公司与南方设备公司签订了一项交叉许可协议。在协议中,线材公司允许南方设备公司将自己的专利技术分许可出去,但要求南方公司在出售其产品时,不得低于线材公司销售该项产品的价格。南方公司又与另外一些公司签署了分许可协议,在这些协议中也都规定了类似的限制产品售价的条款。原审法院认为应适用通用电气公司案所确立的原则,因此,判定协议条款有效；但最高法院却提出了相反的意见。审理该案的法官认为,该案与通用电气公司案的情况不同,数个专利权人就产品的售价达成一致会给市场竞争带来严重的影响。“数个专利权人通过定价协议来限制商业,如同数个非专利产品的制造商通过定价协议来限制商业一样,都构成了对谢尔曼法的违反。”（原注：参见美国联邦政府诉线材公司案,美国联邦最高法院案例报告,1948年。）既然通用公司有权约束被许可人的专利产品的售价,线材公司也应该有权约束被许可人的售价；而此案与彼案不同的是,数个专利权人对产品价格的共同约束会严重地限制市场竞争,从而超出了反垄断法所能容许的范围。

上世纪末,以反垄断法对知识产权滥用加以控制的实践,得到一些国际条约支持。《与贸易有关的知识产权协议》第40条规定：“(一)各缔约方一致认为一些限制竞争的有关知识产权的许可做法或许可条件会对贸易起到阻碍作用,且可能妨碍技术的转让和传播。(二)本协议允许各缔约方在其国内立法中,对那些可对相关市场上的竞争产生消极影响并构成知识产权滥用行为的许可做法和许可条件详加规定。如前述规定,每个缔约方均可在与本协议规定不相抵触的情况下,根据其有关立法,采取适当的措施以防止或控制排他回馈、禁止对有效性提出质疑以及强行搭售等行为。”该协议的上述规定对推动和统一各缔约国的有关立法将起到积极作用。

四、强化反不正当竞争法在规制滥用知识产权行为方面之功能与作用

《建立世界知识产权组织公约》第2条第8款规定,知识产权包括版权、邻接权、与发明有关的权利、科学发现权、标记权、反不正当竞争权、商业秘密权等等。虽然反不正当竞争权是知识产权人的一项重要权利,然而遗憾的是,我国1993年匆匆出台的《反不正当竞争法》却因种种原因并未能发挥其在规制滥用知识产权行为方面的功能和作用。这种法律上的模糊和空白状态无法适应知识经济时代保护知识产权的需要,也会阻碍知识产品这种无形资产巨大商业价值的实现。因此,及时修改《反不正当竞争法》,强化反不正当竞争法在规制滥用知识产权行为方面的功能和作用,已是当务之急。

我国《反不正当竞争法》没有确立一个具有高度独立性和权威性的执法机关。高度独立性和权威性的执法机关是执法公正的重要前提之一。从美国、日本、欧洲等国的立法情况来看,它们的竞争执法机关都拥有强大的行政权、准立法权和准司法权,从而在竞争法中发挥重要作用。而我国《反不正当竞争法》恰恰没有确立这样一个执法机关。根据该法第3条和第17条的规定,我国的竞争执法机关是县级以上工商行政管理机关,其主要职权是监督检查权。这样的规定主要存在以下三方面的问题：其一,竞争执法机关在整个国家机构体系中的层次和地位不高；其二,该执法机关权限不够,执法力度太低；其三,执法人员的素质参差不齐,很难保证正确公平执法,也很难体现出执法机关的独立性、权威性和严肃性。

知识产权是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计,它作为反不正当竞争法的适用除外而存在。但是,承认知识产权不等于说可以不对知识产权的不正当行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利,而任何权利都有滥用的可能,知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形,所以民法上的“权利不得滥用原则”(民法之诚实信用原则的具体化)当然可以约束知识产权人的行为。然而,该原则的运用毕竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制,缺乏具体的制度规范,这一任务当然落在了竞争法的身上。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体(包括社会公众)之间的利益失衡,而这些利益也正是反不正当竞争法所关注的,所以,对知识产权滥用的限制成为知识产权法与反不正当竞争法之间的连接点。而从本质上来说,这种连接是以利益为导向的。反观我国现行立法,《反不正当竞争法》只是对商业性标记、商业秘密上的不正当竞争作出了规范（原注：实际上,我国《反不正当竞争法》在这两方面的规定并不是对知识产权滥用的限制,相反倒是对知识产权人的保护。）,对知识产权滥用行为的规制极度匮乏,所以,我们在不断完善知识产权法律制度的同时,必须建立比较完备的反不正当竞争法律制度,对知识产权滥用的反竞争行为进行规制。笔者以为,应考虑以下几个方面的问题：第一,反不正当竞争法与知识产权法的界限问题。竞争法并不完全适用于知识产权领域,只要知识产权人是根据法定的垄断地位、依法定的方式行使其权利,那么,技术市场的各个主体之间的利益争夺就为法律所允许,彼此之间的利益关系处于一种动态的平衡。第二,依照利益衡量的判断方法,如果知识产权人行使权利的方式超出法定范围,就会使原有的利益关系失衡,那么该行为构成权利滥用,应受反不正当竞争法的调整。由于知识产权滥用行为的存在,技术市场中权利人之外的主体因此而遭受利益损害(包括既得利益和可期待利益的损失),且该行为亦限制了市场竞争,具有反竞争性,所以,反不正当竞争法应明确在其调整范围内对之进行规制。第三,借鉴美国和欧盟竞争法中对知识产权的行为主义垄断和知识产权许可进行控制的有关规定,建立针对知识产权滥用行为的具体法律调整机制。例如可以设置基本豁免条款、白色清单条款、黑色清单条款和灰色条款及通知异议程序,对诸多知识产权滥用行为进行定性分类、区别对待(分别套用相对应的条款)。总之,从我国的国情出发,结合知识产权法和竞争法的终极目标,既要保护知识产权人的利益,限制知识产权的滥用,又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求；充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系,把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和竞争法所面临的一项重要而紧迫的任务。

五、我国限制知识产权滥用的反垄断立法的五点意见

在我国,严格意义上的知识产权法律制度的历史还比较短暂,虽然近一二十年来取得了举世瞩目的成就,但还面临着加强和完善知识产权法律制度的紧迫课题,防止知识产权滥用,规制与知识产权有关的垄断或限制竞争行为的法律制度更是尚未真正起步。因此,为了实现竞争要求所代表的更广泛更重大的社会利益,我国在继续加强知识产权保护的同时,也应对与知识产权有关的垄断或限制竞争行为加以适当的控制。目前,人们更多关注的是前一个方面的问题(这当然是非常必要的),而对后一方面的问题似乎还重视得不够。基于此,探讨如何适应社会主义市场经济发展的要求和未来知识经济时代的需要,及时建立与知识产权有关的反垄断法律制度,具有重要意义。

(一)将对知识产权滥用的限制提高到后ＷＴＯ时代我国和平发展需要的高度来进行认识

加入ＷＴＯ,我国通过国内法和《与贸易有关的知识产权协议》(ＴＲＩＰＳ),对知识产权人的独占权加以双重保护。但拥有这种独占权往往会使企业在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位,至少是加强了这种地位,这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争行为,那么,这种对合法垄断权的不正当行使行为就违背了自由公平竞争的原则,如果没有相应的法律来规制它,便可能妨害他人的权利乃至公共利益。微软对知识产权的滥用在美国可以遭遇反托拉斯法,而在中国市场,我国法律却难以介入,类似微软这样的公司如果蜂拥出现在中国市场,我国企业将会面临致命的打击。虽然我国有零星的反垄断条款,但是这些条文都没有明确规定对滥用知识产权的限制。在《中华人民共和国专利法》中规定了专利强制许可,在其第329条中原则性规定非法垄断技术的合同无效。然而,它们在反知识产权的滥用方面的作用非常有限。入世以来我国采取各项措施鼓励积极创造自主知识产权,但从总体上讲,在智力成果的数量和质量上,我国与发达国家还有很大差距,一些外国企业可能会凭借其雄厚的实力滥用技术专利优势在中国达到垄断之目的。面对这种情况,如果我国将对知识产权滥用的限制纳入反垄断法,对知识产权垄断权的滥用加以明确规制,那么,将对我国的社会经济发展、科学技术进步,特别是和平发展目标的实现带来积极的影响和作用。

(二)限制知识产权滥用的宗旨是最大限度地维护国家利益与消费者利益

任何国家法律对滥用知识产权行为进行规制,都是为了实现本国利益的最大化。因此,在制定和适用规制知识产权滥用的单行法时,必须从维护国家利益出发,根据社会和经济发展目标及状况,正确处理外国经验与中国国情的关系、长远目标与当前措施的关系,从ＷＴＯ最低保护标准出发,调整反垄断法对知识产权的“适用除外”规定,确定反垄断法对知识产权保护进行控制的松紧程度。在判断具体行为是否为滥用时,应当综合考察以下关系：当事人之间关系的性质；有关行业的性质、现状及发展目标或市场结构的状况；行为对上游或下游产业竞争的影响；行为对消费者的影响；行为的排他性等,从而对相关利益主体进行利益权衡,再作出价值判断和选择。其核心和本质不在于直接维护具体的个体利益,而在于以社会公共利益为视角,以促进创新,维护市场竞争秩序为根本目的,从而间接实现保护消费者与知识产权人合法权益、相关竞争者利益这三者之间的价值平衡。

这种价值平衡要在事实的层面得以解决。该事实性依据在于知识产权本身及所涉及行业发展的规律性要求。这些客观要求是公共利益的集中反映,对它的有效维护是对知识产权人、特许权人、相关竞争者、消费者共同利益,乃至国家利益的保护。如对通信业来说,互联互通是其本质性要求。通信网络的互联互通程度直接影响广大消费者利益和相关竞争者利益。知识产权人任何造成与互联互通性严重相悖结果的行为,如拒绝许可和授权的私有协议,均应被视为滥用知识产权行为。

另外,由于专业技术的复杂性和发展性,从技术角度分析具体行为的法律后果往往存在严重的不确定性,而随着知识产权产品日益日用品化和普及化,消费者视角在某些时候则应该成为第一视角。如微软垄断案中的关键问题在于对微软在其视窗操作系统中捆绑销售互联网浏览器ＩＥ行为的性质的认定。控辩双方曾从技术层面就该行为是否构成搭售进行艰难的论辩。但如果从消费者视角出发,则易证明该行为损害了消费者的选择权,从而构成对反垄断法的违反。[12]鉴于我国目前无论立法,还是司法过程中普遍存在的忽视消费者利益的现象,更需妥善设计有效的保护消费者利益的条款。消费者利益主要表现在产品合理价格和选择权、安全性、便利性等,只有在竞争的市场中才能得到有效的维护。

(三)对知识产权滥用的反垄断控制应确立规制知识产权滥用的原则体系

鉴于知识产权体系的复杂性、多变性,全面、详尽地预先制定具体规制体系是困难的。为保证法律的原则性与灵活性相结合,保证法律适用的确定性和可操作性,必须运用反垄断法的目标和基本原则,制定规制知识产权滥用的原则体系,以有效协调自由竞争和知识产权独占权之间的矛盾。但是,法律是对事物必然性的反映,除了将维护国家安全和消费者利益作为当然原则之外,对滥用知识产权行为的规制不可能笼统地建立一整套原则,而必须从知识产权不同分类本身的性质、所涉行业的基本特性和发展要求及行业内各利益人的共同利益现状及诉求出发,将事实层面的本质性要求转化为合法性原则。如欧盟针对商标法所确立的“权利耗尽”原则,就值得我国立法借鉴。在知识经济条件下,国际竞争的核心将是围绕生产、控制、分配和使用信息与知识而展开。知识经济的一般原则性特征是开放与共享,特别是高新技术产业发展具有链条式或套装式特征。这些特征与垄断格格不入,而与竞争性市场的基本特征相一致,也只有在竞争性市场中才能得以实现。滥用知识产权行为与一般的垄断行为相比,并不具有独立性,其区别在于,更多地利用技术竞争,而不是价格竞争来争夺市场优势及支配权。在国际贸易中,跨国大企业常用的竞争策略是,以知识产权保护条款为庇护伞,保持垄断地位却又免于被起诉,必须对此立法予以反制。这决定了知识产权领域的反垄断必须面对新的挑战,重要任务之一是对技术标准滥用的规制。由微软垄断案与思科诉华为案均可看出,知识经济条件下国际竞争出现了新的规则,即“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”。为此,规制滥用知识产权限制竞争行为的单行立法,不仅必须奉行国家利益原则,消费者利益原则,而且必须遵循社会公共利益的本位原则,并以行业发展为辅助和支持性原则。

(四)对知识产权滥用的反垄断限制必须通过政府指南的方式

具体规制滥用的有关行为对知识产权滥用的反垄断限制的具体方式,各国的做法有渐趋同一的倾向。[13]但是,笔者以为,虽然各国一般都由专门的执法机关或法院,将反垄断法的一般规定适用到知识产权领域的限制竞争行为中去,做法大致相同,然而,各国专门执法机关制定的为指导执法活动和便于当事人遵守的具体指南,却非常集中、完整地体现了各国在一定时期关于在知识产权领域适用反垄断法的基本立场和观点,成为对知识产权滥用进行反垄断控制的具体规范,而这,就导致了各国对知识产权滥用进行反垄断控制的具体规范的不同。

就我国目前国内市场的现状及发展趋势看,滥用知识产权的行为主要分为两类：一是权利人行使知识产权时超出了权利自身的范围,并且不合理限制了竞争；二是权利人行使其知识产权时并没有超出权利自身的范围,但对市场竞争带来不应有的限制(该行为仍应受到反垄断法的禁止)。具体表现为：第一,市场上不存在替代产品,知识产权的独占性可以帮助其处于市场垄断的地位,继而采取过高的垄断价格。第二,部分转让权利,并在转让协议中规定歧视性或其他特殊的附加条件,对被许可人的行为加以不当限制,以达到确保其市场优势地位和获取垄断性利润的目的。第三,技术协议或标准设置因其市场优势地位而成为事实上的行业标准,但拒绝许可和授权或拒绝以合理价格授权第三方使用,借以设立行业准入障碍,限制或阻挡后来者进入,影响相关行业发展。第四,抢先占领市场并具有垄断优势的企业利用其原有知识产权的独占性支配整条产业链,以其固有优势,继续开发下游产品,通过捆绑或其他方式限制消费者的选择权,阻挡其他竞争者的加入,确保自身利益的最大化。在指南规制的内容和形式方面,各国的经验均有可取之处；我们可在对各国具体比较、分析的基础上进行借鉴。例如,美国的反垄断执法机构所规定的指南中对不同性质的行为分别适用合理原则和本身违法原则,欧盟、日本和我国台湾地区的反垄断执法机构所规定的指南中都将知识产权领域的垄断行为划分为三类性质不同的清单或类别,这便于增强规则的可操作性,也便于当事人对规则的遵守。又如美国执法机关对知识产权许可行为所采取的分析方法和评估原则及指南,全面地界定了许可行为可能影响的三个市场领域,明确指出了应当考虑的主要因素,并清晰地阐明了对许可行为所采用的利益和损害权衡比较分析方法,既比较科学,也便于操作和应用。其所确定的反托拉斯法安全区概念,以及明确本身违法原则和合理原则的适用对象与范围,都在一定程度上增加了法律的确定性,便于当事人依法行事,并可预期某种确定的法律后果。但是,与欧盟的做法相比,美国反托拉斯法对知识产权许可的控制,在确定性的程度上还比较低。欧盟竞争法对限制性的知识产权许可采取一般禁止与豁免和单独豁免。由于欧盟执法机关专门发布了集体豁免的规章,其中明确地列举规定了应受禁止、不予禁止与可受豁免的许可合同条款,这就使律师们可以方便、安全地根据这一规章起草出标准许可合同条款供客户选用,而完全没有违反竞争法的风险。在特殊情况下,当事人还可就某些受禁止的许可合同条款事先向执法机关申请获得单独豁免。不过,无论是从同属大陆法系的传统来看还是从立法的晚近、内容的完整来看,日本关于知识产权领域适用反垄断法的作法都似乎更值得我国直接借鉴。祖国大陆对台湾地区相关作法的借鉴更是不言而喻的。我国专利局的《专利指南》,应当修订并增加这方面的内容。

(五)在反垄断控制的立法模式上,应以行为主义为主,结构主义为辅,重点放在限制不利于市场竞争的技术垄断行为上

目前,世界上反垄断法的立法模式主要有三种：一是纯粹结构主义的规制制度,如日本。二是行为主义的规制制度,如德、英、法等。三是准结构主义的规制制度(即介于行为主义与结构主义之间),如美国。“所谓结构主义,是指重视对垄断结构状态的控制,立法中往往设有对某些垄断组织予以解散或分割的制裁措施；所谓行为主义,是指仅对市场支配和限制经济行为进行法律控制,其制裁措施一般不包含分割企业的作法。”[14]结构主义与行为主义的最大区别在于对垄断态度的判断,即企业是否现实地占有了相当的市场份额,并形成了对市场的支配力,以致其他企业无法与其竞争,造成市场竞争的严重不足；而行为主义的反垄断制度,关注的重点是企业是否滥用市场支配力,从事限制排斥其他竞争者的行为。从世界各国反垄断政策的发展演变历史看,在国内市场与国际市场相对分隔的情况下,往往倾向于实行市场结构垄断控制制度(即结构主义)。而随着国内市场的国际化,对垄断控制也逐渐从结构控制制度转向市场行为垄断控制制度(即行为主义)。如美国20世纪70年代以前倾向于结构主义,而70年代以后倾向于行为主义。加入ＷＴＯ后,我国国内市场与国际市