以案说法-劳资风险常识分享

党的十八大四中全会以来，依法治国理念已逐步成为人们共识，法治意识、法律观念逐步深入人心，人们依法维权的意识越来越强。作为行政执法部门，其执法风险越来越高，可以说依法行政已经是民心所向。因此，加强执法人员法治思维、法治方式的培养、教育和培训越来越迫切。这就要求我们要全面深入推进依法行政，持续加强食品药品法治建设，在一定程度上，促使我们认识新常态，适应新常态，引领新常态。毋庸讳言，法制工作的主要目标和主线，就是要“积极适应法治建设新常态，全力开创依法行政新局面”。

第一页，共128页。一是强化法律意识。执法人员的法律意识是依法行政的基本条件。所以，对执法人员要加强法律至上意识的教育，强化依法行政的使命感，牢固树立社会主义法治理念。二是强化依法履职。依法行政要求我们执法人员运用法制方式处理和解决问题，依法履行职责，坚持法定职责必须为。把依法行政纳入执法人员培训的必修课，强化执法人员法治方式锻炼，提高执法人员依法办事的能力。三是强化培训机制。学习是法治素质和依法行政能力的基础。建立和完善执法人员学法制度，将法律学习常态化。加大对执法人员宪法和公共法律知识日常培训，新法律法规的专题培训，切实提高执法人员自觉运用法治思维和法治方式分析问题、解决问题、化解矛盾、定纷止争的能力。第二页，共128页。一、新诉讼法与我们直接相关的内容二、近几年来案卷审核的整体情况（或者说是综合评述）三、有关行政处罚程序的理解四、案卷制作的相关法律要求五、相关文书的式样（容易出现问题的相关文书）六、重要文书的制作七、相关制度的介绍第三页，共128页。一、新诉讼法与我们直接相关的内容最高人民法院4月27日发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉（以下简称新法）若干问题的解释》（（法释〔2015〕9号），以下简称解释）。该解释对新修改的行政诉讼法增设的新制度、新规定进行了细化，并从５月１日起与新行政诉讼法同步实施。第四页，共128页。1.◆起诉期限--由三个月延至六个月新法第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”

也就是说，当事人直接向法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。涉及不动产的可延长至二十年。解释第二十六条第一款“2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。”这就要求我们，从2015年5月1日起，在查封扣押、当场行政处罚、行政处罚决定书等文书中，凡涉及行政诉讼的，都要注明“……行政复议，也可以于6个月内依法向_______人民法院起诉”而不再是3个月内。第五页，共128页。2.◆增加调解制度--有无到有新法规定“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、行政机关依法给予补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件除外”。不是不能调解，而是有条件地调解。为了解决审理难,新法虽然没有改变原行政诉讼法关于法院审理行政案件不适用调解的规定,但又特别规定“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”而且规定,调解应当遵循自愿、合法原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。第六页，共128页。《行政诉讼法》的立法目的。行政诉讼是为了保护公民的权利不受行政机关的侵害。有权利必须有救济,这是基本的法律规律。在保护公民权利的同时,也就要对行政机关是否依法行使权力进行监督,二者是一件事的两面,不可分割。但是,行政诉讼保护公民权利的特点是:公民认为行政机关侵害其权利,但行政机关并不认为侵害,由此产生行政争议,公民不服,遂向司法机关起诉,由法院对争议作出裁判。通过解决行政争议,保护公民权利,监督行政机关,这是对行政诉讼的功能定位，也是立法目的所在。也正因为行政诉讼是通过解决争议进行的,因而它也有了调解的可能。本次修改,加上了“解决行政争议”的立法目的,使表达更为准确。第七页，共128页。关于调解的处理。原《行政诉讼法》规定,人民法院审理行政案件,不适用调解。这一观念原盛行于欧洲大陆法系国家,以为行政机关只能严格执行法律,没有调解的余地。但实际上,行政机关执法时的裁量权,其范围日益拓展,执法中发生争议时,在裁量权范围内,以和为贵,进行调解是完全可以且是有利无害的。新《行政诉讼法》第六十条增加了对行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律法规规定的自由裁量权的案件可以调解的规定,是符合法治现状的,有利于促进社会和谐。当然,对行政争议进行调解时,与民事调解不同,必须遵循自愿、合法原则,不得损害国家利益、社会公共利益和私人合法权益。第八页，共128页。3.◆行政首长出庭应诉--“告官不见官”怪现象成历史新法第三条规定:“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”这是一条极具中国特色的规定,要求行政机关负责人应当出庭应诉,这在世界上恐怕也是唯一的规定。行政负责人出庭应诉,将有利于解决行政争议。同时,考虑到工作繁重,不能每次都出庭应诉,因而也允许委托行政机关相应的的工作人员出庭,当然,也不排斥其聘请律师。解释第五条规定：“行政诉讼法第三条第三款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。”针对行政机关负责人出庭应诉这一新制度，解释作了两项规定，一是明确行政机关负责人包括行政机关的正职和副职负责人。二是行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。第九页，共128页。4.◆复议机关是共同被告--行政争议纳入行政复议法制轨道新法明确规定，“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”。解释第六条“行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”第七条“复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。”简单地说，无论当事人“告与否”，人民法院都将列为共同被告。第十页，共128页。5.◆可拘留拒不执行的行政机关直接责任人针对执行难问题，即行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，新法增加三项规定：一是对行政机关负责人按日罚款；二是将拒绝履行的情况予以公告；三是社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留。“虽然拘留会慎重使用，但直接按日罚行政机关负责人、在媒体上进行公示，还是非常有力度的。行政机关负责人碍于面子和社会舆论压力，肯定会积极履行的。”姜明安说。第十一页，共128页。6.◆告政府不再限定“具体行政行为”新法第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”第六十四条人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。第一百零一条将本法相关条文中的“具体行政行为”修改为“行政行为”

第十二页，共128页。对行政规范性文件的一并审查。新《行政诉讼法》在审查行政行为的同时,首次明确人民法院可以一并审查据以作出行政行为的行政规范性文件的合法性,从而赋予人民法院就行政规范性文件是否合法的独立判断权。与对具体行政行为的审查不同,人民法院在认为行政规范性文件违法的情况下,虽不能直接宣告其违法,但有送请有关机关解释和确认的权力,这有利于加强对行政规范性文件的监督,有利于提升行政立法质量。解释第二十条公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。第十三页，共128页。第二十一条规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。此次修改将“具体行政行为”改为“行政行为”为目前适当扩大行政诉讼受案范围去除法律障碍，如对规范性文件的附带审，对行政合同案件的受理等。在规范性文件一并审查方面，解释强调，规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。总的来看，解释注重对行政相对人诉讼权利和实体权利的充分保障，注重对行政机关依法应诉和依法行使职权的有效监督，注重对行政争议以及与行政争议相关的民事争议的实质解决。第十四页，共128页。延伸学习《中华人民共和国行政诉讼法》修改前后对照表第十五页，共128页。二、近几年来案卷审核的整体情况（或者是综合评述）近几年来，全市系统执法案卷质量逐年提高，行政执法水平明显提升，保证了法律法规的正确实施，树立了食品药品执法部门的良好形象。第十六页，共128页。（一）成效明显1.程序意识明显增强。“重实体、轻程序”现象少了，绝大部分案卷能够按照法律法规的规定，遵循立案审批、调查取证、告知陈述申辩权或听证权、及时送达等法定程序。特别是在时限方面，没有超期办理的现象。2.执法行为逐步规范。总体来看，案件调查事实清楚，证据确凿、充分，适用法律法规条款正确；立案、调查取证、审查决定、告知、送达、执行等程序完备，所需法律文书齐全，案卷制作的规范程度较以往有较大提高。3.执法能力不断提高。执法文书能够使用准确的法律语言，适用标准的文书格式；案件办理能够准确把握处罚幅度，适用法律法规基本准确；执法的责任意识、服务意识进一步增强，基本上杜绝了违法行政行为，做到文明执法。案卷反映出执法人员的法律素养和学法用法能力在不断提高。第十七页，共128页。（二）仍需改进虽然行政执法案卷质量稳步提升，但也存在一些不容忽视的问题，需要在今后的执法过程中加以规范和改进。第十八页，共128页。1．实体内容方面。一是适用依据不够准确。部分案卷未注明具体条、款、项或条、款、项引用不准确；部分案卷填写法律法规名称正确，但适用条款不具体。二是自由裁量权行使不当。需减轻或者从轻处罚的，或者应当从重处罚的，所附证据不充分，随意性较大；部分案卷没有体现适用《河南省食品药品监督管理局行政处罚案件裁量标准》等（主要表现在《案件调查终结报告》）的内容。第十九页，共128页。2．执法程序方面。一是办案程序不规范。部分卷宗记录显示办案顺序出现错误。二是履行告知义务不规范。没有告知当事人对不合格报告书有申请复验的权利或者告知的不清楚、不具体。三是证据收集不规范。部分案卷收集证据种类单一，偏重当事人供述作为案件的主要证据，对证明力较强的现场照片、现场见证人的证言等原始证据、直接证据取证少，证据不能相互印证，无法形成有效的证据链（主要表现在食品卷方面）。第二十页，共128页。3．执法文书方面。一是文书制作不规范。固定格式文书的有关项目未用杠线划去；案卷相关材料复印件未注明“此件由×××提供，经核对与原件相同”的字样或者文字说明或者签名或印章；《询问调查笔录》和《现场调查笔录》记录过于简单，案由填写不规范、不完整，部分案卷被调查人签字不规范（没有顶格或者完全顶格：顶左顶上）；案卷中被涂改的部分未按手印或是签名。二是文书送达不规范。部分案卷缺少送达回执或者送达回执中送达人、送达时间和送达地点填写不完整。第二十一页，共128页。具体地，处罚案卷存在如下突出问题1、现场采取的措施：记录不准确、不完整。正确的表述是：我局执法人员依法对该批“物品”采取了扣押措施并拍照取证。照相是瞬间行为，是一个时间点，比如，现场取证时应及时抓拍证据。2、法律条款的引用：引用不准确、非原文。原则上按顺序从小到大，如违法了三十九条第几款和四十一条第几款，应先写第三十九条，一般不先写第四十一条。引用法律条款必须是原文，标点符号和格式都要和原文一致。如“二千以上二万元以下”的罚款，写成2000元以上20000元以下的罚款。第二十二页，共128页。3、审批与决定填写：审批时间与决定时间不一致的，联想…扣押期限、陈述申辩期限、复议期限、诉讼期限等。4、违法主体的确定：违法的主体前后不一致、首尾呼应。如某某学校食堂不能是某某学校。必须和《餐饮服务许可证》上的完全一致。5、现场检查的制作：必须写明现场采取的措施，如查封扣押措施要写详细，不能直接写见《查封（扣押）物品清单》。固定证据或者现场提取证据（进货台账、进货票据复印件）的情况也要写清楚。第二十三页，共128页。（三）方法路径1.提高认识。态度决定一切。因此，我们要重视案卷办理工作，将案卷办理作为提高办案质量、规范执法行为和推进依法行政的长效机制来抓。要重视执法内容等实体要件，更要重视执法程序制度建设，重视执法程序规范的执行。要认真制作每一份笔录，发挥执法程序和文书在执法中的保障作用。2.加强学习。各单位要进一步完善法律学习制度，加强执法人员的法律知识培训。要采取以案说法、模拟办案等多种有效的方式，将学习法律法规知识与提高办案水平紧密结合起来，切实保证学习效果。3.规范执法。加强执法案卷的检查，查找问题，分析原因，对症下药，确保案卷质量，实现行政执法的规范化、标准化。重点推进事前提示、事中指导、案件回访制度等，落实行政指导制度，促进执法质量不断提高。第二十四页，共128页。三、有关行政处罚程序的探讨大家知道，我们国家现阶段并没有出台行政程序法，但是，我们食药监部门出台了《食品药品行政处罚程序规定》；就目前而言，这就是我们应当遵循的“行政程序法”。第二十五页，共128页。1.关于行政处罚法中时效问题的规定行政处罚是指具有行政处罚权的行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，依法对行政相对人违反行政法律法规而尚未构成犯罪的行政行为所实施的法律制裁（行政制裁的具体行政行为）。关于行政处罚法中时效问题的规定如何理解？行政处罚法中规定的时效是指：对违法行为人的违反行政管理秩序的行为追究行政责任，给予行政处罚的有效期限。行政处罚法第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。第二十六页，共128页。这一规定包括以下几层涵义：第一，在该违法行为发生后的两年内，对该违法行为有管辖权的行政机关未发现这一违反行政管理秩序的事实，在两年后，无论在何时发现了这一违法事实，对当时的违法行为人不再给予行政处罚。第二，时效的规定期限是从违法行为发生之日起就开始计算的。“违法行为发生之日”是指违法行为完成或者停止之日。如，运输违禁品，在路途上用了五天时间，应当以最后一天将违禁品转交他人起开始计算追诉期限。第二十七页，共128页。第三，对于违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。这里的“连续”状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为，基于同一个违法故意，连续实施了数个独立的违法行为，这些违法行为触犯的是同一行政处罚规定。如某违法行为人连续多次出售损害人体健康的“豆猪肉”，这一行为违反了食品安全法的有关规定，由于多次出售，这一违法行为就是处于“连续”状态的，对其追诉时效的计算，就要从最后一个违法行为实施完毕时计算，也就是从最后一次出售“豆猪肉”的时间计算，对这一连续性的违法行为给予行政处罚。第二十八页，共128页。第四，对于大多数行政处罚案件来说，追究时效为两年，同时也明确规定在行政处罚时效问题上“法律另有规定的除外”。考虑到违反行政管理秩序的违法行为十分复杂，行政违法案件又千差万别，作出这样灵活的规定有利于行政处罚的有效执行。实践中，治安管理处罚条例对时效问题作出了规定：“违反治安管理行为在6个月内公安机关没有发现的，不再处罚。前款期限从违反治安管理行为发生之日起计算，违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。根据这一规定，对于违反有关治安管理方面的行政违法行为，追诉时效就应以六个月为限，不再执行两年的规定。第二十九页，共128页。时效，是行政处罚法律制度的一个重要的方面，行政处罚法是基本法律，应当规定时效。这是第一的考虑，同时也要考虑到行政处罚的特点以及行政管理的多样性，行政处罚法将时效规定为两年，以适应行政管理的需要。行政处罚法规定对违反行政管理秩序的行为规定追诉时效只规定了两年一个期限，没有根据违法行为的不同而规定不同的追诉期限。这主要是因为，违法行为与刑事犯罪情况不同，违法行为是违反行政管理秩序，触犯法律、法规尚不构成犯罪的行为，总的说，这类违法行为是比较轻微的违法行为，对社会所造成的危害相对来说是较小的。第三十页，共128页。行政处罚关于时效的规定，有很积极的现实意义。一方面是对于未过追诉时效的违反行政管理秩序的行为必须依法追究其行政责任，给以行政处罚，体现了执法的严肃性。另一方面是对于违法行为已经过了追诉时效期限的，不应再追究其行政责任，不再给以行政处罚，明确了法律界限。明确规定时效，可以使一些企图逃避行政处罚的违法分子，在未超过时效时被查获，及时得到行政处罚，不因为违法行为已过了一段时间，而影响对其的惩罚，为行政机关执法提供了法律依据，有利于集中打击现行的违法活动和在追诉时效内的违法活动，有效地发挥行政机关的作用。违法行为已超过时效的规定，对违法行为人不再追究行政责任，体现了行政处罚惩罚违法行为人的目的，是教育公民、法人及其他组织自觉遵守国家法律。第三十一页，共128页。违法行为人在追诉期内没有再实施违法行为，不再危害社会，再惩罚也没有意义了。我们不是为惩罚而惩罚，是为了防止违法后果的进一步蔓延，教育违法行为人改正违法行为，遵守国家法律。这样，有利于安定团结，稳定社会，使已改过自新的违法行为人放下包袱，安心工作。第三十二页，共128页。2.行政处罚适用的条件及方法(一)行政处罚适用的条件1、行政处罚适用的前提条件，是公民、法人或其他组织实施了行政违法行为。2、行政处罚适用的主体条件，即行政处罚必须由享有法定的行政处罚权的适格主体实施。3、行政处罚适用的对象条件，必须是违反法律应受行政处罚，且具有一定的责任能力人。4、行政处罚适用的时效条件，根据《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未发现的，不再给予行政处罚。第三十三页，共128页。2、“可以”处罚与“应当”处罚(1)“可以”处罚“可以”处罚是指行政处罚主体对违法行为人可以予以行政处罚，也可以不给予行政处罚。或者可以从重、从轻处罚，也可不予从轻、从重处罚。(2)“应当”处罚“应当”处罚包括以下三层含义：第一，应当对违法适用行政处罚;第二，应当从轻、减轻处罚或免予处罚;第三，应当从重处罚。行政处罚主体无权决定是否给予处罚。第三十四页，共128页。3、从轻、减轻处罚与从重处罚(1)从轻处罚从轻处罚是指行政主体在法定的处罚方式和处罚幅度内，对行政违法行为人选择适用较轻的方式和幅度较低的处罚。(2)减轻处罚减轻处罚是指行政主体对违法相对方在法定的处罚幅度最低限以下适用行政处罚。省局于涛处长举例：有立功表现的（举报）(3)从重处罚从重处罚是从轻处罚的对称，它是指行政主体在法定的处罚方式和幅度内，对违法相对方在数种处罚方式中适用较为严厉的处罚方式，或者在某一处罚方式允许的幅度内适用接近于上限或上限的处罚。第三十五页，共128页。4、单处与并处(1)单处单处是指行政主体对违法相对方仅用一种处罚方式。(2)并处并处是指行政主体对相对方某一违法行为依法同时适用两种或两种以上的行政处罚方式。第三十六页，共128页。3.行政处罚的种类一、人身罚人身罚也称自由罚，是指特定行政主体限制和剥夺违法行为人的人身自由的行政处罚。这是最严厉的行政处罚。人身罚主要是指行政拘留。行政拘留。也称治安拘留，是特定的行政主体依法对违反行政法律规范的公民，在短期内剥夺或限制其人身自由的行政处罚。第三十七页，共128页。二、行为罚行为罚又称能力罚，是指行政主体限制或剥夺违法行为人特定的行为能力的制裁形式。它是仅次于人身罚的一种较为严厉的行政处罚措施。1.责令停产、停业。这是行政主体对从事生产经营者所实施的违法行为而给予的行政处罚措施。它直接剥夺生产经营者进行生产经营活动的权利。只适用于违法行为严重的行政相对方。2.暂扣或者吊销许可证和营业执照。这是指行政主体依法收回或暂时扣留违法者已经获得的从事某种活动的权利或资格的证书。目的在于取消或暂时中止被处罚人的一定资格、剥夺或限制某种特许的权利。第三十八页，共128页。三、财产罚财产罚是指行政主体依法对违法行为人给予的剥夺财产权的处罚形式。它是运用最广泛的一种行政处罚。1.罚款。指行政主体强制违法者承担一定金钱给付义务，要求违法者在一定期限内交纳一定数量货币的处罚。2.没收财物(没收违法所得、没收非法财物等)。是指行政主体依法将违法行为人的部分或全部违法所得、非法财物包括违禁品或实施违法行为的工具收归国有的处罚方式。第三十九页，共128页。四、申诫罚申诫罚又称精神罚、声誉罚，是指行政主体对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织的谴责和警戒。它是对违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益造成一定损害的处罚方式。1.警告。指行政主体对违法者提出告诫或谴责。2.通报批评。是对违法者在荣誉上或信誉上的惩戒措施。通报批评必须以书面形式作出，并在一定范围内公开。第四十页，共128页。4.行政处罚法对听证程序是如何规定的行政机关为了查明案件事实、公正合理地实施行政处罚，在作出行政处罚决定前通过公开举行由有关利害关系人参加的听证会广泛听取意见。行政处罚法规定，听证依照以下程序组织：1.当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。提出听证要求的时间，应该是行政机关对案件已经调查终结、在作出行政处罚决定之前，由行政机关通知当事人到场，告知当事人已经查明的违法事实、处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚等事项。当事人对行政机关告知的事项有不同意见，并且与行政机关的认定不能一致，亦即有重大分歧的，当事人可以提出听证要求，听证要求应当在行政机关告知后的3日内向行政机关提出。第四十一页，共128页。2.行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。为了保证当事人有足够的时间准备听证，行政机关举行听证的，必须在7日前将举行听证的时间、地点通知当事人。3.除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。规定听证除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，必须公开举行，是为了遵循行政处罚的公开原则，便于人民群众对听证的监督，保证听证的公正性。第四十二页，共128页。4.听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。这是保证听证公正性的规定。行政机关应当指定本机关的行政人员作为听证主持人，但是不能指定听证案件的调查人员作为主持人。当事人认为行政机关指定的听证主持人与本案有直接利害关系的，有权申请该听证主持人回避。行政机关对于当事人提出的回避申请，应当予以审核，主持人确实不符合法律规定的，应当予以回避，并另行指定听证主持人。第四十三页，共128页。5.当事人可以亲自参加听证，也可以委托1至2人代理。这是对听证参加人的规定。听证是给当事人一个作出辩护，弄清事实的机会和场合，当事人可以自己参加听证，为自己申辩;也可以委托1人或者2人代理参加听证，为当事人作出辩护。代理人可以是当事人的近亲属，也可以是当事人聘请的律师。6.举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证。听证开始后，由行政机关就当事人的违法行为予以指控，并出具证据材料和提出处罚意见;当事人就行政机关指控的事实和相关的问题发表意见。出示证据、进行答辩;行政机关和当事人可以就各自出示的证据的真实性进行辩论;辩论后，当事人有最后陈述的权利。通过当事人与行政机关双方各自分别出示证据，相互辩论，申明理由，陈述意见，辩明事实，为行政机关作出正确的行政处罚决定奠定基础。第四十四页，共128页。7.听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。听证笔录是行政机关作出行政处罚决定的根据之一，也是当事人不服行政处罚决定提起行政诉讼时，行政机关向人民法院提供的证据之一。听证笔录应当在听证后当场交当事人审核或者向当事人宣读，当事人认为记录有遗漏或者有差错的，可以请求补充或者改正。当事人认为无误后，听证主持人、当事人及其代理人应当在听证笔录上签名或者盖章。另外，行政处罚法还规定，举行听证当事人不承担行政机关组织听证的费用。当事人不承担听证费用，是指行政机关为组织听证所支付的费用，如租用场地等费用。不包括当事人聘请律师、取得证据等个人所应支付的费用。第四十五页，共128页。5.行政处罚和行政强制的共同点及差别简单的说，行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。而行政强制是指行政机关为了实现行政目的，对相对人的人身、财产和行为采取的强制性措施。1、行政处罚与行政强制的共同点行政处罚与行政强制的共同点都是因当事人不履行法定义务所引起的，但当事人不履行法定义务有两种情况：一种情况是，此法定义务非履行不可，由此引起行政强制执行，如纳税，当事人不履行纳税义务的，必须强迫当事人履行。另一种情况是，此义务已不可能再履行，故只能给予行政处罚，使其记取教训，以后必须履行义务。如违反交通规则，闯红灯，事后只能予以罚款，使其以后遵守交通规则，不可能强制执行。第四十六页，共128页。2、行政处罚与行政强制的区别行政处罚和行政强制都是针对违反行政法上规定的义务而采取的行政行为，二者具有承接关系。在相对方拒不接受行政处罚时，行政机关可以强制其履行。但二者仍有本质的区别表现在：(1)性质不同行政处罚是在行政管理相对方违反法律规定的前提下，行政机关为其设定新的义务，直接影响相对方的实体权利义务的行为，本质上属于制裁性法律责任。而行政强制以行政管理相对人拒不履行行政决定或法律规定的义务为前提，不添加新的义务，只是强制相对人履行原定的义务。第四十七页，共128页。(2)目的不同行政处罚的目的在于制裁相对人违反法律规定义务的行为，其着眼点在于对“过去”违反行为的惩罚;行政强制执行的目的在于督促义务人履行义务，其着眼点在于对“将来”义务内容的实现。(3)原则不同行政强制执行中的执行罚，与行政处罚中的罚款相类似，但二者有本质区别。行政处罚的目的在于惩戒，因而处罚一般是一次性的，除非另有理由，对同一违法行为不得以同一事实和理由施以两次以上的处罚，即适用“一事不再罚”原则。而执行罚则不同，执行罚的目的在于强迫义务人履行义务，如义务人受执行罚后仍不执行，可再施执行罚，直到履行义务为止。第四十八页，共128页。6.关于新《食品安全法》问题“史上最严”食品安全法“严”在哪儿?被称为“史上最严”的食品安全法24日经十二届全国人大常委会第十四次会议表决通过，将于今年10月1日起正式施行。国家食品药品监督管理总局法制司副司长陈谞表示，新修订的食品安全法有“最严谨的标准，最严格的监管，最严格的处罚和最严肃问责的要求”，其中的监管、处罚和问责最受关注，食品安全违法犯罪行为以后将付出怎样的代价，让我们拭目以待。第四十九页，共128页。>>>最严监管制度婴幼儿配方食品生产全程质量控制新修订的食品安全法明确，婴幼儿配方食品生产企业应当建立实施从原料进厂到成品出厂的全过程质量控制，对出厂的婴幼儿配方食品实施逐批检验，保证食品安全。法律特别强调：婴幼儿配方乳粉的产品配方应当经国务院食品药品监督管理部门注册。强化对小作坊、食品摊贩监管修改后的食品安全法是今年10月1日实施，在明年10月1日之前，各个省、自治区、直辖市都要制定对小加工作坊和小摊贩具体的管理办法。第五十页，共128页。网购食品纳入监管范围新修订的食品安全法将网购食品纳入监管范围，并明确规定，网络食品交易第三方应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。禁止剧毒高毒农药用于果蔬茶叶新修订的食品安全法规定：国家对农药的使用实行严格的管理制度，加快淘汰剧毒、高毒农药，高残留农药，推动替代产品的研发和运用，鼓励使用高效、低毒，低残留农药。增加了：禁止将剧毒、高毒农药用于蔬菜、瓜果、茶叶和中草药材等国家规定的农作物的规定。第五十一页，共128页。>>>最严格的处罚新修订的食品安全法体现严惩重处原则，强化了食品安全违法犯罪行为的刑事、行政、民事法律责任。构成犯罪，追究刑事责任执法部门判断违法行为是不是构成刑事犯罪，如果构成犯罪，就直接由公安部门进行侦查，追究刑事责任。如果不构成刑事犯罪的话，才由行政执法部门进行行政处罚。新修订的食品安全法还提出，对因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营的管理工作。第五十二页，共128页。增加行政拘留的处罚，提高行政处罚罚款额度针对有些违法者“怕关不怕罚”的情况，新法对违法添加非食用物质、经营病死畜禽、违法使用剧毒、高毒农药等屡禁不止的严重违法行为，增加了行政拘留的处罚。新的食品安全法还大幅度提高了行政罚款的额度，对重复的违法行为增设了处罚规定。追究民事法律责任新修订的食品安全法对非法提供场所的行为也增设了处罚，强化了民事法律责任的追究。第五十三页，共128页。>>>最严肃的问责增设监管部门负责人约谈制新修订的食品安全法规定，食品生产经营过程中存在食品安全隐患，未及时采取措施消除的，县级以上人民政府食品药品监督管理部门可以对食品生产经营者的法定代表人或者主要负责人进行责任约谈。责任约谈情况和整改情况应当纳入食品生产经营者食品安全信用档案。增设消费者赔偿首负责任制新修订的食品安全法强化了消费者权益的保护，要求食品生产和经营者接到消费者的赔偿请求以后，应该实行首负责任制，先行赔付，不得推诿。第五十四页，共128页。7.关于新修订的《药品管理法》中华人民共和国主席令第二十七号《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国药品管理法〉的决定》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于2015年4月24日通过，现予公布，自公布之日起施行。中华人民共和国主席习近平2015年4月24日第五十五页，共128页。全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国药品管理法》的决定（2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过）第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议决定对《中华人民共和国药品管理法》作如下修改：一、删去第七条第一款中的“凭《药品生产许可证》到工商行政管理部门办理登记注册”。二、删去第十四条第一款中的“凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册”。第五十六页，共128页。三、删去第五十五条（第五十五条：依法实行政府定价、政府指导价的药品，政府价格主管部门应当依照《中华人民共和国价格法》规定的定价原则，依据社会平均成本、市场供求状况和社会承受能力合理制定和调整价格，做到质价相符，消除虚高价格，保护用药者的正当利益。药品的生产企业、经营企业和医疗机构必须执行政府定价、政府指导价，不得以任何形式擅自提高价格。药品生产企业应当依法向政府价格主管部门如实提供药品的生产经营成本，不得拒报、虚报、瞒报。）。第五十七页，共128页。四、将第八十九条改为第八十八条，并删去其中的“第五十七条”（第八十九条：违反本法第五十五条、第五十六条、第五十七条关于药品价格管理的规定的，依照《中华人民共和国价格法》的规定处罚。）。五、删去第一百条（第一百条：依照本法被吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的，由药品监督管理部门通知工商行政管理部门办理变更或者注销登记。）。本决定自公布之日起施行。《中华人民共和国药品管理法》根据本决定作相应修改，重新公布。第五十八页，共128页。8.食品药品行政处罚主要流程（10项）（附：流程图）1、立案审批发现违法行为符合下列条件的，应当在7个工作日内立案：（1）在监督检查及抽验中发现案件线索的；（2）公民、法人或者其他组织投诉、举报的；（3）上级机关交办或者下级机关报请查处的；（4）有关部门移送或者经由其他方式、途径披露的。决定立案的，应当填写《立案审批表》报部门主管领导批示，批准立案的应当确定2名以上执法人员为案件承办人，其中一人为“主办人”。第五十九页，共128页。说明：简易程序案件不需要立案，（对于违法事实清楚、证据确凿，依法应当作出：（一）警告；（二）对公民处以50元以下罚款；（三）对法人或者其他组织处以1000元以下罚款行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定，当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法证件，填写预定格式、编有号码并加盖食品药品监督管理部门公章的《当场行政处罚决定书》）。第六十页，共128页。2、调查取证进行案件调查或者检查，执法人员不得少于2人，并向被调查人或者有关人员出示执法证件。制作《现场检查笔录》和《询问调查笔录》，收集当事人留存的购进、销售、库存等有关证据。对已有证据证明有违法行为的，出具《责令改正通知书》，责令其改正或者限期改正违法行为。调查终结，主办人要制作案件调查终结报告。其内容包括案由、案情、违法事实、证据、办案程序，违反法律的具体条、款、项、目，处罚建议及承办人签字等。3、内部初审（内部文书）事实清楚、证据充分、定性准确、制作规范第六十一页，共128页。4、案件合议组织3人以上有关人员对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、办案程序等进行合议，制作《案件合议记录》。合议应当根据认定的违法事实，依照有关法律法规和规章的规定，分别提出如下处理意见：（一）违法事实清楚，证据确凿，程序合法的，依法提出行政处罚的意见，对有可以不予处罚、从轻、减轻处罚或者从重处罚情节的，提出不予处罚、从轻、减轻处罚或者从重处罚的意见，构成犯罪的，移送司法机关追究刑事责任；（二）违法事实不清，证据不足，或者存在程序缺陷的，提出补充有关证据材料或者重新调查的意见；（三）违法事实不能成立的，提出撤案申请，制作《撤案申请表》；（四）对于重大、复杂的行政处罚案件，由局案审委员会集体讨论决定，并制作《重大案件集体讨论记录》。第六十二页，共128页。5、法律审核（内部文书）主体适格、程序合法、依据正确、过罚相当6、事先告知（听证告知、含陈述申辩）处罚决定前，制作《行政处罚事先告知书》，告知当事人违法事实、处罚的理由和依据以及当事人依法享有陈述、申辩的权利。当事人陈述和申辩时，主办人当场填写《陈述申辩笔录》，当事人提出的事实、理由或者证据经复核成立的，应当采纳。食品药品监督管理部门不得因当事人申辩而加重处罚。作出责令停业、吊销《餐饮服务许可证》、货值金额较大等行政处罚决定之前，填写《听证告知书》，告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，应当在举行听证7日前，将《听证通知书》送达当事人。第六十三页，共128页。7、处罚决定对违法事实清楚、证据确凿、程序合法，依据相关法律法规的规定，应当给予行政处罚的，由承办人填写《行政处罚审批表》，经承办机构负责人填写审核意见后，报主管领导审批。处罚内容有没收物品的，应附有《没收物品凭证》，对依法没收的物品，超过诉讼期限后依照《行政处罚法》第五十三条规定予以处理。处理前应当核实品种、数量并填写《没收物品处理审批表》及《没收物品处理清单》。8、文书送达直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、公告送达。第六十四页，共128页。9、执行与结案《行政处罚决定书》送达后，当事人应当在处罚决定的期限内予以履行。当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，当事人提出书面申请并提交有关证明材料。填写《延（分）期缴纳罚没款审批表》，经主管领导批准后，由当事人填写延（分）期缴纳罚没款保证书，注明延（分）期缴款具体时间和金额，在保证书上签字并加盖公章，可以暂缓或者分期缴纳罚没款。当事人对行政处罚决定不服，申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，但行政复议或者行政诉讼期间裁定停止执行的除外。经催告当事人逾期仍不履行行政处罚决定的，可以申请人民法院强制执行，并填写《行政处罚强制执行申请书》。行政处罚决定履行或者执行后，填写《行政处罚结案报告》，将有关案件材料进行整理装订，归档保存。10、对于涉嫌犯罪的案件应及时移送司法机关进行查处。第六十五页，共128页。四、案卷制作的相关法律要求三大原则，八大要求。行政处罚原则：遵循公开、公平、公正的原则；坚持处罚与教育相结合的原则；实行权利救济原则：当事人享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；有权依法提

出赔偿要求。案卷制作要求：事实清楚、证据确凿、程序合法、定性准确依据正确、过罚相当、手续完备、制作规范。第六十六页，共128页。1.《行政处罚法》《程序规定》《文书规范》等相关规定《食品药品行政处罚程序规定》：简单的说，就是“规范处罚权，保护合法权”第一条为规范食品药品监督管理部门行使行政处罚权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国药品管理法》等有关法律法规，制定本规定。第二条食品药品监督管理部门对违反食品、保健食品、药品、化妆品、医疗器械管理法律、法规、规章的单位或者个人实施行政处罚，应当遵照本规定。第六十七页，共128页。第三条食品药品监督管理部门实施行政处罚，遵循公开、公平、公正的原则，做到事实清楚、证据确凿、程序合法、法律法规规章适用准确适当、执法文书使用规范。第四条公民、法人或者其他组织对食品药品监督管理部门给予的行政处罚，享有陈述、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第五条食品药品监督管理部门建立行政处罚监督制度。上级食品药品监督管理部门对下级食品药品监督管理部门实施的行政处罚进行监督。上级食品药品监督管理部门对下级食品药品监督管理部门作出的违法或者不适当的行政处罚决定，责令其限期改正；逾期不改正的，依法予以变更或者撤销。第六十八页，共128页。《食品药品行政处罚文书规范》第二条食品药品行政处罚文书(以下简称文书)适用于食品、保健食品、药品、化妆品、医疗器械监督检查和行政处罚等执法活动。第三条本规范确定的各类文书格式由国家食品药品监督管理总局统一制定。各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门可以参照文书格式范本，制定本行政区域行政处罚所适用的文书格式。说明：强调的内容为加粗的内容第六十九页，共128页。一、立案：《程序规定》第十七条第二款：符合立案条件的，应当在7个工作日内立案。二、调查取证：（《程序规定》）第二十条第三款：被调查人或者有关人员应当如实回答询问并协助、配合调查，及时提供依法应当保存的票据、凭证、记录等相关材料，不得阻挠、干扰案件的调查。第二十二条：办案人员应当依法收集与案件有关的证据。证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、检验报告、鉴定意见、调查笔录、电子数据、现场检查笔录等。第七十页，共128页。立案前调查或者检查过程中依法取得的证据，可以作为认定事实的依据。（新行政诉讼法第三十三条证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。）就是说立案前的询问调查笔录或者现场检查笔录可以作为证据。《程序规定》与新行政诉讼法，二者规定的证据除了“检验报告、调查笔录”外，可以说，完全一致。第七十一页，共128页。第二十三条：调取的证据应当是原件、原物。调取原件、原物确有困难的，可以由提交证据的单位或者个人在复制品上签字或者加盖公章，并注明“此件由×××提供，经核对与原件相同”的字样或者文字说明。最基本的真实可信、客观公正。“钓鱼执法”就是典型的反例。（没有依法收集）不能违反公序良俗，或者违反常理、不符合生活逻辑。第七十二页，共128页。第二十六条食品药品监督管理部门对先行登记保存的证据，应当在7日内作出以下处理决定：需要采取证据保全措施的，采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施后予以返还；需要检验、检测、检疫、鉴定的，送交检验、检测、检疫、鉴定；依法应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品；（进行解释、说明）需要查封、扣押的，依法采取查封、扣押措施；违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的，解除先行登记保存措施。逾期未作出处理决定的，应当解除先行登记保存。第七十三页，共128页。第二十八条第一款：食品药品监督管理部门实施先行登记保存或者查封、扣押时，应当通知当事人到场，并在现场检查笔录中对采取的相关措施情况予以记载。第二十九条第二款：对容易腐烂、变质的物品，法律法规规定可以直接先行处理的，或者当事人同意先行处理的，经食品药品监督管理部门分管负责人批准，在采取相关措施留存证据后可以先行处理。第三十条第一款：查封、扣押的期限不得超过30日；情况复杂的，经食品药品监督管理部门分管负责人批准，可以延长，但延长的期限不得超过30日。第七十四页，共128页。《程序规定》第三十三条案件调查终结后，案件承办人应当撰写调查终结报告，简易程序除外。调查终结报告内容包括：当事人基本情况、案由、违法事实及证据、调查经过等；拟给予行政处罚的，还应当包括所适用的依据及处罚建议。《文书规范》第十二条《案件调查终结报告》，是案件承办人在调查终结后撰写的调查报告，其内容一般包括当事人基本情况、案由、违法事实及证据、调查经过等，拟给予行政处罚的，还应当包括所适用的法律法规依据及处罚建议。案情及违法事实，应简明扼要写清案件的调查经过和结果。违法事实包括当事人违法行为的时间、地点、情节、违法所得、货值金额、危害后果等。处罚建议，应写明行政处罚种类、幅度、依据和理由。第七十五页，共128页。《文书规范》和《程序规定》对《案件调查终结报告》的规定，几乎完全一致，只是对“违法事实”包含的内容进行了明确，但是提到“案情和结果”及没有准确描述，真是不说还明白，越说越糊涂。个人理解：照此规定，《调查终结报告案件》内容包括7项。根据以往的经验，至少还应当包括办案程序。第七十六页，共128页。《程序规定》第三十四条食品药品监督管理部门进行案件调查时，对已有证据证明有违法行为的，应当出具责令改正通知书，责令当事人改正或者限期改正违法行为。《文书规范》第二十三条《责令改正通知书》，是食品药品监督管理部门对已有证据证明有违法行为的，责令当事人改正或者限期改正违法行为时填写的文书。责令改正通知书应当写明当事人的违法事实、具体的责令改正意见、改正期限和法律依据。第七十七页，共128页。个人理解：照此规定，……进行案件调查时，可以出具《责令改正通知书》。什么时候出具、如何填写是有条件有规定的。但是，《行政处罚法》第二十三条明确规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”，这就是说，出具《行政处罚决定书》的同时，还必须“责令当事人改正或者限期改正违法行为”，之前已经责令当事人改正的，没有必要再次责令当事人改正。第七十八页，共128页。第三十五条承办人提交案件调查终结报告后，食品药品监督管理部门应当组织3名以上有关人员对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、办案程序、处罚意见等进行合议。合议应当根据认定的事实，提出予以处罚、补充证据、重新调查、撤销案件或者其他处理意见。个人理解：照此规定，……大家进行合议时，至少要体现6项：事实、性质、情节、社会危害程度、办案程序、处罚意见。少1项内容，合议都不能算是进行完毕或者都不能算是真正意义上的合议。第七十九页，共128页。第四十五条第一款：行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，应当在7日内依照本章规定，将行政处罚决定书送达当事人。《文书规范》第四十一条第二款：送达方式，应当注明直接送达、邮寄送达、留置送达、委托送达、公告送达。个人理解：照此规定，……送达方式包括5种情形：直接送达、委托送达、留置送达、邮寄送达、公告送达。并且是难度依次越来越大。第四十八条受送达人下落不明，或者依据本章规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起60日即视为送达。公告送达，可以在受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸、电视等刊登公告。公告送达，应当在案卷中载明公告送达的原因和经过。个人理解：照此规定，……《公告送达》是没有办法的办法、不得不采取的送达方式。第八十页，共128页。第五十五条第二款：食品药品监督管理部门申请人民法院强制执行前应当填写履行行政处罚决定催告书，书面催告当事人履行义务，并告知履行义务的期限和方式、依法享有的陈述和申辩权，涉及加处罚款的，应当有明确的金额和给付方式。第五十五条第三款：加处罚款的总数额不得超过原罚款数额。第五十五条第四款：履行行政处罚决定催告书送达10个工作日后，当事人仍未履行处罚决定的，食品药品监督管理部门可以申请人民法院强制执行，并填写行政处罚强制执行申请书。第八十一页，共128页。第五十七条本规定中的期限以时、日计算，开始的时和日不计算在内。期限届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为届满的日期。法律、法规另有规定的除外。（与张俊同志的探讨）第五十九条各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门可以根据本行政区域实际制定本规定的实施细则。第八十二页，共128页。第六十条国家食品药品监督管理总局负责制定行政处罚所适用的文书格式范本。各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门可以参照文书格式范本，制定本行政区域行政处罚所适用的文书格式并自行印制。《文书规范》第三条：本规范确定的各类文书格式由国家食品药品监督管理总局统一制定。各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门可以参照文书格式范本，制定本行政区域行政处罚所适用的文书格式。无论是《程序规定》还是《文书规范》都对省局“制定实施细则，制定本行政区域行政处罚所适用的文书格式并自行印制。”做了明确说明或者规定。现实是省局一直没有相关动作，因此，对于我们基层执法人员来说，就增加了执法的难度。第八十三页，共128页。《餐饮服务食品安全监督管理办法》

（卫生部令第71号，自2010年5月1日起施行）第四十五条本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。第四十六条餐饮服务食品安全监督管理执法中，涉及《食品安全法》第八十五条、第八十六条、第八十七条适用时，“情节严重”包括但不限于下列情形：（一）连续12个月内已受到2次以上较大数额罚款处罚或者连续12个月内已受到一次责令停业行政处罚的；（二）造成重大社会影响或者有死亡病例等严重后果的。第八十四页，共128页。第四十七条餐饮服务提供者主动消除或者减轻违法行为危害后果，或者有其他法定情形的，应当依法从轻或者减轻处罚。第四十八条在同一违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规的案件中，有两种以上应当给予行政处罚的违法行为时，食品药品监督管理部门应当分别裁量，合并处罚。第八十五页，共128页。《中华人民共和国行政处罚法》

（主席令第63号，于2009年8月27日起施行。）第二十四条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。第八十六页，共128页。第四十条行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：(一)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；(二)行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；第八十七页，共128页。《中华人民共和国行政强制法》

（第四十九号主席令，自２０１２年１月１日起施行。）第二条本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。第十七条行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。第八十八页，共128页。第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（根据掌握的情况，目前没有一个案件出具相关手续）（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。第八十九页，共128页。第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十七条第一款经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第六十九条本法中十日以内期限的规定是指工作日，不含法定节假日。第七十条法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，适用本法有关行政机关的规定。第九十页，共128页。说明：1.如何填写“案由”：文书中“案由”应当按照食品药品相关法律法规中的“法律责任”及国家食品药品监督管理局行政规章中的规范用语填写。具体的因案而异，切合实际。2.《案件合议记录》“合议意见”是在合议人发表意见后形成的综合处理意见，应当写明对违法行为的定性结论，违反的法律、法规和规章条款以及处罚的依据和具体的处罚建议，参加合议人员有不同意见的应当予以注明。3.《行政处罚决定书》，对事实清楚、证据确凿的违法案件，依照法定程序对违法当事人作出行政处罚决定的文书。行政处罚决定书必须采用制作式。第九十一页，共128页。“违法事实”应当详述违法事实、时间、地点、情节、违法物品数量、货值金额及剩余物品数量和价值等内容。“有关证据”必须是与违法事实相关联的证据，如：现场检查笔录、调查笔录、销售凭证、检验报告书、照片以及各种物证等。引用法律、法规、规章要写全称，引用条文要具体到条、款、项、目。案件涉及多个违法行为的，应当分别按照有关法律、法规或者规章的规定，依次分项列明。“处罚决定”应当以“依据XXX法帝X条第X款第X项……的规定，决定处罚如下：1、……；2、……；3、……”的表述方式制作。有没收物品的应当注明“见《没收物品凭证》”。第九十二页，共128页。五、相关文书的式样（容易出现问题的相关文书）食品药品行政处罚文书样本第九十三页，共128页。六、重要文书的制作《现场检查笔录》制作的相关问题我们说的“检查办案”，从本质上说，就是调取并固定证据。道理显而易见，首先在理论上，所有的案件都有可能受到司法审查，也就是行政诉讼。局党组一直强调“要办就办成铁案”，什么是“铁案”，个人理解，最直接的就是经得起诉讼的案件，就是铁案。可以这样说，打官司在很大程度上就是打证据。根据法律规定，行政机关进入诉讼程序后是不能再去收集证据的，因此，所有的证据都必须在办案过程进行提取并固定。就目前情况而言，我们在办案中收集证据的方法主要是通过现场检查和询问笔录来完成。第九十四页，共128页。我不知道，大家看没看过这样一本书，叫做《细节决定成败》，作者是管理学大师汪中求，希望大家抽时间读读。老子说“天下难事，必做于易；天下大事，必做于细。”怎样才能办成铁案？大家一定要慎终从事、严肃对待。个人认为做到“一抓二清，四会五关”，基本上就可以了。“一抓”就是“抓案源”即发现问题，发现问题是“检查办案”的前提和基础。一名执法人员检查涉嫌违法的现场发现不了问题就算不上称职。“二清”就是头脑清醒、思路清晰，只有这样，才能确保方向明确、少走弯路。“四会”就是“会询问，会取证，会谈心，会协调”；“五关”就是“依据关，事实关，证据关，程序关，逻辑关”。大家可以通过学习和实践逐步领会和理解，同时，通过大家的沟通交流会有所启发，这些都有待于大家在以后的工作中去体会和总结（师傅领进门，修行在个人）。第九十五页，共128页。实施现场检查是法律、法规赋予行政执法机关制止违法行为、收集违法证据的的重要手段。现场检查笔录，是执法人员使用统一的格式文书，对现场检查活动所作的书面记录，是最重要的证据之一。现场笔录相当于一篇说明文，用来说明现场的具体情况。文笔可以简练，但必须抓住重点，该说明的事项应全部记明。何人、何地、何时、何事、何数都要认真记述。看、听、问、记，一样不能少，可以说是运用整个感觉系统，一个好的现场检查笔录，是感性认识和理性认识有机结合的统一整体。第九十六页，共128页。一、现场检查的特性所谓现场检查，是指执法人员依法对与当事人涉嫌违法活动有关的场所、设备、产品、工具、证照、包装物、标识、合同、票据等现场进行审验查看并收集违法证据的执法活动。现场检查具有一下的基本特点：1、检查主体的特定性。实施现场检查的机构只能是法定的行政执法部门或者经法律、法规或者行政执法部门授权的机构。如新《食品安全法》第一百一十条规定“县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施，对生产经营者遵守本法的情况进行监督检查：（一）进入生产经营场所实施现场检查；（二）对生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品进行抽样检验；（三）查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；（四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品；（五）查封违法从事生产经营活动的场所。”由此可以看出，对食品安全方面的现场检查，除了质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门外，其他部门均不能进行现场检查。也就是说，现场检查的主体是特定的，而且通常是法律、法规赋予的。第九十七页，共128页。2、检查时间的随机性。由于现场检查的理由是违法嫌疑证据和举报，因此只要掌握了违法嫌疑证据或者举报就可以随时对相关单位进行检查，而不必事先通知被检查单位。3、检查行为的强制性。现场检查是一种单方的强制行政行为，不需要取得被检查人的同意，只要有法定职权就可以进行。无论被检查人同意与否，不影响检查的进行。4、检查行为的干预性。现场检查的矛头，直指当事人涉嫌违法生产、经营活动，直接干预其生产、经营。这种干预，难免涉及当事人的权益，尤其在当事人正在从事生产、经营之时，检查活动都对其合法生产、经营活动产生或多或少的影响。因此，执法人员应当尽量降低干预造成的负面影响，严格约束自己的言行。第九十八页，共128页。二、《现场检查笔录》地位和的作用《现场检查笔录》的作用是指现场检查笔录的证据效力。《现场检查笔录》制作质量是执法者执法水平的直接反映，是关系监管部门行政纠纷案件成败的关键环节。正确使用，规范制作是食品药品监管工作目前要注重的工作之一。《现场检查笔录》属最常用的证据类法律文书，是外部文书。《现场检查笔录》是对与案件有关的地点和物证场所进行检查的客观记录，或是日常监督的客观记录，用以固定现场状况，与现场照相、录像以及现场提取的物证互为补充、互相印证，是直接证明案件现场状况的书面凭证，是查明违法行为、收集违法证据、直接取得第一手材料的重要方法，是重要的直接证据和定案的根据，是一种固定保全证据的方法和手段，更是进行行政处罚和行政诉讼的重要原始证据之一，具有很强的证明效力。第九十九页，共128页。《现场检查笔录》是《行政诉讼法》规定的法定证据之一，其主要作用是证明违法行为发生的时间、地点、情节等情况。任何一个行政执法部门，在进行现场检查时，都应当有一个书面结论来反映当时的检查情况，并为案件的定性提供佐证。《现场检查笔录》优于其他书证、视听资料、证人证言。《现场检查笔录》同时也可以作为行政执法机关在行政复议或者行政诉讼中的重要证据。行政执法人员在制作《现场检查笔录》时只有严格按照规定制作，才能保证《现场检查笔录》成为定案的有力证据。因此，我们必须高度重视并规范《现场检查笔录》的制作。第一百页，共128页。首先，《现场检查笔录》形式合法.依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第15条：“根据行政诉讼法第31条第7款第（7）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定”。据此，在当事人拒绝签名或不能签名的情况下，执法人员“应当”注明原因，否则，该《现场检查笔录》不合法。对于有其他人在现场的情况下，该条文的规定是“可由其他人签名”，这意味着“也可不由其他人签名”。在没有其他人在现场的情况下，是否要求有其他单位或组织派人到现场见证并签名，法律未做强制性规定。因此，只要行政机关向人民法院提供的《现场检查笔录》载明了时间、地点和事件等内容，有执法人员的签名，并注明了当事人拒绝签名或不能签名的原因，即已满足了法律规定的形式要件，即使在《现场检查笔录》上没有当事人的签名，也没有其他证人的签名，该《现场检查笔录》依然合法。第一百零一页，共128页。其次，《现场检查笔录》的证明效力大于证人证言.《证据规定》第63条规定：“证明同一事实的数个证据，共证明效力一般可以按照下列情形分别认定……；（２）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；…”据此，在《现场检查笔录》形式合法的前提下，即使当事人主张当时不在现场，并有一朋友为其作证，但该证人证言的证明效力依然低于《现场检查笔录》。也就是说，严格按照司法解释规定，在争议双方分别只有《现场检查笔录》和证人证言的单一证据条件下，法院应将该《现场检查笔录》作为定案的依据。第一百零二页，共128页。三、《现场检查笔录》制作的五项原则《现场检查笔录》是行政机关依法对与违法活动有关的物品和违法现场进行执法检查时所作的书面记录,是对被检查物品、场所客观存在的反映，也是检查过程的真实写照，是固定、保全证据的一种方法。追求客观真实，是《现场检查笔录》的真谛，所以在制作《现场检查笔录》时应注意克服以下三点问题：第一是没有亲眼看到的不能记；二是分析判断的不能记；三是推测性的不能记。因此，必须把握好制作《现场检查笔录》的以下原则：第一百零三页，共128页。1、合法性原则。合法性原则是指制作《现场检查笔录》应当按照法律法规规定的法定程序进行，主要包括以下三点：（1）在《现场检查笔录》中必须记载执法人员出示执法证件、表明身份的情况。根据《行政处罚法》第三十七条第一款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”，这就是说，出示证件、表明身份是保证现场检查合法性的首要之事，必须在《现场检查笔录》中首先得到体现。记载执法人员出示执法证件、表明身份时，要注意应当是两名以上具有执法资格的执法人员，临时人员和工勤人员或者没有经过授权的人员不得进行现场检查执法活动；第一百零四页，共128页。（2）《现场检查笔录》制作完毕后应当交当事人阅读或向其宣读，由当事人填写意见并逐页签名确认。同时见证人和两名以上执法人员也必须签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明拒签或者不能签名的原因；（3）《现场检查笔录》一经有关人员特别是到场的见证人签字就不能改动。如果发现《现场检查笔录》有错误或者遗漏之处，如有更正的，修改时在需要更改的内容上划两“横杠”，对更改的内容不能采取涂抹的方式，要能够看清原来的内容，让当事人在更正处盖章、按指印或者签名；千万不能单方面改动《现场检查笔录》，否则，此笔录就不能作为定案的证据。第一百零五页，共128页。《证据规定》第五十七条下列证据材料不能作为定案依据：(一)严重违反法定程序收集的证据材料；(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；(四)当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；(五)在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；(六)当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；(七)被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；(八)不能正确表达意志的证人提供的证言；(九)不具备合法性和真实性的其他证据材料。第一百零六页，共128页。2、记实性原则。记实性就是要求《现场检查笔录》真实地记录检查的全过程。包括以下三点意思：（1）记录执法人员检查的方法和手段，包括记录检查过程中的拍照、录像、收集、提取的证据、邀请见证人等的情况；（2）记录当事人的活动状况，如当事人在检查过程中是否在现场，是否在从事餐饮服务活动，是否按要求提供有关合同、发票、账簿以及相关资料，是否提供原、辅材料、包装物、许可证照等；如对烹调间进行检查应记录为烹调间内有４人正在对食品进行加工，灶台旁有盛装油脂的5公斤的白色朔料桶２