关于建立关于建立我国的个人破产程序制度的构想的应用和供应商调查管理制度

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering关于建立我国的个人破产程序制度的构想(原载于《政法论坛》(中国政法大学学报)1997年)汤维建中国人民大学法学院教授上传时间:2001-6-13浏览次数:7080字体大小：大中小*本文的写作，得益于美国福特基金会项目官员张乐伦女士提供的许多宝贵资料，值此表示谢意。目次一、导言二、对法官的制约与协助：民事诉讼中的公众参与三、对案件的过滤与对庭审的规划：审前程序的构成与意义四、法官与律师的角色配置：民事诉讼中的开庭审理五、本土化法律传统与国际化诉讼制度的冲突与契合一、导言美国学者VonMehren于1982曾著文发表了一个著名观点："法国、德国和美国的民事诉讼制度曾经是--而且依然是对抗式的。非对抗制这个词只有当它用来描述大陆法民事诉讼中收集证据的司法行为时，才是正确的。"①在此基础上，到1985年，美国学者JohnH.Langbein为了倡导美国法制向德国法制靠拢，又著文指出："我要强调的是，在我们的对抗制诉讼程序和大陆法传统的所谓的非对抗制诉讼程序之间所熟识的那种区别，确乎是被十分显著地夸大了。"②日本学者谷口安平于1990年也提及："不少学者已经指出，无论德国法、法国法还是美国法，在民事诉讼程序中采取的都是对抗式辩论原则，当事者之间的对抗式辩论是其共通的特征。"③这些观点层层递进，到了中国学者白禄铉教授这里，一个明确而肯定的结论乃脱颖而出："以当事人在诉讼中的地位来划分两大法系国家的民事诉讼法，应该说都是当事人主义。"④白教授并进而指出："只有封建专制制度下的中世纪欧洲大陆国家的民事诉讼才是职权主义的或纠问主义的诉讼。"⑤这些观点能否成立?关键要看对职权主义和当事人主义这两个概念的内涵界定，在此基础上，再以两大法系国家民事诉讼程序的现实制度加以观照和比较，然后便可得出带有实证依据的结论。何为职权主义?何为当事人主义?日本著名学者兼子一对此有简洁而深刻的表达："把诉讼的支配权交给法院或当事人哪一方，就意味着职权主义和当事人主义的对立。"⑥这里所谓"诉讼的支配权"具体体现在决定民事诉讼模式的三大原则上：一是作用于实体法领域的原则，即处分权主义与国家干预主义的对立;二是作用于证据法领域的原则，即辩论主义与职权探知主义的对立;三是作用于程序法领域的原则，即当事人进行主义与职权进行主义的对立。其中，第一原则反映为民事诉讼模式的国家性质的对立，第二、第三原则反映为民事诉讼模式的民族性质或文化性质的区别。无论英美法制抑或大陆法制，在民事诉讼的处分权主义上完全一致，因而不存在国家性质的对立，都属于现代民事诉讼制度范畴。前面所列举的诸观点，如果在这个意义上认识，无疑是正确的。但是，我们讨论两大法系民事诉讼程序模式，显然也必然是在认同第一原则的基础和前提下进行的，否则，就是对比较民诉法学价值论与方法论意义的贬抑甚至抹煞，而且对我国民事审判方式在新的历史时期的深化改革也是不利的。事实上，我国民事审判方式的改革无论在观念上还是在实践中，都已超出了第一原则的意义，历史的车轮需要继续向前跨进。回过头来看两大法系的民诉制度，它们在第二、第三原则上的区别却是显而易见、根深蒂固的。笔者写这篇文章的目的，主要是为了阐明这一点，并服务于我国民事审判方式改革对西方法制的借鉴需要。二、对法官的制约与协助：民事诉讼中的公众参与民事案件的解决一般需要有除审判者和当事者以外的人的参与，此即所谓"民事诉讼中的公众参与"(publicparticipation)。公众参与在一定意义上与司法民主和司法公正相关。稽之以各国民诉法，公众参与通常是被认可的，区别仅在于范围和名目而已。在民事司法中，公众能否参与进去，在什么范围参与，以及以何种方式参与，等等这些问题与民事审判方式的设定与调整有密切联系。以下分别论之。(一)陪审团陪审团制度仅在英美法系采用，大陆法系以及其它国家均不实行。它是一个历史的产物，首先产生于12世纪的英国，原来带有证人作证的性质，后来才演变为认定事实的裁判制度。陪审团与法官有职责分工，法官决定适用什么法律并检查当事人向法院所提供的事实，陪审团则负责断定讼案的真实真相。但是，陪审团审理有不易预测判决结果，诉讼费用高，而且也不适合于审理复杂案件等缺点，因而，英格兰、威尔士在1933年《司法实施法》第6条中规定仅在诽谤、恶意诉追、欺诈及不法监禁等四类民事案件中适用陪审团审判制度，其余的案件则不予采用。苏格兰则规定陪审团审判仍适用于人身伤害案件。爱尔兰只是到了1988年的7月31日，才废除了人身伤害案件中的陪审团审判。尽管如此，陪审团审判在美国依然是民事诉讼开庭审理的主要形式，而且将它奉为一项公民的基本权利规定在宪法之中。美国《宪法》修正案第7条(1791年)规定："在普通法的诉讼中，其争执价值超过20元，由陪审团审判的权利应受到保护。"美国《联邦民诉规则》第38条第1款并且重申："美国《宪法》修正案第7条宣布的由美国制定法赋予的当事人要求陪审团审理的权利受到保护。"当然，美国的民事陪审团制度也处在不断完善的过程之中。本世纪70年代后，美国立法采取了两项主要措施对它加以改革：一是改过去的全票通过制为少数服从多数的表决制;二是规定在诸如反垄断或反倾销等复杂案件中不采用陪审团审判。当然，从案件性质来看，在美国，仅传统意义上的普通法案件才能运用陪审团审判，而原来属于衡平法范畴的案件则不适用此一制度。所以，尽管在诉讼程序上已废除了衡平法与普通法的区别，但就是否适用陪审团制度而言，所谓普通法与衡平法案件之间的区别仍有意义。当然，与刑事案件必须由陪审团审判(除弹劾案外)不同，民事案件是否适用陪审团审判，应由当事人提出请求，最终由法院裁量决定。如果当事人不提出请求，由陪审团审判的此一宪法性权利则视为被当事人放弃。现在，由于陪审审判代价昂贵，随着非诉讼解决纠纷方式(ADR)的产生与日益普及，美国的一些商业组织、医疗机构以及金融机构等已开始在它们的合同中增加一项条款，将所发生的纠纷提交给"ADR"处理，而不是付诸陪审团审判。就人身伤害损害赔偿而言，一般认为，由陪审团审判作出的裁决，数额都很高。与欧洲其他国家相比，爱尔兰在1988年废除人身伤害案件实行陪审团审判之前所作出的裁决数额是高而又高的。在美国和澳大利亚的一些州，陪审团裁决的赔偿数额也是非常高的。但也有例外，在人身伤害案件中保留陪审团审判制度的苏格兰，同英格兰相比，其裁决的赔偿数额却要来得低。陪审团被引入诉讼，最初而且最重要的原因就是为了实行对法官审判权的分割与制约，是为了确保审判公正，是司法民主化的重要体现。但是，实行陪审团审判，必然引起诉讼程序结构的变化。某种程度上可以认为，两大法系民事诉讼程序之间存在的诸多深刻的现实差异，是与陪审团这个因素分不开的。美国学者VonMehren曾经指出："普通法系不能不实行集中审理，这是因为有陪审团的缘故。陪审团的出现使非持续审理变得不切实际"。⑦因为，陪审团是由许多(如12人)普通公民组成的临时性审判组织，把他们组织起来进行审判要克服许多现实困难，因而开庭审理不宜经常进行，而必须集中进行，通过一次或少数几次开庭便告结束。集中审理同时也可保证陪审员对案件事实的记忆。为了做到集中审理，庭前准备工作必须做得充分和彻底，在举证上实行限时提出主义。因此，诉讼程序便分为两个截然有别、功能各异的阶段：审前阶段和审理阶段。在英美法，我们所见到的民事诉讼程序是分阶段进行的，其原故正在于此。与之有别，大陆法从来就不实行陪审团审判制度，法官是职司事实认定和法律适用的唯一审判者。法官对于任何一起民事案件，只要认为有必要或具备一定条件，均可随时决定开庭，而没有一定要实行集中审理主义的必要。所以，大陆法系的民事诉讼程序是连续进行的，是不严格划分审前阶段和审理阶段的。在当事人的举证上，不实行限时提出主义，而实行随时提出主义。(二)巡回法官所谓巡回法官(layjudge)是相对职业法官(careerjudges)来说的，意思是这种法官不是具有正式法官资格并从一开始法律生涯就充当专职法官的，而是由法院根据实际需要从在法院从事司法工作达一定年限或者有其它专业知识或工作经验的人中选任而成的。多数国家在不同程度和不同意义上肯定巡回法官这一做法和制度，目的是为了帮助职业法官办案，分担一部分司法任务，以补充职业法官之不足。但在形式上，各国对巡回法官的规定是不完全相同的，主要表现在诉讼角色和司法权限等方面。大致来说，有三种巡回法官制度值得注意：一是以巡回法官为陪审员;二是以巡回法官为治安法官和主事官;三是以巡回法官为司法受托人。但是，接受合议庭的委托或审判长的指定，负责处理案件中某一特定事项或进行审前准备的受命法官，或者接受兄弟法院的委托负责调查证据、诉讼保全、强制执行、主持和解等事项的受托法官，本质上仍是职业法官，不属于这里所谓巡回法官。1.陪审员陪审员不同于前面所说英美国家的陪审团成员，一般在大陆国家才有所谓陪审员制度。例如，奥地利允许在商事案件和劳动案件的审判中，意大利允许在土地案件的审判中，德国允许商事法院处理案件，使用陪审团审判。各国均规定，陪审员在合议庭中享有与职业法官相同的发言权和表决权，合议庭对案件的处理决定，按少数服从多数的原则表决通过。由此来看，大陆法系的陪审员与英美法系的陪审团成员尽管同属公众参与司法的方式，是司法民主主义的体现。但是，陪审团是由若干人组成的职司事实认定之权的独立的诉讼角色，它们与法官在审判权的行使中平分秋色，有明确的职责分工，法官只能在陪审团认定事实的基础上行使适用法律之权。陪审团认定事实的决定一经作出，除非依法定程序，法官不得任意推翻。这一点，甚至受到宪法保护。如美国《宪法》第7条修正案规定："由陪审团裁决的事实，合众国的任何法院除非按照普通法规则，不得重新审查"。与之相较，陪审员则没有独立的事实认定权或法律适用权，他们与法官混而为一，共同行使审判权。陪审团只能一案一个，各案皆异，而不可能固定地存在那里。陪审员则不受案件是否相同的制约，在此案做陪审员到彼案仍然可以做，即使当事人相同也不成为回避的法定事由。德国还规定陪审员的选任有严格的法定程序，一旦选任，还有一定的任期(如6年等)，连选可以连任。与英美法上陪审团制度具有决定诉讼结构的意义不同，大陆法上的陪审员制度只是公众参与司法的一种方式，对诉讼结构的形成不具有重大影响。2.治安法官和主事法官英美民事诉讼程序的特点之一是把整个的诉讼过程分为审理前程序和审判程序两个相对独立但又密切联系的阶段，所以说，英美的民诉是分阶段进行的，目的是实现开庭审判的集中审理主义，这与大陆法国家把民诉程序视为单一的连续不断的过程是不同的。为了做到开庭审判的集中审理，尽量使案件开一次庭遂告结束，英美法规定，必须充分做到开庭前的准备，由此形成了所谓"审理前程序"。无论在英国还是美国，审前程序对防止突袭性审判和推动案件在开庭前解决都具有重要意义。但它也有缺点，就是易致滥用，使之复杂化，成为阻挠或迟延审理的手段。为了防止审前程序被滥用，充分发挥其优势，英美法改变了曾经实行的完全由当事人及其代理律师支配和控制审前程序的做法，引进了对案件的司法管理制度。其重要表现，在美国为治安法官和主事法官制度，在英国，便为历史悠久的主事法官制度。治安法官和主事法官之制度的构设，有三个现实因素的考虑：1.审前程序必须管理，但管理者不能是当事人及其律师，以防止滥用;2.负责管理的法官与负责审理的法官不宜合一，以防止偏见;3.英美职业法官的数量十分有限，不可能由职业法官来管理审前程序。基于这三点，英美立法创设了来源于非职业法官的、专门负责管理审前程序的治安法官和主事法官制度。当然，由审理案件的法官主持和管理审理前程序在美国的立法与司法中也是认可和存在的。正是由于这一点，并鉴于大部分案件在开庭前已告解决，有的学者认为美国民事诉讼的重心已经前移，且由此加快了它向大陆法接近或趋同的步伐。"治安法官"(magistrate)是美国的概念，又译为"下级法官"、"补助法官"等，与之相仿，还有一个概念叫"和平法官"或"和平绅士"(justiceofthepeace)。它是从具备一定条件的平民百姓中选任出来的、供职于联邦地区法院的、全日制的非职业法官，由政府供给经费和报酬，依法监督发现程序的进行并主持审理前会议。由于立法规定比较原则，各地法院的做法也不尽一致。总的来看，治安法官的权限可以分为两类：一是解决处置性事项(dispositivematters)的权限，二是解决非处置性事项(nondispositivematters)的权限。前者是指诉讼中能够处置全部或部分案件的事件，例如驳回案件或请求的动议。根据《联邦民诉规则》第72条第2款的规定，未经当事人双方的同意，治安法官不得就处置性事项作出最终的决定，但必须向地区法官提出报告和建议。后者则指诉讼中不决定全部或部分案件的事件，例如《联邦民诉规则》第16条规定的审理前会议和发现程序中的事项。这些事项可由治安法官不经双方当事人同意加以处理。此外，《联邦民诉规则》第73条还规定，当双方当事人同意时，治安法官可以独立行使民事审判权。对于治安法官的决定，当事人除可提出异议外，还可提起上诉。意大利于1991年修改民诉法(1993年生效)时也引进了治安法官制度，这样就产生了4700名巡回法官，这些法官是法律系毕业的，年龄在50岁以上。除治安法官外，美国还从英国引进了主事法官(master)制度。这规定在《联邦民诉规则》第53条中。依此规定，主事法官是由审理案件的联邦地区法院委任的某一方面的专家，包括鉴定人、审计师、调查官和估价师等。治安法官也可被指定为主事法官。这时，此人便具有双重身份。但是，指定主事法官是例外而非原则。在陪审团审理的诉讼中，只有在争点复杂时才作出指定;在非陪审团审理的诉讼中，除关于帐目和损害赔偿额的计算困难的事项外，只有在表明有例外情况要求时才作出指定。如果当事人同意，治安法官可以被指定为特别主事法官，而不受前述情形的制约。主事法官最后要对受委托的事项提出书面报告。在陪审诉讼中，主事法官对其被提出的争点事实的认定，被允许作为基础事实的证据，可以向陪审团宣读。在非陪审诉讼中，除非有明显的错误，法官应当接受主事法官对事实的认定。由此来看，主事法官尽管可以由治安法官来兼，但毕竟不能取而代之。英国只有主事法官而无治安法官。主事法官是英国法最早使用的职称之一，在1867年以前，主事法官是法官的副手，1867年之后，主事法官便不再作为法官的副手，而在法官的管辖权范围内取代了法官的某些职能。事实上，审理法官在非公开开庭时能够行使的除审判权以外的所有权力，主事法官都享有。具体言之，在审前阶段，英国的主事法官监督当事人提出的诉讼文件和发现程序，确定争执点，安排诉讼进度的时间表，作出某些处理案件的裁定等。这样，就使审理法官从当事人的中间问题争执中摆脱出来，并使审理法官不受诉讼的初步阶段发生的一些问题的影响。可见，同为主事法官，在英、美两国迥异其趣。相较而言，英国的主事法官接近于美国的治安法官，只是，前者比后者的职权要大。就英国的主事法官制度来说，美国学理认为，英国使用的主事法官，具有将审理前和审理两种程序有效分开的功能，并且建议引进英国的主事法官主持全部审理前程序。随着职业法官和治安法官在美国审理前程序中的作用的日益显著和强化，学理上出现了一个"管理型审判"(managerialjudge)的概念。此一概念的产生及其实际意义的不断扩大，已导致美国民事诉讼程序结构的某些重组和调整，并标志着美国民事诉讼新观念与传统观念的某种分化。3.司法委员这是日本创设的既有别于陪审员又相异于治安法官或主事法官的另一种巡回法官。司法委员每年从各地方法院辖区的市民中选举出来，他们都列在一个名册中，专供简易法院使用。日本《民事诉讼法》第358条之5规定："司法委员的人数就各个案件分别以一人以上"。也即，简易法院审理民事案件，至少要配置一个司法委员。司法委员由法院视审理案件的需要指定。司法委员与专职法官一起，参与案件审理的全过程。其职责主要有两个：一是辅助法院进行试行和解的活动;二是列席审理，在法官有此要求时，发表对处理案件的看法。日本《民事诉讼法》第358条之6规定："对司法委员应按最高法院的规定给付旅费、津贴及住宿费。"截止1992年1月，日本全国大约有5540名司法委员，简易法院有13.3%的案件使用了他们。日本除司法委员外，还有一种调解委员会制度，这也是公众参与司法的重要途径。调解委员会的成员是每两年从各地方法院辖区的居民中选举出来的。由至少两名调解委员会的成员和一名法官构成调解组织，负责调解解决提交给他们的民事案件。调解协议达成后，经过登记，便产生与判决相等的效力。截止1990年4月，日本全国大约有12350名调解委员会的成员。(三)法官助理法官助理除速记员(stenographers)和法院秘书(courtsecretaries)外，主要指法院书记官(courtclerks)。在日本，法院书记官是从受过法律训练的人中任命的专业人士。他参加法院事务的部分管理，并以自己的名义行使部分的司法权。依法能够由自己的处理的事项固可独自处理，对于只能法官处理的事项，也能在法官的要求下研究法律的规定，探讨案件的处理方案，此外还可进行必要的调查，充任调查官。在最高法院和高等法院，已经通过日本司法资格考试的、富有经验的调查官，可以替法官履行职责。地方法院也有调查官负责进行有关工业产权和税收事务的必要调查。美国法院的书记官的职权更加广泛，承担着案件管理的重要任务，而法官仅对案件的实质问题进行审判。奥地利不仅有书记官，而且也有法院助理。法院助理有权就支付命令、案件受理登记、令状的执行以及裁定的修改等事情作出决定。对此决定，当事人若有异议，可要求法官进行听审。(四)鉴定人与证人1.鉴定人无论古今，在民事诉讼过程中，法官与当事人均有可能遇到他们力所不及的专门化问题与技术性问题，而这些问题又往往是解决案件的关键和基础，因此需要得到正确的解决，这使得鉴定人成为各国诉讼程序中不可或缺的诉讼角色。但由于传统的缘故，鉴定人在两大法系民事诉讼中的地位与作用，以及从事活动的程序和将面临的询问者等方面是很不一样的。鉴定人与专家证人的职能分化与角色配置，起始于对他们的选任方式。作为原则，英美法上的专家证人由当事人分别选任，法院一般不代行其事。当然，在例外和必要的情形下，法官也有指定专家证人之权。如美国《联邦证据规则》第706条(a)规定："法院可以自行决定或根据当事人的申请，作出一项指令以说明为什么不能指定专家证人的原因，也可以要求当事人提名。法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。如专家证人本人不同意，则法庭不能指定。"但法院的这项权力基本上不予行使。人们对此总是感到困惑和不解，学理上喜欢把此现象归结为根深蒂固的对抗制法文化传统。而且，法院指定的专家证人仍要接受双方当事人的交叉询问。德国除通常由法官指定鉴定人外，从立法上说，当事人对于鉴定人在诉讼中的引入并不总是无能为力，而是有发挥其能动性的法律途径的。这些途径包括：第一，法官可视审理案件的需要，要求当事人指定适合于做鉴定人的人选;第二，当事人双方对鉴定人的人选有一致意见时，法院应受此拘束，听从当事人的意见;第三，当事人自己另行指定鉴定人并提出鉴定结论，可以成为法院拒绝接受法院鉴定人鉴定意见的原因。⑧与美国一样，德国法上的此一例外规定，亦未发挥应用作用。鉴定人选任方式的不同，引发出对鉴定人付费制度的区别。在美国，鉴定人由当事人寻找并选任，自然只有当事人来付费，鉴定人的费用因案、因事、因时等因素而分别有异。费用一般较高。在德国，对鉴定人由法院依据《关于证人和鉴定人请求补偿的法律》予以费用的补偿，⑨费用按固定的标准支取。在美国，专家证人既然属于证人的范畴，因而也象证人一样分为原告方的专家和被告方的专家，诉讼中的一个涉及专门问题的争点，往往有两个相对立的专家提供相反的专家意见。这就不可避免地出现"专家论战"、"专家对抗"的诉讼现象。专家之间的争论构成为人们所熟识的诉讼过程中的几乎必不可缺的组成部分。观点越辩越明，这是其积极面。但是，实践中也不乏有一些专家证人，受到金钱的诱惑，出于为己方当事人提供有利证词的目的，而刻意扭曲专家意见。尤其是，专家一般是由律师选定的，而且在出庭发表意见之前要受律师的训练与准备。因此，律师实际上操纵着专家证人，专家证人按律师的要求与愿望发表专家意见。这是受人们经常诟病的一点，有的人讥之为"萨克斯管"，用此俚语来暗示：专家证人如同一件乐器，律师用它来演奏令人满意的、悦耳的曲调。有人为这种带有诉讼偏向的专家进行辩解，宣称专家证人的中立性与公正性是不可能存在的，因而注定是有偏向的和不公正的，而且有着为其偏颇性的观点进行辩解的强烈动因。⑩美国审理律师协会杂志曾刊登一则关于专家证人的广告，广告词有这样一句："这是拥有20年全球经验的专家，迄今保持100%的成功率。"(11)专家之间的论战会使审判者尤其是陪审团感到迷惑不解，莫衷一是。如果各方专家意见的说服力旗鼓相当，那么，具有更加巧妙辩论和应答技巧的一方专家将占据优势。这使得对专家证人的交叉询问变得非常重要，当然也易致滥用。一个被告方律师在侵权案件中对原告辨认专家实施反询问是这样吹嘘其诉讼技巧的："富有潜力的成熟的攻击方式是追问一连串的问题，通过这些问题的形式以及陪审团对证人反应的刻意观察，将该证人置身于'职业证人'的境地。依此方式从事诉讼活动，会使交叉询问者从社会态度--当然其中也包括陪审团的成员--中获益，即认为几乎象商品一样，偏见是可以购买来的。"(12)对此，郎班教授作了这样的评说："我们诉讼程序中存在的歪曲专家意见的系统化动机导致了对专家意见的全面信任和低估。除非完全禁止对专家的使用，我们或许不能设计出更适当的程序来降低专家意见的这种影响。"(13)与美国一样，德国民事诉讼中也非常重视鉴定人的意见。只是，德国有一个基本认识是，可予信赖的鉴定人必须是恪守中立的鉴定人。因此，德国立法把选择和通知鉴定人的责任加在法院身上，并同时对当事人的利益施以重要的保护。当事人对法官选择的专家，可以基于法官回避的同一原因，申请回避。(14)专家一旦被法官指定为鉴定人，除非有与证人拒绝作证的同样原因，都无权拒绝从事鉴定工作。他们对法院负责，对案件事实的真实性负责。所以，他们被称为"法官的助手"。如果负有鉴定义务的人在开庭审理时不到场，或者拒绝作出鉴定，则负担由此而生的诉讼费用，并可同时对他处以违警罚款。(15)这与美国专家证人的自由决定权形成对照。鉴定人在鉴定后一般应当提出书面的鉴定结论。法院在收到该结论后，应将它发给各当事人。诉讼当事人可以作出书面评论，在必要时，鉴定人应对此评论作出答复。法院可依职权要求鉴定人进一步阐明其看法。如果当事人对鉴定人的意见仍存争议，法院可以安排一次听审。听审时，对鉴定结论不满意的一方当事人的律师可以向鉴定人质证。如果法院认为鉴定不能令人满意时，可以要求鉴定人重新鉴定，也可以更换鉴定人。(16)可见，与美国相比，德国民事诉讼中一个争点性事项一般只有一个鉴定人，此鉴定人主要是由法官加以控制的。当然，一方当事人也可以让自己挑选的鉴定人参加诉讼，以反驳法院指定的鉴定人。这也可能引起专家之间的争论。但法官一般不会直接把当事人自己找的鉴定人意见作为判案的根据，而是将其意见作为反证，成为法院更换鉴定人的原因或理由。2.证人美、德两国民事诉讼程序对待证人的态度和方式，与对待鉴定人一样，也大不相同。在德国，除非有拒绝作证的特权，任何知道案件情况的人都有接受法院的传唤到庭作证的义务。否则，经合法传唤而不到场的证人，法院可以不经申请而命令其负担因不到场而生的费用;同时可以对他处以违警罚款，不交纳罚款时，可对他科以违警拘留。(17)证人作证的费用，由法院依据《关于证人和鉴定人请求补偿的法律》予以补偿。(18)所以，德国的法院把当事人与证人区别开来，证人对法院负责，而不依当事人的诉讼地位区分原告方的证人和被告方的证人。证人的派性或当事人化在德国是闻所未闻的。但是，证人可以由当事人申请和指明。当事人申请证人，应表明证人姓名，并提出将向证人询问的事实。(19)申请证人是19世纪的传统，但长期以来，该传统的实际意义并不突出，因为当事人对证据范围的划定，很大程度上会遵循法官的建议。1976年的改革以加快诉讼进程为目标，加强了法官不依赖于当事人证据声明而从事事实调查的权力。这一点已受到律师界的抱怨。律师在开庭前一般不接触证人。律师与证人的庭外接触，不仅被认为是违反职业道德的行为，而且也对自己代理的当事人一方不利。德国学者孔茨(kotz)写道："德国的律师极不情愿与未来的证人交谈。这部分是因为德国律师协会明文规定的职业准则。该准则规定：'法庭外询问证人只有在具备正当理由的特殊情形下才是允许的。在这种询问中，对证人企图有所影响的外观甚至都是必须避免的'。如果有任何律师对此佯装不知(这是可疑的)，那么他们不得不考虑进一步的事实，德国法官对先前曾经与律师讨论过案件的证人的可信赖性将持极其隐晦的态度。"(20)律师的工作仅限于对证人的提名，开庭时对证人的询问是法官的事，正是法官而不是律师，主导着对证人询问的全过程。在德国，对证人的主询问和交叉询问等概念是不存在的。当然，为了阐明案件或证人的各种关系，当事人在认为适当时，有权向证人发问;审判长可以准许双方当事人直接向证人发问。如果律师有此要求，经审判长许可，也可向证人补充发问。但是，德国学理承认，把证人的询问完全信托给法官来完成是有风险的，即容易导致诉讼中的偏见，以致法官的询问依其主观性偏离案件的事实真相。司法实践表明，在法官进行过询问后，律师并不过多地探求证词。或许，他们担心过多的补充提问会开罪法官，好象法官做的提问工作尚不充分似的;或许，他们只是相信，这类努力并不属于他们的工作范围。因为，本质来说，立法允许律师进行某种形式的补充询问，是对法官询问之无能或有失公正的制约。德国法上的此一弊端在美国法中得到了有效的克服。克服的方法便是其闻名于世的交叉询问制度。这一制度把证人分为原告方证人和被告方证人两派。证人证言之是否可靠与真实，通过对方当事人及其律师的反询问便可测定和判断。当事人是案件事实的亲身经历者，对证词的客观程度最能加以判断，并确知其不真实之处。这个工作由深谙诉讼策略和询问技巧的律师来做，便更有成效。Frankel法官曾辩证地作过解释："诉讼者的策略使我们明白，在验证不诚实的证人、查获谎言，从而揭示真实上是具有功效的。但与其它有力的武器一样，在相当的程度上，这些策略对英雄和恶棍都可能是致命的。"(21)威格摩尔教授曾对交叉询问的发现真实克服偏见之功能作出高度评价："交叉询问是迄今为发现真实而发明的最伟大的武器。"(22)当然，由于交叉询问给律师以过多的策略性自由，当它用来对付真实的证人证言时，又会成为新的歪曲事实的缘由。(五)律师律师参与诉讼是司法民主化的重要表现，现代各国民事诉讼制度一般都允许律师代理当事人参加诉讼。但在立法例上不尽一致。在德国、意大利、奥地利等，除标的额较小的案件外，律师代理诉讼是必须的，否则，诉讼程序就无以开始和存在，此为律师强制代理主义。例如奥地利的立法规定，超过3万奥地利先令(约2500美元)的普通案件、特别管辖案件以及上诉案件均要求律师代理。此一立法例的好处是不言而喻的，司法的公正性与效率性均能得到保障。但是，缺点是如果法律援助制度不充分或不健全，则难以确保诉权的实现。日本和韩国便缓和这一做法，实行所谓任意代理主义，亦即，无论在何审级，当事人不一定非委托诉讼代理人实施诉讼行为不可，如果不委托，当事人可以亲自诉讼。但是如果要委托诉讼代理人，则必须委托律师，不具有律师资格的公民不得成为诉讼代理人。当然，在日本，简易法院是例外。我国的做法与前两种都不同。其特点是：是否委托诉讼代理人，立法不作强制规定，概由当事人决定，而且，委托诉讼代理人时，既可委托律师，也可委托普通公民。美国的做法与我国接近。此为本人诉讼主义。律师的性质在两大法系也有所不同。在大陆法，律师是普通百姓和自由职业者，而法官和检察官是官吏，学生从法学院毕业后，经过实习通过司法资格的考试，在选择职业的一开始就要走不同的路。英美则实行司法官员和律师的一元化，律师既可成为控方代理人，可又成为辩方代理人，将来欲做法官，必须先做好律师，律师到法官属于晋升(当然要通过选举等程序)。这里最典型的例子是传统的律师学院(Innsofcourts)。这是中世纪产生的具有行会性质的自治组织，律师法官都隶属于它，具有考试、授予资格、惩戒等职能，以前甚至担负着现在已转至大学的法学教育职能。这个传统一直延续至今。日本在战后也在一定程度上引起了此一做法。律师执业的范围和法院级别的资格各国也有区别。法国、德国、意大利、荷兰、西班牙等国的立法是不允许律师跨地区执业的，英国、比利时、丹麦、卢森堡、葡萄牙等国则无此地域范围的限制。在德国，最高法院只允许很少数量的律师参与诉讼，而律师要在上诉法院执业，一些地方也要经过5年的实践。希腊则规定，取得律师资格后执业4年才能到上诉法院执业，而到最高法院执业则需在上诉法院执业4年后才有资格。葡萄牙要求律师从低到高一级一级取得执业资格，每一级需花18个月的时间在低级法院执业。律师收费制度各国有很大的区别。美国广泛实行所谓胜诉取酬制，亦即不胜诉，不收费，收费数额依胜诉的标的额而定。希腊也实行此一制度，但律师胜诉后的收费最高不得超过请求额或胜诉额的20%，主要适用于劳动纠纷案件，包括劳动者因工伤残案件。英国和其它大陆法国家不实行胜诉取酬制。因为，学理认为，美国式的胜诉取酬制不可能在人身伤害案件中达到保障诉权的目的。具体原因有四个：其一，与美国不同，英国及欧陆国家实行败诉人承担对方律师费用的制度。既然是败诉人负担，律师费用就不能允许当事人自己约定，而应有立法统一规定。其二，基于败诉方负担律师费用的原则，即使原告与律师约定胜诉取酬，获得起诉权的保证，但如果原告败诉，仍要承担被告的律师费用，贫困的原告仍无力支付。其三，在人身伤害案件中，欧洲各国立法规定的损害赔偿额并不高，原告即使胜诉，拿出其中一部分来支付律师的费用，也不见得对业务繁忙的律师有很大吸引力。其四，欧洲各国大多建立了比较完善的法律援助制度，真正有理由能够获得胜诉的当事人是容易取得资助的。但是，在英格兰和威尔士，学术界也在探讨在人身伤害案件中有限度引进胜诉取酬制的做法。欧共体的商事法院使用者委员会也在考虑把某种意义上的胜诉取酬制引进商事法院内部。应当指出，胜诉取酬制在一定类型的案件中，如人身伤害劳动争议等案件，对保障贫困的当事人行使诉权是有好处的，律师也很有积极性，但弊端在于律师可能会利用它来约定昂贵的费用，损害当事人的合法权益，并且也可能为了胜诉而不择手段。实行此一制度需要有更多的律师，美国的人口仅占世界的5%，但律师却占70%(这个数字是美国副总统DanQuayle引用过的。)希腊的人口与律师之比在欧洲也是最高的。总之，无论是胜诉取酬制还是协商收费制，都需结合本国国情，与律师费用的负担原则联合起来加以考虑，并要规范化，完善律师惩戒制度。三、对案件的过滤与对庭审的规划：审前程序的构成与意义从广泛的意义上说，民事诉讼的程序结构可谓纷繁复杂，不一而足。民事案件的性质决定民事诉讼的程序结构，非讼案件与诉讼案件、简易案件与普通案件、上诉案件与一审案件、案件的审判与案件的执行等等，各有不同的诉讼程序与之相适应。民事纠纷的复杂化是社会生活的客观现象，诉讼程序的多样化则是司法过程适当性的必然要求。这里仅从一般意义上比较探讨两大法系民事诉讼审前程序结构的区别和联系。如果说，英美法的民事诉讼是分阶段进行的，各阶段之间有明确甚至严格的界标，那么可以认为，大陆法的民事诉讼则是由若干环节构成的一个整体结构。有学者把它比喻为"象火车那样从一个站徐徐地开向另一个站，直到抵达终点站为止。"(23)这一区别植根于当事人主义与职权主义的对立和陪审团制度的有无，表现为集中审理主义与连续审理主义的不同原则。在英美，传统的诉讼程序缘起于普通法上的习惯做法，以陪审团审判为基本特征。构筑诉讼程序的出发点与归缩就是适应陪审团审判。陪审团审判只能"短、频、快"，实行集中开庭审理的原则，具体要求是一个案件开一次庭就告解决，而不要久拖不决，多次开庭。当然，这仅是理念与目标，是立法者的原则要求，具体的，则有许多例外存在。为了达到集中审理的目的，审前准备就显得很重要，而且是必经程序。通过审前的准备程序，案件的争点以及用来论证争点的证据臻于明确并准备就绪后，才能开庭审判。这样，诉讼程序至少分为两个前后衔接的阶段，过了此阶段便义无反顾地进入彼一阶段，要想回过头来重走程序之老路，一般已无可能。从英美法民事诉讼程序结构的演变来看，起初以至以后的很长时间都是以起诉阶段或审前阶段和开庭审判阶段两阶段构成的。但后来在起诉阶段与审判阶段之间又增加了一个收集、准备证据的发现阶段，这样，诉讼程序便由"二阶段"变成了"三阶段"。现在我们看到的英美民事诉讼程序，就是由诉答、发现和审判组成的三阶段结构。这是它区别于大陆法系的特点。大陆法系的民事诉讼程序，从起诉到判决是统一的、有机联系的、无明确界线的、可以来回往复的整体阶段，当事人可以随时增加新事实，提出新证据。法院主导诉讼程序的进行，时机成熟或认为有必要就把双方当事人召集来开庭，开庭中如果出现未曾预料的情况，或认为有必要，便宣布暂停开庭，待当事人分头准备提出补充性资料、观点和证据后，再继续开庭，恢复辩论。这种过程或开庭状况可以一直继续下去，直至法官认为下判条件已经具备。由此看来，两大法系的民诉程序存有重大区别，这个区别在程序构筑上，首先是从审理前的程序开始的。具体而言，有以下方面：(一)起诉与答辩：诉讼程序的开始无论何一法系，民事诉讼程序的开始均有赖于当事人的起诉，没有起诉便没有程序也便无所谓判决。这是因为民事诉讼实行私权自治的缘故，检察机关等其它国家权力机构以及社会团体和个人，均无代他人起诉或强制起诉的权利。起诉导致诉讼程序的开始，并同时产生一系列实体法上和程序法上的后果。这一点，各国皆同。例如，美国《联邦民事诉讼规则》第3条规定："民事诉讼从原告把诉状提交给法院时开始。"德国《民事诉讼法》第261条也规定："诉讼案件于起诉后即发生诉讼系属。"尽管如此，起诉的性质及其与答辩的关系两大法系仍有所区别。在大陆法系，起诉一般以起诉状的形式表现出来，起通知对方起诉事实的作用。因而，起诉状的内容通常是概括笼统的，其要求不如英美法严格，其地位也没有那么显著。因为，根据大陆法国家的民诉法，民事诉讼实行口头审理主义，只有当事人在公开法庭上作出的陈述才是真正有效的。而且，只要与原来起诉状的内容有关联，当事人可以随时补充新的事实，提供新的法律论据，并加以修改。法院收到起诉状后，诉讼程序就开始，至于对方是否提出答辩以及答辩的内容如何，都不影响诉讼程序的进行。在大陆法上，起诉与答辩是两个相对独立的环节，二者之间交错作用的意义并不突出。决定诉讼程序之是否开始以及如何进行的因素是起诉，而不是答辩，在这对矛盾范畴中，与居于主导地位的起诉相较，答辩处于从属状态。英美法受日耳曼诉讼传统的影响，一向很重视起诉阶段以及起诉与答辩的内在关系。起诉引起诉讼程序的开始，但诉讼程序是否有继续进行的必要，不是取决于起诉者的意志，而是由被告人的答辩意愿来决定的。被告人若不答辩，法院则依原告的诉求作出不应诉判决，诉讼程序至此告终。被告人答辩后，若双方无事实争议而仅在法律见解上有歧见，法院则因一方当事人的申请作出简易判决，诉讼程序就不进入开庭阶段。只有被告的答辩与原告的起诉形成了事实问题的实质争点，诉讼程序才继续向前推进。在此过程中，双方当事人通过交换补充诉讼或答辩状，或者通过对证据的发现程序，继续缩小争议范围。此一范围越小，诉讼程序越无继续存在的意义，最终，争点何时消失，程序则何时停止。可见，与大陆法以起诉支配诉讼程序的特点相比较，英美法则以起诉与答辩的内在关联与相互作用来控制诉讼程序的内容与方向。所以，在英美法，起诉与答辩是联在一起考虑的，统称为"诉答"(pleading)。(二)传票与送达法院受理民事案件后，就应以某种形式将原告起诉的事实通知给被告，使被告有所准备，并提出答辩及出席开庭。传票只能由法院加盖印章后签发，其内容概括而简单，一般有固定的形式。英美法的传票(summons)起源于普通法历史上的开审令状(writ)。当时，只有受侵害的权利有相应的令状可资适用时才享有诉权，因此传票的基本意义是原告人有权获得救济，被告对此负有出席法庭的义务。被告如果违反这个义务拒不到庭，法院则作出对他不利的、肯定原告诉讼请求的判决。所以，对被告来说，合法地被告知诉讼，是他行使应诉权和抗辩权的前提，否则即为诉不合法，由此所作出的裁判是无效的。传票在英美法上是与起诉状分别存在的，传票告知被告起诉的事实，起诉状告知被告起诉的内容，二者有不同的功能与意义。传票既可与起诉状同时送达给被告，也可先送达传票，再在法定时限内送达起诉状。大陆法系国家也有传票，只是传票经常和陈述原告起诉内容的说明合并成一个文件。此外，还有一些法定的手续要办理。例如在意大利，文件上必须加贴税票，在法国，文件的副本必须送交税务机关作为征税的"登记"。在这里，传票的性质是法院行使公权力的标志，通知被告是它的次要意义。传票、起诉状、答辩状等是诉讼中的重要文书，此外，还有裁定书、判决书等诉讼文书。这些文书都要送达，这一点，各国皆然，所区别的，是在送达主体上实行的原则或主义不同。在大陆法系国家，送达的原则是法院依职权送达为主，当事人申请送达为辅。例如，德国《民事诉讼法》第270条第1款和日本《民事诉讼法》第160条均规定："如果没有其他的规定，送达依职权为之。"只有在立法明定应由当事人申请送达时，法院的职权送达才有例外。例如，德国《民事诉讼法》第922条和第936条分别规定，命令假扣押或假处分的裁定，应当由申请假扣押、假处分的当事人送达。值得注意的是，在德国，职权送达还可由律师来完成，此即所谓"律师向律师的送达。"德国《民事诉讼法》第198条第1款规定："双方当事人都由律师代理时，书状的送达可以由送达的律师把应交付的书状转交给另一方律师。依本法的规定应依职权送达的书状，如果法院没有同时向对方当事人发出命令，也可以不依职权送达，而由律师向律师送达。在书状中应说明该书状是由律师向律师送达的。如果法院必须在送达后才能作出裁判，此种送达必须通知法院。"与大陆法相较，英美法更注重当事人送达主义，但此外也有大量的职权送达。以美国法为例，其《联邦民诉规则》第4条规定：对起诉状及传票实行当事人送达，除此而外的其他任何诉讼文件均由联邦执行官、联邦副执行官或者为此目的而特别委任的人实施送达。可见，即使在英美法国家，职权送达主义也有很大优势。所不同的是，美国的当事人送达是由当事人本人或其他公民实施的。在德国，其《民事诉讼法》第166条则规定："因当事人的申请而为的送达，由法院执达员实施之。"公民个人不具有实施送达的权利。此外，还有一点区别值得注意。在大陆法国家，当事人不能放弃受送达的权利，放弃了也不产生免除对方当事人申请送达或法院依职权送达的义务。但美国不同，联邦民诉规则第4条规定，原告可以请求被告放弃传票的送达，但起诉状还是要送达的。如果被告声明放弃传票的送达，则可节省送达费用，而且还可获得更长的答辩期。这种放弃送达的制度，有一定可资借鉴的意义。(三)确定争点程序确定争点就是明确双方当事人在案件事实(要证事实)的主张和认识上的真正存在歧见或争议的问题。多数案件之所以产生纠纷，原因就在于事实问题上的对立。事实问题上的对立导致法律问题上的对立，解决案件的主要矛盾在于解决事实问题。当然，也有一些案件，事实问题比较清楚，双方当事人也无实质性的争议，只是在法律认识上有分歧。这种案件在大陆法尚需开庭处理，在英美法，便不具备进入开庭审判的条件，而在开庭前就作为法律问题以简易判决的形式加以解决了。如果案件的形成缘起于事实上的争议，那么争议焦点之确定便很有必要，否则，如果双方主张的事实毫不相干，审判就无从着手。争点的存在与确定，是解决民事案件的必要前提。这在各国皆无二致，有区别的在于，这个争点应当在何时、怎样确定?此为确定争点程序，是民事诉讼的有机组成部分。确定争点程序在英美法上有大的演变过程。最初，在美国于1938年制定《联邦民诉规则》以前，确定争点程序是与诉答(pleading)程序融合在一起的，诉答机制本身就有确定争点的功能。此为所谓普通法上的诉答制度。依此制度，原告的起诉状和被告的答辩状是以阐明双方所依据的法律理论，并缩小争论点以供裁判为主要目的的。为达此目的，起诉状与答辩状往往需要交换多次。每交换一次，争点便缩小一次，最终要缩小为一个真正的争点，才能提交法院裁判。"没有争点便没有裁判"的说法，便渊源于此。起诉状与答辩状的每一轮交换各有自己的名称，例如，除起诉状与答辩状外为第一轮诉答名称外，第二轮叫反驳书(由原告发出)和覆辩书(由被告发出)。通过这些不同的名称，就知道诉答的层次以及争点停留在何方。这些文件加起来，统称为"诉答文书"或"状辞"。确定争点程序有两个规则要遵循，一是，原告和被告交错递交诉答文书，每一后交的文书必须针对前一文书作出回答。只有这样，才能达到缩小争点范围的目的。二是，双方当事人不得选择各不相容的或对立的事实进行诉答，而且被告每次只准就一项问题作出答辩。到19世纪，美国纽约州进行民事诉讼程序的法典化运动，结果产生了1848年的《菲尔德法典》。据此法典，诉答程序有了一定的变化，双方当事人不再需要进行法律理论上的诉答，而仅需把诉答集中在事实问题上即可。原告把引起诉讼的事实经过讲清楚，被告把答辩所根据的事实说明白，诉答的任务就完成了。争点在这个过程中便已形成。较之以前，这时候的争点确定程序具有事实化、简单化和一次性的特点。至于诉答规则，也有两个：一是禁止在起诉状或答辩状中插入证据。这样，事实与证据便按法律意义截然区分开来，为后来发现程序的产生奠定了基础。二是实事求是，当事人必须保证诉答文书中提出的事实都是真实的，没有虚假的成分。否则，一经查出，便以败诉论。学理对此真实义务的评论一般都说，这个要求太高，当事人很难达到，因为，撇开利己心的驱动不说，在诉讼之初当事人往往不能明确弄清究竟发生了什么事。旧制度中的这些不尽公正之处，到了近代法制改革之时，便被大力地纠正开来。1938年，美国颁布《联邦民诉规则》，规定诉答的目的只是告诉对方起诉和答辩的事实，起通知诉讼事件的和诉讼态度的作用，因而称为"告知诉答"。在告知诉答中，往昔所具有的确定争点的机能，现在已全然失却。但是，争点仍需确定。为此，美国立法增加规定了"发现程序"，吸收了原来融合于诉答程序中的争点确定程序。发现程序的功能之一便是确定争点。此外，它还有收集证据的功能。这样，发现程序便以独立的姿态介入诉讼程序，成为诉答程序和审判程序之间的中间程序，英美民诉程序的"三阶段构成"便告完成。大陆法上的确定争点程序走的从来就是另外一条路线，其特征是"一边审理案件，一边确定争点"，确定争点一向被认为是法院的职责，是法院行使审判权的组成部分，而不能寄望于或依靠当事人来完成。但是，在历史上，其确定争点程序与制度是经历过曲折的演革的。1877年德国民诉法制定时，有鉴于法国民诉法上的当事人容易滥用审理前的准备程序，采取了"一步到庭"或"直接到庭"的做法。所谓"一步到庭"，便是实行随时提出主义，案件来了不经准备便马上开庭，然后一边审理，一边确定争点，一边提供证据。这一做法避免了当事人在事先做拖延诉讼的文章，但又产生了在诉讼中搞突袭性诉讼的策略。为保护公平，法院不得不重复开庭，审理当事人临时主张的事实和提供的证据。这样，诉讼的进程依然很慢。这是极好的走极端的例子。诉讼的弊端有待于克服。1895年，奥地利颁布了《民事诉讼法》，一改罗马--教规式诉讼程序的传统，实行口头主义、准备主义和职权主义。受此影响，从1905年开始，德国民诉法进行了一系列的修改，其中，1977年通过的"简化并加快诉讼程序法"，步伐迈得最大。德国有了不同于法国法意义上的审理前的准备程序。这是"否定之否定"的发展结果。其现行《民事诉讼法》第272条第1款规定："诉讼通常应该在一次经充分准备的言词辩论期日(本案期日)结束。"准备程序成为开庭审理的前置程序或必经程序，其主要的功能除收集证据外，便是确定争点。在此阶段，当事人有什么事实要陈述，必须作出陈述，否则，这一事实可能得不到法院的考虑。德国《民事诉讼法》第283条规定："法院在裁判时，对于按期提出的陈述，应当考虑，而对于逾期提出的陈述，可予考虑，可不予考虑。"可见，德国的确定争点程序是作为审前准备程序的一个组成部分加以规定的，具有相对的独立性。日本也是如此。在1891年1月以前的旧民诉法中，准备程序是作为例外而规定的，只在需要计算的特别复杂的案件，才适用由受命法官负责进行整理争点的程序。之后，在制定现行民诉法之际，为了减轻合议庭的负担并促进诉讼，就把这一程序原则上作为地方法院一审口头辩论之前的前置程序。但由于参与诉讼的有关人员对准备程序不习惯，而且受命法官不具备认真地实施这一程序的能力和经验，致使准备程序虚设。二战以后，根据日本法院组织法，一审法院以实行独任制为原则，所以不存在减轻合议庭负担的问题。准备程序成为在特殊情形下合议庭审判时采用的例外程序。但是，为了加快诉讼的进行，并使开庭审理能够集中进行，1956年日本最高法院规则明确规定了有关准备程序的立法意图，修改了原来的规定，规定可以随时任意地进行准备程序，并且规定受命法官为准备程序法官。1995年，日本又一次修改民诉法，突出了确定争点的准备程序。至其效果，日本《民事诉讼法》第254条规定："当事人在口头辩论中应当陈述准备程序的结果。"该法第255条并进而规定："在口头辩论中不得主张在笔录或可以替代笔录的准备书状上所没有记载的事项"。奥地利民诉法上的"明确陈述规则"具有确定争点之功效。同样的规则也存在于意大利，而且，自1990年改革民诉法以来，此一规则在实践中得到更严格的遵守。现在，意大利要求开庭前必须进行预备性听审，所有的诉讼请求、答辩、事实及主张均需在此阶段确定下来。我国《民事诉讼法》尽管也规定了"审理前的准备"，但这些准备除第116条规定的法院"调查收集必要的证据"外，其它诸如组成合议庭、通知开庭等，均属形式上的准备，原告的起诉与被告的答辩也不具有确定争点的意义。司法实践对此反应颇大，建议规定"举证时限"制度。事实上，不仅举证责任的履行需要时间的限制，而且，诉讼请求的提出、增加和改变，以及事实的主张和陈述，也需要设定程序，规定时限。这样，就可以使诉求时限、事实主张时限和举证时限合并在一个准备程序中规定。前两个时限的落实即为确定争点程序。较之收集、提供证据来说，确定争点是一个前提性的、更有重要意义的前置程序。此一程序的设定，将成为我国民事审判方式改革的又一突破口。(四)发现程序发现程序(discovery)是英美民诉中的概念，意思是说当事人可以通过这一手段和程序向对方及他人收集和发现证据或有关信息。这样，双方当事人就可以尽量准备证据，弄清事实，知彼知己，胸有成竹地应付开庭审判，而不致遇到对方突然提出自己全然不知的证据，措手不及，对己不利。所以，发现程序作为开庭前收集证据的专门诉讼阶段，对法院是开展集中性审判的需要，对当事人是公平诉讼的保障。但是，从历史上看，发现程序只是到19世纪中叶才开始产生并逐渐臻于完备的。在此以前的普通法诉讼史上，当事人和法院都无在开庭前预先了解双方证据的程序可资使用。当事人只能从诉答文书中得知有关对方当事人案件情况的材料和信息。那时，对此做法有一种理论这样解释：使对方出其不意是正当的策略，在开庭审判前，不使对方获得信息，可防止对方当事人不择手段地制作伪证或妨害举证。衡平法院为了保持公平，允许采取有限度地获知对方材料的措施。长期沿袭的此一做法到1848年纽约州制定民诉法典时有了改变。依该法典，一方当事人可递交给对方一份书面调查，可强制对方在开庭前出示文件，并在一定情形下取得任何证人的口头证词，而无论其是否为案件当事人。到1938年，美国制定《联邦民事诉讼规则》，此一规则扩大了纽约州立法的发现范围，增加了发现方法，形成了相对稳定的发现程序制度。发现程序的确立，使得确定争点的机能从原来的诉答程序中分离出来，形成了与发现程序融而为一的边确定争点边收集证据的崭新机制。美国为什么要规定发现程序?其原因根本在于实践的需要。通过长期的司法实践，美国人意识到，不赋予当事人收集、调取或获得证据的手段和权利，当事人就难以履行沉重的举证责任，就会导致当事人之间的不公正，诉讼过程也会拖拉而漫长，而且，经过此一程序，双方会更清楚地认识各自的起诉事实和抗辩事实，从而增大了和解的可能性。"发现"有五种手段，即笔录证言、书面质问、要求提出文书和物证、要求自认、要求检查身体和精神状态。这些措施由当事人或其代理律师直接采取，不必取得法院的许可或命令。对方当事人或案外第三人必须配合，否则，要求"发现"的一方当事人或其代理律师可以向法院申请"发现命令"。此"发现命令"一经发出，被要求发现的人或单位若还不服从，法院则可视情况对他采取罚款、视为自认等制裁措施。如果情节严重，还可绳之以"藐视法庭罪"。这个罪不要经过公诉，审理案件的法官可以直接定。可见，发现程序尽管是由当事人或律师进行的，却是以国家权力和制裁措施为后盾的。当然，被要求发现的个人或单位，如果认为对方在滥用发现手段，则可向法院申请"保护命令"。此"保护命令"一经发出，要求发现者就要立即停止采取发现措施，否则，对方可以置之不理。英格兰和爱尔兰也有发现程序，但范围没有美国广，意义也没有美国大。大陆法系国家一般没有发现程序，其理论根据在于：强迫一方提供有利于对手的材料、信息和证据是不公平的，刑诉中也有反对自证其罪的规则;既然审判因不用陪审团而不实行集中审理主义，那么，把所有的证据一次性全部收集并提供，便无甚必要;如果上诉，上诉审法院还要重新审查案件事实及其证据，证据的提供应采取随时提出主义;法官负有查明案件事实真相的义务，在调查、获取证据上，法官起较大作用。双方当事人针对什么事实提供什么证据，是由法官根据审理案件的需要来决定的。当然，绝对说大陆法国家一点也没有英美的发现程序也是不对的。例如，在法国，宣告破产及与之有关的商业案件，需要将文件提供对方查阅;其它商业案件一般需要把帐薄提供法院查阅。再如，希腊有所谓"Antonpiller"规则，法院可以允许当事人向对方当事人取得有被毁灭危险的特定文件;南韩在1990年修订《民事诉讼法》后，引进了类似于美国"笔录证言"的发现制度(第281第2条)。但毕竟，发现程序在大陆法上是一种陌生的制度。发现程序在欧洲大陆始终被辩证地看待。其优点是能够尽量展示为当事人或他人所占有、管理或权力控制下的相关文件及其它证据，更可能揭示真实并导致公平结果。但它也难以避免地存在易致滥用、耗费大、时间长的缺点。这些缺点在英美固然是促使其完善发现程序的动因，但在大陆法系，则成为拒绝接受它的因素之一。当然，大陆法系逐渐认识到了审理前整理争点和收集证据的重要性，但那是循着另一种思路进行制度构设的。此即所谓审理前的准备程序或制度。(五)审理前的准备大陆法多数国家长期实行"一步到庭"的做法，开庭前鲜有准备之过程。但后来意识到做好开庭前的准备是保证诉讼公平与提高司法效率的重要前提，因而必须在立法中有所规定，并健全其内容。德国从20世纪初开始的对民诉法进行的多次修改，迎合了此一趋势，审理前的准备程序变得日益重要。德国的审理前准备有书面和口头两种形式。通常的民事案件一般用书面形式准备，但如果案件非常复杂，法院不知如何要求当事人进行准备，则可以命令直接进行口头准备，即预备的言词辩论。预备的言词辩论结束后，法院再要求当事人有的放矢地进行书面准备，向法院提交书状。这样，实际上便由口头准备转化为书面准备。书面准备程序依然是基础性程序。这两种准备程序立法并没有规定适用的严格标准和界限，究竟采取哪一种，一般说来，取决于法官的自由裁量权。据1978年对巴伐利亚州法院的调查，绝大多数法院对这些准备程序均能加以充分利用;就法院的偏好而言，独任制的初级法院倾向于使用书面的准备程序，而合议制的州法院更喜欢运用口头的准备程序。从目的上看，准备程序既可以用来为一次终结的言词辨论服务，也可以不以此为目的。但双方当事人都必须把各自的事实主张和攻击、防御方法用书状方式提交于法院。为了进行审理前的准备，受诉法院的审判长或他所指定的法院成员可以发出以下命令或采取以下措施：(1)命令当事人对其准备书状加以补充或解释，命令当事人提出文书并将其他适当的标的物交存于法院，特别是定一期间命当事人对应予说明的一定争点加以说明。(2)嘱托官厅或担任公职的人使其向法院说明文书的内容或提出官方报告。(3)命令当事人本人到场。(4)传唤当事人所举出的证人鉴定人，进行言词辩论。无论采取何种措施，法院都要将各种命令通知双方当事人。可见，德国准备程序的目的与美国的发现程序一样，均在于整理争点和收集证据。但它们为达此目的所采取的方法是不同的，这从前面对发现程序的介绍中可以看出来。除此之外，德国的审理前准备程序与美国的发现程序还有以下几个大的不同：首先，二者的程序主体是不同的。在德国，准备程序是不是要进行，若要进行，是口头还是书面进行，进行之后采取什么样的准备措施，以及准备过程中的各种期间或期日的确定，都是由法院依职权决定的。在准备程序中，法院起主导、指挥和组织的作用。美国则有异，发现程序完全在双方当事人(有时包括案外人)之间展开，是否要发现，发现什么证据或信息，向谁发现，以及采取什么措施去发现等等，由当事人决定，法院不予干涉。但是，为了防止当事人及其律师对发现程序的滥用，1983年全面修改《联邦民诉规则》第16条，扩大了审理前会议的机制，加强了法院对发现程序的管理和控制作用。审前前会议有各种各样的目的，法官可以在适当时机召开，一般至少开两次：一次是诉讼开始不久召开的最初审理前会议，旨在为发现程序的进行制定日程;另一次是在发现程序结束之后、开庭审理进行之前召开的最后一次审理前会议，目的是为了作出审理前的命令。这一命令规划了开庭审理的主要内容和方案。通过召开审理前会议，法官便以积极的姿态介入发现程序之中，改变了原来当事人主义下的法官的形象。此一形象一般称为"管理法官"。尽管如此，这也不改变发现程序的主体为当事人与律师的事实，发现证据并进行开庭前的各种交涉，始终是当事人及其律师的事情。其次，二者的范围与措施不同。美国的审理前的程序(pre-trialpractice)是含义更广的范畴，它除主要包括发现程序外，还包括当事人在审理前提出的各种申请和异议的处理过程，例如简易判决的申请以及召开审前会议、发布审前命令等。德国的审理前的准备则仅指法院为了开庭审理案件，应当事先作出的准备，例如命令当事人向法院提交准备书状，进行预备的言词辩论等，内容涉及争点之整理、证据之收集及日程之安排等。而且，发现程序所能采取的措施比准备程序所能运用的方法在范围上要广。最后，二者的效果不同。美国在发现程序结束后，要由法官制定一个审前命令。这个命令中所没有列上的事实和证据，当事人在开庭审理中不能提出来。当事人违反审前命令提出新事实，法官可以拒绝审理或限制当事人的证明活动。在审理前会议上，当事人对事实和文书制定的真实性所作的自认，开庭时一般产生拘束力。可见，审前命令既是对发现程序的总结，又是对开庭审理的规划，起承前启后的作用。德国目前也加强了审前准备程序的作用，其立法原则上规定，双方当事人应按照法律的要求，在开庭前的准备过程中，提出所有准备在审理时要依靠或引用的攻击、防御方法，包括事实和证据。如果逾期不提出，除非符合法定条件，一般受排除规则的制约。但是，德国立法以客观真实为诉讼目标，非常重视保障当事人的听审权，其联邦宪法法院还对法院就排除规则的适用加以严格的监督和控制，法院若在这方面稍微发生一点差错，便可能成为宪法性覆核的事由。(六)举证时限与举证能力举证时限是内含于举证责任中的概念。举证责任的要求是"谁主张、谁举证"、"不举证、则败诉"，是行为责任与结果责任的统一。举证时限则在举证责任履行过程中，规定证据必须在何一诉讼阶段提供出来。及时举证是举证责任的要求之一。但问题是，这里的"时限"或"及时"应当如何理解?这在历史上及现代各国均有不同的做法。在德国普通法时代，受罗马--教规式诉讼程序的影响，民事诉讼实行书面审理主义，诉讼程序在双方当事人之间以向法院提交书状的方式逐步进行，具有严格的阶段性。为了配合书面主义，在举证责任的履行和举证时限上实行法定顺序主义、同时提出主义和证据公开主义。按照这些主义，当事人应当严格依据诉讼阶段提供相应的证据。在主张阶段，原告提供证明其事实主张的证据;在抗辩阶段，被告提供证明其抗辩事由的证据;在再抗辩阶段，原告对被告的抗辩提供反驳的证据;等等，依此类推。如果当事人在该举证的阶段错失了举证的时机，该证据则产生失权效果，之后永远不能复出当作证明该事实的证据使用。这种做法的好处是诉讼程序能够处于稳定状态，当事人也不害怕对方突然袭击。但是，当事人为了避免失权效果的发生，往往提出不必要的预备性的主张和抗辩，以及相关的证据，使诉讼资料堆积如山，审理过程由此失去活力而变得僵化，诉讼拖延也难以避免。为了改变这一状况，资产阶级革命胜利后颁布的法国民事诉讼法采取相反的措施，实行口头审理主义，与此相应，举证时限制度也宽松化，实行随时提出主义和证据结合主义。根据这些主义，当事人可以按照审理的进度调整辩论的焦点，适时地提供诉讼资料和证据，使诉讼程序的进行既集中关键，又自由活泼。可见，较之以往，随时提出主义对激活诉讼的氛围是有进步意义的。因而，后来大陆法系各国的立法大多效仿法国的做法。例如，德国《民事诉讼法》第282条第1款规定："当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程序和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。"但是，随时提出主义也有易被当事人滥用从而导致诉讼混散的弊病，因而各国又同时为它的适用作出了限制。其重要表现便是为"随时"视其为事实或是证据而规定了两个原则性的时间界标，一是准备程序结束之前，二是开庭审理结束之前。具体地说，在准备程序结束之前，当事人必须把所有的案件事实主张出来;在开庭审理结束之前，当事人必须把所有的证据提供出来。否则，过了这个时间界限，如果没有正当理由，当事人便丧失了主张事实或提供证据的权利。例如，日本《民事诉讼法》第254条规定："当事人在口头辩论中应当陈述准备程序的结果。"第255条第1款接着规定："在口头辩论中不得主张在笔录或可以替代笔录的准备书状上没有记载的事项。但该事项是法院应依职权调查的或不致使诉讼显著延迟的，或者经释明不能在准备程序中提出并非由于重大过失的，不在此限。"这是关于事实主张的时限规定。关于举证时限，其《民事诉讼法》在第137条规定："攻击或防御方法，除另有规定外，可以在口头辩论终结前提出。"德国《民事诉讼法》第296条之一也规定："在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法。"当事人在一审中没有提供的证据在二审中能否继续提供?这在大陆法曾有"辩论更新说"和"限制更新说"的对立。依前说，二审与一审是形成一体的，二审是一审的继续，当事人在二审中可以主张新事实，提供新证据;依后说，应当把审理的重点放在一审，二审只进行补充性的审理，当事人若要主张新事实，提供新证据，必须要有更加严格的正当事由。目前，后说被认为是正确的。例如，日本《民事诉讼法》第380条规定："在第一审所为的准备程序，对于控诉审也有效。"也就是说，一审中所没有提供的证据若没有正当事由，或者逾期提出已受法院的排拒，二审中仍有此失权效果。德国《民事诉讼法》第527、528条也规定了类似的内容。至于再审，无论何国，均不得因发现新证据而重新发起，从而将原判推翻。举证时限在这里有绝对效力。这从德国《民事诉讼法》第579条、第580条以及日本《民事诉讼法》第420条关于再审理由的列举式规定中，可以明显地看出。英美关于举证时限的规定是蕴含在审理前命令中的。审前命令一经作出，除非后来经过修改，便对诉讼程序的进行产生制约作用。当事人不得逾此范围另行主张新事实或提供新证据。但是，与大陆法系的排除规则并不绝对一样，英美的审前命令也仅有相对性效力。美国《联邦民诉规则》第16条第5款规定："这个命令(指审理前的命令--笔者)控制随后进行的诉讼进程，除非它被随后发出的命令修改。只有为了防止明显的不公正，最后一次审理前会议的命令才可被修正。"这体现了原则性与灵活性、稳定性与公正性的结合。举证时限制度的构设，正是要体现这种结合。我国《民事诉讼法》规定了举证责任，但这个责任应当在何时或哪一个诉讼阶段履行，立法未设明文规定。但是，民诉法的其它规定实际上表明举证责任的履行乃贯彻于民事诉讼的全过程，包括一审、二审甚至再审。这在我国《民事诉讼法》第125条、第132条、第153条和第179条的规定中可以看出来。我国实行的是最广泛意义上的随时提出主义。实事求是的证据制度是其理论基础。追求客观真实的理念虽佳，但实践表明，不为当事人履行举证责任从原则上规定一个时限，无论是对保障当事人的公平诉讼，还是提高诉讼效率，加快诉讼进程，维护法院判决的稳定性，都是不利的。因而，举证时限的制度设置成为目前实践中的较强呼声，也是学理上提出来的立法建议。笔者认为，通过两大法系审理前程序的比较考察，无论何一法系，举证责任的履行都渗入了很强的时间因素，民事诉讼追求多元化的价值目标，而不是追求客观真理的科学研究。所以，举证时限应当作为一项诉讼制度设立下来，并作为构筑整个诉讼程序所必须和经常考虑的因素来看待。实际上，只有确立了举证时限制度，举证责任制度才能臻于完善，举证时限对举证责任的内涵构成是一个必要补充。当然，举证时限的确立必然引起诉讼结构的系统调整和重组，必然带动一系列诉讼制度的变化。主要表现在这样几个方面：一是确立并完善"审理前的程序"，使此程序对庭审程序产生制约效力;二是实行"集中审理主义"，使证据尽量在开庭中提出，而且开庭次数应当减少;三是调整一审与二审的关系，重塑上诉审结构与程序，实行"一审中心主义"，二审原则上不接受新证据，只是对一审的复核。举证时限制度的确立，同时应当强化当事人收集、获得、保全证据的能力，这需要把举证责任不仅理解成为一种诉讼义务，而且还要把它当作诉讼权利看待。如果立法不通过具体的措施确保当事人及其代理律师的收集证据的权利或举证能力，不仅举证时限无从谈起，而且举证责任也难以真正落实。我国民事诉讼法除在一定范围内要求法院依职权调查收集证据外，把收集证据的责任主要放在当事人及其代理律师身上。但与此同时，当事人及其代理律师的举证能力除证据保全等有限规定外，基本未作规定。实践表明，这也是有待立法完善的地方。在这方面，美国的发现程序最为典型和完整，值得借鉴。我国有些地方法院探索出的由法院在一定条件下发给代理律师调查令的做法，与美国发现程序中的"发现命令"有异曲同工之妙。(七)简易判决对案件的实体问题作出判决，通常应经过开庭审理。因为出席法庭并取得公正听审，被认为是一项宪法性权利，是确保法律的正当程序所必需的，在英美国家，也是为了保障公民获得宪法规定的陪审团审判权利的需要。但是，在某种情形下，立法允许可以不经开庭审判而作出实体判决。此一判决被称为"简易判决"(summaryjudgment)。立法之所以规定简易判决，其旨在避免开庭审理仅仅流于形式，或者避免不必要的麻烦和拖延审理，而且，有些前提问题也可通过它先予确定。此外，一方当事人还可采用申请作出简易判决的方法，迫使相对方披露他的事实和法律点。原、被告均可申请法院作出简易判决，但必须负担提供证据证明具备简易判决条件的责任。对于申请人提供的这些证据，法官一般作出有利于对方的评估。这个条件是：通过诉答程序和发现程序，双方并没有在案件的重要事实上形成真正的争执点。对方不能仅说他不同意申请简易判决的一方的事实陈述来反对简易判决，而必须提供证据表明有真正的争执点，而且，对与争执点无关的不重要的事实也