中国法制史讲义 政法英杰版

PAGEPAGE1中国法制史讲义政法英杰版第一讲中国古代立法对我国古代立法的把握主要有以下三个方面：一是我国古代法制指导思想的演变情况;二是我国古代法律形式的演变情况;三是重要朝代的重要法典的编撰情况。其中，第二方面是重点。一、法制指导思想1.西周：“以德配天”、“明德慎罚”;“德”(敬天、敬宗、保民)。2.汉武帝后，“以德配天”、“明德慎罚”的为“德主刑辅，礼刑并用”，为以“礼法结合“为特征的中国传统法制奠定了理论基础。二、西周的制礼做乐1.礼的含义：礼有两层含义：一是抽象的精神原则(亲亲与尊尊)，二是具体的礼仪“五礼”：吉礼(祭祀)、凶礼(丧葬)、军礼(行军作战)、宾礼(迎宾)、嘉礼(冠婚)。2.礼完全具有法的三个基本特性，即规范性、国家意志性和国家强制性。3.礼刑关系：出礼入刑、“礼不下庶人，刑不上大夫”，“礼不下庶人”，强调的是礼的特权不为他们所享有，但礼的义务仍须遵守。“刑不上大夫”，大夫适用刑罚时享有某些特权，非大夫不受刑罚。三、春秋战国立法——法律的成文化1.公布成文法的活动郑国的“铸刑书”(中国历史上第一次公布成文法的活动)、邓析的“竹刑”、晋国的“铸刑鼎”(第二次)。2.《法经》李悝“撰次诸国法”，成《法经》。《中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。六篇：《盗》(侵犯财产)、《贼》(侵犯人身)、《网》(或称《囚》)、《捕》、《杂》、《具》。《法经》的内容是“罪名之制”，也就是关于犯罪的规定。《杂》的主要内容是“六禁”：淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁。《具》是关于定罪量刑中从轻从重等法律原则的规定，起着“具其加减”的作用，相当于近代刑法典中的总则部分。3.商鞅变法商鞅变法主要内容：改法为律，扩充法律内容;运用法律手段推行“富国强兵”的措施;用法律手段剥夺旧贵族的世卿世禄特权和对地方政权的垄断权;全国贯彻法家的“以法治国”和“明法重刑”等主张。四、汉代的立法：法律儒家化1.刑罚适用原则的儒家化：(1)上请原则(开始于汉高祖)(2)恤刑原则(开始于汉景帝)：强调贯彻矜老恤幼的思想。(3)亲亲得相首匿原则(开始于汉宣帝)：是指亲属间可以相互首谋隐匿犯罪行为，不予告发和作证。2.春秋决狱(1)春秋决狱，《春秋》等儒家经典中所体现的道德精神原则作为司法审判的根据，特别是作为决断疑难案件的重要依据。(2)春秋决狱的最重要的原则是“论心定罪”，即所谓“志善而违于法者，免;志恶而合于法者，诛。”五、三国两晋南北朝时期立法1.法律形式的变化(1)三国两晋南北朝时期形成了律、令、科、格、式相互为用的格局。(2)三国两晋南北朝时期正式将律、令作为定型化的法典，一经制定不再有单行法规编入。这开启了后代法典的基本形式。(3)科、格起着补充作用。2.重要法典(曹魏律、晋律、北齐律)(1)《曹魏律》：18篇;“具律”改为“刑名”，置于律首;“八议”入律(2)《晋律》：泰始律;20篇，精简了法律条文;刑名后加法例，丰富总则内容;进一步纳礼人刑，第一次规定“准五服以制罪”。在《晋律》颁布的同时，律学家张斐、杜预为之作注，注与律同等效力。(3)《北齐律》共12篇，合刑名、法例名例，置于律首。魏晋南北朝时期立法成就最高、对后代封建法典影响最直接、最深远的一部法典。第一次规定“重罪十条”，为后世“十恶”之渊源。3.三国两晋南北朝时期法律的进一步儒家化三国两晋南北朝时期法律的进一步儒家化表现为：“八议”、“官当”、“准五服以制罪”和“重罪十条”等制度的确立。(1)“八议”：源于西周的“八辟之议”;曹魏时“八议”正式入律，形成“八议”之制。此后“八议”遂成为历代封建法律的重要内容。指封建贵族官僚中的八种人犯罪后，一般司法机关无权审判，必须“议其所犯”后，报皇帝裁决，由皇帝根据其身份以及具体情况对他们所犯罪行实行减免刑罚的制度。“八议”是指：“议亲”(皇亲国戚)、“议故”(皇帝的故旧)、“议贤”(德高望重之人)、“议能”(统治才能出众之人)、“议功”(立有大功之人)、“议贵”(上层贵族官僚)、“议勤”(为国家服务勤劳且有大贡献的人)、“议宾”(前朝贵族及其后代)。(2)“官当”：以官爵折抵徒流罪，《北魏律》与《南陈律》中。(3)“准五服以制罪”：《晋律》首立。五服：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。“凡服制愈近，以尊犯卑，处罚愈轻;以卑犯尊，处罚愈重。凡服制愈远，以尊犯卑，处罚变重;以卑犯尊，处罚变轻。”(4)“重罪十条”：《北齐律》首创“重罪十条”不仅是十条具体的罪名，而且是作为一项法律原则出现的，即“犯此十者，不在八议论赎之限”。“重罪十条”所指的十条罪名是：反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱。“重罪十条”的规定被隋唐所采，定为“十恶”。六、隋唐时期的立法：1.《开皇律》：“十恶”;封建制五刑。2.《贞观律》：修订完成标志着唐代基本法典即告定型，基本上确定了唐律的主要内容和风格。《贞观律》确立了加役流的刑罚制度。3.《唐律疏议》：长孙无忌等撰定并解释，解释叫律疏。元以后并称《唐律疏议》。中国古代最高立法水平;全面体现了中国古代法制的水平、风格和基本特征;中华法系的代表性法典;中国迄今保存下来的最完整、最早、最具社会影响力的古代成文法典。4.唐律的特点：礼法合一;科条简要、宽简适中;用刑持平;语言精炼明确，立法技术高。5.域外影响：日本《大宝律令》、朝鲜《高丽律》、越南《刑书》七、宋朝立法1.《宋刑统》：宋太祖建隆四年;中国历史上第一部刊印颁行的封建法典。律下分213门，而且律后附有唐中期以后至宋初的敕、令、格、式。《宋刑统》在体例上取法于唐末《大中刑律统类》和五代《大周刑统》。2.编敕：始于宋太祖《建隆编敕》。宋仁宗之前，基本上“律敕并行”。神宗变法时宣布“凡律所不载者，一断以敕”，敕达到足以破律、以敕代律的地位。神宗时设有“编敕所”。八.明清立法1.《大明律)洪武元年的律，按唐律取舍编定，依《元典章》体例按六部顺序确定。洪武六年《大明律》仿唐律12篇体例，名例律放在最后，内容繁于唐律。洪武二十二年《大明律》一改唐、宋旧律的传统体例，形成了以名例、吏、户、礼、兵、刑、工等七篇为构架的格局。2.《明大诰》：“大诰”的名称来源于儒家经典《尚书.大诰》。与《大明律》具有同等的法律效力。“大诰”：“刑乱国用重典”(1)“警告、惩治贪官污吏。(2)罪名大多是律典所无。(3)处罚也重于《大明律》，法外用刑。3.《大清代律例》：中国历史上最后一部封建成文法典。以《大明律》为蓝本，是中国传统封建法典的集大成者。4.例：清朝有条例、则例、事例和成例(也称定例)，其中，最为重要的是条例和则例。5.会典(1)明会典：《明会典》仿《唐六典》而作，以六部官制为纲，分述各行政机关职掌和事例。在每一官职之下，先载律令，次载事例。(2)清会典：清政府仿效明朝，编制会典，先后修订完成了《康熙会典》、《雍正会典》、《乾隆会典》、《嘉庆会典》、《光绪会典》，合称“五朝会典”，统称《大清会典》。自乾隆二十七年编撰《乾隆会典开始，《清会典》的编撰遵循“以典为纲、以则例为目”的原则，典、例分别编撰成为固定体例。此后，《清会典》只记载“经久常行之制”。第二讲古代刑法制度古代刑法制度，从以下三个角度予以考查：一是刑罚适用原则;二是各朝特色罪名;三是刑罚制度演变。一、刑罚适用原则1。秦：(1)区分故意与过失;(2)盗窃按赃值定罪处罚;(3)共犯罪加重处罚;(4)累犯加重处罚;(5)教唆犯加重处罚;(6)自首减轻处罚;(7)诬告反坐;(8)按身高确定刑事责任能力。2.唐律的刑罚适用(1)区分公罪与私罪唐律(2)自首条件具体包括：①“犯罪未发”②必须完整、实事求是，不能“不尽不实”。自首“不尽不实”的，交代完整和真实的部分，免罪;没有交代的罪行以及不真实的罪行部分，不免罪，但如果“不尽不实”之罪构成死罪的，可以减一等，即为流放三千里。③所犯之罪不是侵害他人人身，致人伤害或者侵害他人财产并不能赔偿。④犯罪后逃亡的，不成立自首。⑤犯“越度关”罪、通奸或者强奸罪以及私习天文罪的，不成立自首。⑥自首免罪，但如果有赃物的，仍应当上缴或者偿还受害人。(3)化外人：《唐律疏议.名例》规定：“渚化外人同类相犯者，各依本俗法;异类相犯者，以法律论。”(4)类推：《唐律疏议•断狱》规定：“断罪皆须具引律令格式正文”。但同时又规定：“断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻;其应人罪者，则举轻以明重”。出罪，指免去或减轻刑罚;入罪，之追究或加重刑罚。3.元朝的法律适用原则——蒙汉异法(1)元初，根据其征服次序，将民众分为蒙古、色目人、汉人和南人。四等居民，社会地位依次递减。(2)民族间不平等体现在以下几方面：一是科举任官，歧视汉人、南人;二是定罪量刑上，实行同罪异罚;三是司法管辖机关上，大宗正府管辖宗室和蒙古人案件，而汉人、南人案件归刑部。4.明律的刑罚适用原则(1)律溯及既拄《唐律疏议》：从旧兼从轻原则;《大明律.名例律》：从重兼从新原则。(2)“重其所重，轻其所轻”原则明律“重其所重”原则主要适用于贼盗等犯罪。明律“轻其所轻”原则适用于妨害礼教各罪。二、各朝代主要罪名1、西周的”五过”：《尚书.吕刑》：“五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。其罪惟均，其审克之。”2、秦朝的重要罪名(1)盗、贼“盗”是侵犯财产的犯罪;“贼”是侵犯人身的犯罪。(2)不直、纵囚、失刑：①“不直”，即重罪轻判，轻罪重判②“纵囚”，指应当论罪处罚而故意不论罪，并设法减轻案情，故意使案犯达不到定罪标准而逃脱刑罚。③“失刑”，即由于过失而造成适用法律的错误。(3)见知不举：①《史记》载“有敢偶语诗书者，弃市。以古非今者，族。吏见知不举者，与同罪。”②见知不举，是指官吏发现犯罪而不依法举劾的行为，也属于渎职罪的一种。(4)逋事、乏徭：逋事，指已经下达征发徭役命令而逃走不报到。乏徭，指在服徭役地点逃走的行为。3.唐律的重要罪名(1)十恶：“十恶”制度所包含的具体犯罪大致分为两大类：一是侵犯皇权与特权的犯罪;二是违反伦理纲常的犯罪。“十恶”所包含的具体犯罪，在分则各篇中处罚相当重;同时，唐律明确规定犯十恶者，不享有议、请、减、赎、官当等减刑特权，而且“常赦所不原”。(2)六杀：①谋杀(预谋杀人)。②故杀(非因争斗，无事而杀)。③斗杀(原无杀心，因相殴而杀人)。④误杀(斗殴中错杀旁人)。⑤戏杀(相互嬉戏中因行为不当而致人死亡)。⑥过失杀(耳目所不及，思虑所不到而置人于死者)。(3)六赃：赃罪，是指侵犯公、私财物的行为，按赃罪处罚。唐律中把受财枉法、受财不枉法、受所监临财物、强盗、窃盗和坐赃六种犯罪称为“六赃”。其中，收所监临，是指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为;坐赃，是指官吏或一般人利用职权之便非法收受财物的行为。4.明朝“奸党”罪奸党罪创设于明太祖(朱元璋)年间，其目的是为了防范臣下结党营私，紊乱朝政。三、刑罚制度1。奴隶制五刑：墨、劓、剕、宫、大辟。2.秦朝的刑罚制度：(1)种类多，包括笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑和耻辱刑、财产刑、株连刑;前五种，相当于现代的主刑;后三种，相当于现代的从刑。(2)未形成完整的刑罚体系。(3)残酷。“具五刑”.即“先黥、劓、斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌，故谓之具五刑。”(4)过渡。3、汉初的刑制改革(1)汉文帝刑制改革这次改革从法律上废除了肉刑，具有重大意义。但存在“外有轻刑之名，内实杀人”之缺陷。(2)汉景帝刑制改革4.魏晋南北朝时期刑罚改革：(1)废除宮刑：西魏文帝与北齐后主曾下诏禁止宫刑，自此，宫刑才最终被彻底废除。(2)对族刑的改良：自东晋、北魏以后，凡从坐之女子免除死刑，而没为官奴婢。(3)流刑：秦有迁、谪，汉有“徙边”，作为死罪减等之法，但都不属于常刑。到北魏、北齐，“赦死从流”的量刑原则和流刑制度逐渐固定下来，但此时只称“远流”，没有远近之分。北周定律，首创流刑五等之制(自二千五百里至四千里不等)，隋唐继承，历代相沿。(4)鞭、杖、笞刑：北魏将鞭、杖列于五刑之中。北周时规定鞭或笞自六十到一百共分五等，杖自十到五十共分五等，每等以十为等差，数额也规范化。5.隋唐时的刑罚(1)封建制五：笞、杖、徒、流、死。以劳役刑为主。《开皇律》正式确立。(2)《唐律疏议》确立的封建制五刑的具体规格，见教材。6.宋朝的刑罚制度变化(])折杖法：宋太祖建隆四年创立，作为重刑(除死刑外)的代用刑：①把笞刑、杖刑折为臀杖。②徒刑折为脊杖，杖后释放。③流刑折为脊杖，并于本地配役一年。④加役流，脊杖后，就地配役三年。⑤折杖法对反逆、强盗等重罪不予适用。(2)刺配刑：源于五代时后晋天福年间的刺面之法。“既杖其脊，又配其人，而且刺面，是一人之身，一事之犯而兼受三刑”。宋初沿用此刑的初衷是宽贷死刑。但使用后，便成为滥刑之制，复活肉刑，又没有配地远近之限，造成了恶劣影响。(3)凌迟刑：首用于五代西辽，但属于法外刑。宋仁宗时，使用凌迟刑，神宗熙宁以后，成为常刑。南宋时，《庆元条法事类》正式将其作为法定刑的一种加以规定。7、明朝充军刑：流刑之外，增加充军刑作为法定刑。类似于流刑，但重于流刑。分终生充军和永远充军两类，前者指本人充军至死;后者指本人充军至死后，由子孙后代接替继续充军，直至“丁尽产绝”为止。第三讲中国古代民事制度一、婚姻制度(一)、西周时期的婚姻制度：1、结婚：(1)原则(一夫一妻多亲制，同姓不婚，父母之命、媒妁之言)(2)程序：六礼(纳采、问名、纳吉、纳征、请期，亲迎)(二)、宋朝婚姻制度1、结婚：主要掌握禁婚规定(1)年龄“男年十五，女年十三以上”。违反者禁止(2)五服以内亲属结婚，但姑舅两姨兄弟姐妹结婚不加禁止。3.禁止在任州县官与部下百姓交婚，除非订婚在其上任之前且任后对方情愿的不在禁止范围内。2、离婚制度：(1)仍然实行“七出”与“三不去”之制。(2)、允许妻子离婚改嫁，即在“夫外出三年不归，六年不通问”的条件下。(3)、禁止妻子随意出走、离婚，即“妻擅走者徒三年，因而改嫁者流三千里，妾减一等处刑”。(4)、夫亡，妻不守志者去财，即“若改适，其见在部曲、奴婢、田宅不得费用”。二、继承制度(一)西周：嫡长子继承适用于身份继承，而不适用于财产继承。财产继承，诸子平分(二)宋时的继承制度：1.在室女(未出嫁女)享受男子继承财产权的一半;遗腹子与亲生子享有同样的继承权。2，南宋时，规定了绝户财产继承的办法：①凡夫亡而妻在，立继承人从妻，称“立继”。②凡夫妻俱亡，立继承人从其尊长亲属，称“命继”。继子与绝产之女均享有继承权，但在室女享有3/4的财产继承权，继子享有1/4的财产继承权;无在室女，只有出嫁女时，出嫁女享有1/3财产继承权，继子享有1/3，另外的1/3收为国家所有。三、契约制度(一)西周：1.“质剂”：买卖关系。2.“傅别”：借贷。(二)宋时的契约立法1.债的发生：《宋刑统》与《庆元条法事类》在买卖之债的发生上，强调双方“合意”，同时维护家长的财产支配权。2.买卖契约：宋朝买卖契约分为绝卖(一般买卖)、活卖(典卖)和赊卖(类似预付方式)三种。3.租赁契约：房宅的租赁称为“租”、“赁”或者“僦”;对人畜车马的租赁称为“庸”、“雇”。4，租佃契约：宋时由地主向国家缴纳田赋。若佃户过期不交地租，地主可于每年十月初一至次年正月三十日向官府投诉，由官府代为索取。5.典卖契约：即活卖。6.借贷契约：“借”指使用借贷，而“贷”为消费借贷。当时把不付息的使用借贷称为“负债”，把付息的消费借贷称为“出举”。第四讲中国古代司法制度司法制度，包括两个方面：一是司法机构的设置;二是司法程序。一、司法机构三司大司寇(西周)——廷尉(秦汉)——大理寺(北齐)——大理寺御史大夫(汉)→御史台皇帝六尚中的尚书→尚书省→隋唐尚书省的刑部刑部清末修律司法机构的变化明清的三法司。注意其职能的变化大理寺大理院→都察院→刑部法部注意：汉代皇帝的六尚指尚衣、尚食、尚冠、尚席、尚浴、尚书。这里尚食掌管的意思。指服侍皇帝的人。(一)中央司法审判和复核机关l。西周：“大司寇”。大司寇之下设“小司寇”，辅佐大司寇审理具体案件。2.秦汉：廷尉是中央司法机关的长官，其职责是审理皇帝交办的案件，即“诏狱”;同时也有权审理各地上报的重大疑难案件。3.魏晋南北朝司法审判机关：(1)魏晋南北朝时期，中央审判机关仍为廷尉(东吴称大理，北周称大司寇)。(2)到北齐时，廷尉扩充为大理寺，以大理寺卿和少卿为正副长官，并增设属吏。(3)东汉以后，尚书台的权力日趋扩大，这也给司法机构的发展带来了深远的影响。(4)各朝在尚书台省所属的各部曹中均设有偏重于司法行政又兼理审判复核的机构。4。唐时大理寺、刑部(1)大理寺：大理寺以卿、少卿为正副长官，职掌中央司法审判权，审理中央百宫犯罪及京师徒刑以上犯罪案件，对刑部移送的地方死刑和疑难案件有重审权。大理寺对徒、流以上重罪的判决，须送刑部复核，死刑案件最终还须奏请皇帝批准。(2)刑部刑部是中央司法行政及复核机关。唐代刑部以尚书、侍郎为正副长官，下设刑部、都官、比部和司门四司。刑部除负责司法行政事项外，还负责复核大理寺判决的徒、流刑以上案件，以及州县判决的徒刑以上案件，并有权受理在押犯申诉案件。刑部复核案件如有可疑，可令原机关重审，死刑案件则移交大理寺重审。5.宋时刑部、大理寺与审刑院(1)刑部：宋代刑部负责大理寺详断的全国死刑案件的复核及官员叙复、昭雪等事。神宗元丰四年后，刑部分设左右曹，左曹负责死刑案件复核，右曹负责官员犯罪案件的审核，刑部职权有所扩大。(2)审刑院：宋太祖建隆年间为加强对中央司法机关的控制，又另立审刑院。地方上报案件必先送审刑院备案，后移送大理寺、刑部复核，再经审刑院评议，最后交由皇帝裁决。这一制度实行至神宗时止，审刑院并人刑部。(3)大理寺：审刑院的出现，使得大理寺降为慎刑机关，不再审判。6.清刑部与大理寺(1)刑部，负责以下事务①审理中央百官犯罪案。②审核地方上报的重案，死刑应交大理寺复核。③审理发生在京师的徒刑以上案件。④处理地方卜诉案及秋审事宜。⑤主持司法行政与律例修订事宜。(2)大理寺①清朝的大理寺是负责案件复核的“慎刑”机构。②大理寺的主要职责是复核死刑案件，平反冤狱，同时参与秋审热审等会审;如发现刑部定罪量刑有误，可提出封驳。(二)监察机关1、秦汉监察机关(1)秦：中央设有御史大大，御史中丞，在地方设有监御史。(2)汉：西汉初年，中央监察权由御史大夫执掌。西汉末年，设御史台为中央监察机关，其长官为御史中丞，东汉延续此制。汉武帝时，设司隶校尉，负责监察京师以及邻近各郡。汉武帝时，把全国划分为十三部州，每周派一人(即刺史)负责地方监察。2.魏晋南北朝监察机关：(1)御史台权力增强，晋以御史中丞为台主，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法案件。(2)晋又没治书侍御史，纠举审判官吏的不法行为。3.唐御史台：(1)御史台是中央监察机构，其正副长官为御史大大和御史中丞。(2)御史台有权监督大理寺、刑部的审判工作，同时参与疑难案件的审判，并受理行政案件。(3)御史台下设台院、殿院和察院。4.明都察院：(1)明朝把御史台改称都察院，与刑部、大理寺，一并通称“三法司”。(2)明都察院负责纠举弹劾全国上下官吏的违法犯罪，并且参与重大疑难案件的审判工作。(3)明代按省把全国划分为十三道，设监察御史，直属都察院，分掌地方监察工作。5.清都察院：(1)清都察院负责①督察百官风纪，纠弹不法。②监督刑部、大理寺之责，如刑部、大理寺发生严重错误，可提出纠弹。③参与重大案件的会审。(2)清朝实行“台谏合一”，并将明朝的“六科给事中”并入都察院。(三)地方司法审判机关1.宋提点刑狱司：(1)从宋太宗在州县之上设立提点刑狱司，作为中央在地方各路的司法派出机构。(2)提刑司定期巡视州县，监督审判，详录囚徒。(3)提刑司对地方官吏的审判违法行为进行监督，轻者，可以立即处断;重者，则上报皇帝裁决。2.明地方司法机关明朝地方分为省、府、县(州)三级。(1)省设提刑按察司，长官为按察使，有权审结徒刑案件，流刑以上案枓则报送中央批准执行。(2)府一级本身没有任何案件的审结权，只是承上启下，复审州县上报案件;(3)州县有权审结笞杖案件。3.清地方司法机关清代地方司法，由低到高分为州县、府、省按察司、督抚四级。注意，明朝没有督抚这一级(明朝在省一级，只有各自独立的提刑按察使、承宣布政使和都指挥使，而没有总揽一省的巡抚或数省的总督)。(1)州县为第一审级，有权决定笞杖刑，徒以上案件上报。有关田土、户婚、斗殴诸般“细故”，均由州县自理。命盗重案，州县初审后，应将人犯并案卷一并解赴上级机关审理。(2)府为第二审级，负责复审州县上报的刑事案件，提出拟罪意见，上报省按察司。(3)省按察司为第三审级，负责复审各地方上报之徒刑以上案件，并审理军流、死刑案的人犯;对于“审供无异”者，报督抚。如发现有疑漏，则可驳回重审，或改发其他州县、府更审。(4)督抚(总督或巡抚)督抚为第四审级，有权批复徒刑案件，复核军流案件，复审死刑案件;如无异议，徒刑案件可以结案，军流以上案件咨报刑部。知县可以决笞杖刑事案件和民事案件;总督可以审结徒刑案件。清代司法流程图皇帝(死刑案件)立决情实缓决可矜留养承嗣监候→秋审三法司(流刑案件)朝审臬司(拟律上报)督抚(徒刑案件)府(拟律上报)州县(笞杖刑案件)二、司法程序(一)西周1、“狱”与“讼”：凡民事案件，一般称为“讼”，刑事案件则称为“狱”。(2)“五听”：辞听、色听、气听、耳听、目听。(3)“三刺”：凡重大疑难案件，要经过“三刺”程序，即“一日讯群臣，二日讯群吏，三日讯万民”。2。秦律之“公室告”、“非公室告”：(1)秦法律鼓励告奸，但禁止“子告父母，臣妾告主”、禁止“非公室告”。(2)“贼杀伤、盗他人为公室，百姓必须告发。(3)“子盗父母，父母擅杀、刑、髡子及奴妾”是“非公室告”。“非公室告”不得告发，官府也不得受理;子女强行告发的，应受处罚。3.汉秋冬行刑制：(1)汉“秋冬行刑”制度包括两个方面：①除谋反大逆决不待时外，死刑执行的时间一般要在立秋之后冬至之前进行。②立秋之前，冬至之后一般也不判决死刑。(2)理论依据：“阴阳五行”说及“天人感应”说。(3)秋冬行刑制度客观上为录囚制度提供了时间条件。(4)明清秋朝审也源于此。4.南北朝时的死刑复奏：北魏太武帝吋正式确立。死刑复奏制度的确立，一方面加强了皇帝对司法审判的控制，另一方面也体现了传统的“慎刑”精神。死刑复奏制度为隋唐时期的死刑三复奏、五复奏制度打下了基础。5.唐朝(1)保辜所谓保辜制度，是指无沦何种伤害，都要根据受害人的受害程度确定1O日至50日的“辜限”，期限之内，责令被告为伤者治疗，受害人“辜限”内死亡，则加害人要负杀人罪责;如在限外或虽在限内，因他故死亡者，仍以伤害罪论处。(2)刑讯：①拷讯不能任意采取，必须是“反复参验，犹未能决”的案件。②拷讯时只能用常行杖，次数不得超过三次，每次拷讯间隔时间为20天，总数不得超过二百，杖罪以下，不得超过所犯之数。③经过法定拷讯程序后，如果当事人仍不供认，取保释放。④对享有议、请、减等法律特权的犯人，70岁以上、15岁以下的人，以及孕妇、残废人，不得拷讯。对此，采用三人以上为证，实行众证定罪。(3)法官回避：《唐六典》规定了法官规避制度。6.宋朝(1)翻异别勘：①“翻异别勘”，是指犯人否认其口供，且“所翻情节，实碍重罪”时，案件则改由另一法官或另一司法机关审理。②若改换法官审理，称为“别推”(差官别推)。③若改换司法机关审理，称为“别移”(移司别推)。(2)《洗冤集录)等世界最早的法医学著作出現于南宋。7、明朝(1)管辖制度①明朝在案件管辖上，规定“原告就被告”、“轻囚就重囚”、“少囚就多囚”、“后发就先发”的原则②明朝实行军民分诉分辖制：(a.凡军官、军人有犯，“与民不相干者”，一律“从本管军职衙门自行追问”。b.“在外军民词讼”有涉“叛逆机密重事”者，可允许“镇守总兵参将守备等官受理”。c.若军案与民相干者.由管军衙门与当地官府“一体约问”，即会同审理。)(2)廷杖制度：①廷杖即由皇帝下令，司礼监监刑，锦衣卫施刑，在朝堂之上杖责大臣的制度。②明太祖朱元璋首用。(3)厂、卫制度(五)会审制度1.唐代会审制度(1)三司推事：唐代中央和地方发生重大案件时，由大理寺卿、刑部侍郎和御史中丞会同审判，称为“三司推事”。(2)三司使：对于地方上的大案，如不便解送中央审理，则派大理寺评事、刑部员外郎、监察御史为“三司使”，前往审理。(3)都堂集议：指每逢发生重大死刑案件，皇帝下令“中书、门下四品以上及尚书九卿议之”。2.明会审制度(1)“九卿圆审”：凡是地方上报的重大疑难案件，罪犯经过二审后仍不服判决者，则由六部(史、户、礼、兵、刑、工)尚书、大理寺卿、左都御史、通政使九卿联合审判，最后报奏皇帝裁决。(2)朝审①朝审是朝廷官员会审在押重囚的司法制度。②开始于明英宗天顺二年。③英宗命每年霜降之后，三法司会同公、侯、伯爵，在吏部(或户部)尚书主持下会审重囚。(3)大审①开始于明宪宗成化年间。②大审由司礼监主持。3.清会审制度(1)九卿会审：凡全国性重大案件，由六部尚书、大理寺卿、都察院都御史、通政司通政使等九个重要官员组成会审机构会同审理，并将审理结果报请皇帝裁决。“九卿会审”是从明代的“九卿圆审”发展而来的。(2)秋审、朝审：清朝的死刑复审制度。①秋审：对象是全国地方上报的斩监候、绞监候案件;在每年秋八月在天安门金水桥西由九卿、詹事、科道以及军机大臣、内阁大学士等重要官员进行。②朝审：朝审是对刑部判决的重案及京师附近绞监候、斩监候案件进行的复审;朝审于每年霜降后十日举行。③秋、朝审的处理：案件经过秋审或朝审复审程序后，分四种情况处理：a.情实：指罪情属实、罪名恰当者，奏请执行死刑。b.缓决：案情虽属实，但危害性不大者，可减为流三千里，或减发烟瘴极边充军，或再押监候办。c.可矜：指案情属实，但有可矜或可疑之处，可免于死刑，一般减为徒、流。d.留养承祀：指案情属实、罪名恰当，但有亲老丁单情形，合乎申请留养条件者，按留养案奏请皇帝裁决。(3)热审：对发生在京师的笞杖刑案件进行重审的制度，于每年小满后十日至立秋前一日，由大理寺官员会同各道卿史及刑部承办司共同进行，快速决放在监笞杖刑案犯。因举办于热季，故称热审。第五讲清末、民国的法律对清末、民国时期的法律，主要要求把握以下三个方面的知识点：(1)清末变法修律;(2)清末司法体制的变化;(3)民国时期的宪法性文件。一、清末变法修律概况1.清末变法修律的主要特点：(1)立法指导思想：“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”;(2)在内容上，封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果混合;(3法典编纂形式，改变了传统的“诸法合体”形式，形成了近代法律系的雏形;(4)清末修律没有反映人民的要求和愿望，不具有民主因素。2.清末变法修律的主要影响：(1)中华法系开始解体;(2)清为中国法律的近代化奠定了初步的基础;(3)近现代法律知识在中国得到一定程度的普及，促进了一部分中国人的法治观念;(4)有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化。二、清末“预备立宪”1.“预备立宪”的主要活动(1)1905年“仿行宪政”，派五大臣赴日本等国考察;设考察政治馆，后改为宪政编查馆;(2)1906年发布“预备立宪谕”并进行官制改革;(3)1908年颁布《钦定宪法大纲》;(4)1909年各省设谘议局，1910年中央成立资政院;(5)1911年发布《重大信条十九条》。2、《钦定宪法大纲》：(1)1908年，宪政编查馆编订，中国历史上第一个宪法性文件;(2)分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。(3)最突出的特点就是皇帝专权，人民无权。(4)实质在于给封建君主专制制度披上“宪法”的外衣，以法律的形式确认君主的绝对权力，体现了清朝贵族企图继续维护专制统治的意志和愿望。3、咨议局与资政院(1)咨议局：①地方咨询机关，1909年开始在各省设立。②各省督抚严格控制下的附属品。(2)资政院：①中央咨询机构。②御用机关非议会组织。③资政院的一切决议，均须报请皇帝定夺，皇帝还有权谕令资政院停会或解散。4.《十九信条(《宪法重大信条十九条》)。资政院起草的宪法性文件。在形式上缩小了皇帝的权力，相对扩大了国会和总理的权力，但它仍然强调皇权至上，对于人民的权利只字未提。三、清末修律1.《大清现行刑律》：是在《大清律例》的基础上稍加删改而成的。其变化主要在以下几个方面：①改律名为“刑律”。②取消了《大清律例》中按吏、产、礼、兵、刑、工六部名称而分的六律总目，将法典各条按其性质分隶三十门。③关于继承、分产、婚姻、田宅、钱等纯属民事性质的条款不再科刑。④废除了一些残酷的刑罚，如凌迟。⑤增加了一些新罪名，如妨害国交罪。不是一部近代意义上的专门刑法典，是于1910年颁行的一部过渡性法典。2、《大清新刑律》，中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。1911年公布的，并未正式施行。在形式上和内容上都有比较大的改动：①抛弃“渚法合体”的编纂形式，纯粹的专门刑法典。②分为总则与分则两部分。③确立了新的刑罚制度，刑罚分为主刑和从刑两种。采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和刑法制度，如罪刑法定主义原则、缓刑制度。附录《暂行章程》依然保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。3、《大清商律草案》：(1)1904年《钦定大清商律》，商部起草后奏准颁行，是第一部商律。(2)修订法律馆在1908年起草了《大清商律草案》，但末正式颁行。(3)农工商部起草了《改订大清商律草案》，但也未正式颁行。4、《大清民律草案》：(1)基本思想是“中学为体，西学为用”;(2)《大清民律草案》共分总则、债、物权、亲属、继承五编。其中，总则、债、物权三编由松冈正义等人仿德、日民法典草拟而成;亲属、继承二编由修订法律馆会同礼学馆起草;(3)《大清民律草案》并未正式颁行。四、清末司法体制的变化1、关于司法机构的改革(四级三审制)：(1)改刑部为法部，掌司法行政;改大理寺为大理院，为最高审判机关。(2)地方上.改省按察使司为提法使司，掌地方司法行政及司法监督。(3)州县设初级审判厅，府(直隶州)设地方审判厅，省设高等审判厅。(4)实行检审合署制，在大理院和各级审判厅设总检察厅、高等检察厅、地方检察厅和初级检察厅。但这次改革并没有贯彻到基层，省以下机构基本没有变化。2、领事裁判权英国通过1843年7月22曰中英《虎门条约》的附件《中英五口通商章程：海关税则》正式确立了领事裁判权。其后，各列强或通过条约，或根据最惠国待遇原则，获得了在中国的领事裁判权，直到抗战时期，才渐渐取消。(1)外国在华领事裁判权的基本内容：①中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的民事、刑事诉讼案件，均依被告主义原则适用法律和实行司法管辖。②享有领事裁判权国家的侨民之间在中国发生的诉讼案件，由所属国领事法院或相应机关审理，中国司法官员一律不得过问。③不同国家的侨民之间的争讼，一般均适用被告主义原则，由被告一方所属国的领事法院或相应机构审理，中国司法官员亦不得过问。④享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民或华人之间的争讼案件，如前者是被告，则由该国领事法院或相应机关审理，如后者是被告，则由中国管辖。⑤各国在华法院审理案件适用其本国的法律。(2)西方列强行使在华领事裁判权的机构：为了行使领事裁判权，西方列强均在中国设置了司法审判系统。一般而言，一审案件均由各国在华领事法院或领事法庭管辖;二审上诉案件，有些国家，如英国在中国设立了驻华高等法院管辖;有些国家，如法国，由设在越南殖民地的西贡法院管辖。至于案件终审，则都由该国的最高审判机关受理。3.观审制度：在原告是外国人的诉讼中，外国领事可以在审判时以陪审员身份列席旁听，并参与案件的审埋。相反，原告是中国人的案件，中国官员无此权力。1876年《中英烟台条约》和1880年中美《续约附款》明确了这一制度。观审制度是对原有领事裁判权的扩充。4.会审公廨1858年第二次鸦片战争签订的《天津条约》规定：“两国交涉事件，彼此均须会同公平审断，以昭允当”，确立了“会审”原则。据此，1864年，清政府与英、美、法三国驻上海领事达成协议，在上海租界内设立会审机构。1868年正式订立《上海洋泾浜设官会审章程》，确定会审机构为“上海公共租界会审公廨”，会审公廨制度正式形成。注意：(1)会审公廨是清政府上海道的派出机构，公廨官员由上海道任免。(2)会审公廨对租界内中国人之间从及中国人为被告的案件实施管辖，并依据中国法律审判。(3)涉及“有约国”人的案件，必须有该国领事或领事所派官员会同审理;若为“无约国”人，仍须邀一名外国官员“观审”;而且，若为外国人或者外国在华机构雇佣的华人涉讼，领事或领事所派官员也有权在开庭时“观审”。会审公廨名义上是中国的审判机关，但实际上成为中国官员与外国领事共管的机关，甚至完全为外国领事所左右，并出现了“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”的怪现象。继上海租界后，汉口、哈尔滨、厦门鼓浪屿等地也相继设立了会审机关。五、南京临时政府时期的宪法性文件：《中华民国临时约法》(1912年)：中国历史上最初的资产阶级宪法性文件。它限制袁特色：①改总统制为责任内阁制。②扩大参议院的权力。③规定特别修改程序。六、中华民国北京政府时期的宪法性文件：1.《天坛宪草》(1913年)：北洋政府时的第一部宪法草案(1)三权分立，民主共和。(2)妥协和让步，总统的权力比《中华民国临时约法》有所扩大：①责任内阁制。②规定了国会对总统行使诸如解散国会、任命总理等重大权力的牵制权，并规定成立国会委员会，作为国会的常设机构，对总统行使“发布紧急命令”和“财政紧急处分”两项职权实行议决，加强对总统权力的制约。③总统任期为5年。(3)《天坛宪草》因衰世凯于1914年解散国会而未正式通过。2.《袁记约法》(1914年)：(1)军阀专制全面确立的标志。(2)《中华民国约法》与《中华民国临时约法》有着根本性的差别，主要表现在：①否定和取消责任内阁制，实行总统独裁的政治体制;②取消了国会制，规定立法院。在立法院成立前，由纯属总统咨询机关的参政院代行立法院职权，设立国务卿协助总统掌管行政。3.《中华民国宪法)(1923年)：(1)1“贿选宪法”。(2)中国历史上首部正式颁行的宪法。(3)规定了“国权”、“地方制度”。七、南京国民政府时期的立法1、南京国民政府的立法特点——“两重性”：(1)在内容上，中国固有法和外来继受法.(2)在法律制定与适用上，普通法与特别法。(3)从立法与司法的关系上看，许多立法体现了一些资本主义的要求，但其执行却是封建的野蛮、专制;立法与司法脱节。2.南京国民政府时期的宪法文件——1947年宪法(1)《中华民国宪法》(1947)基本精神与《训政时期约法》(1931年)和《五五宪草》(1936年)一脉相承。(2)实行国会制、内阁制、省自治、司法独立、保护人民权利等，又不得不在具体条文上有所变动(3)《中华民国宪法》(1947)具有以下特点：①人民无权，独夫集权，②政体既非国会制、内阁制，也非总统制，“权能分立、五权宪法”理论③罗列人民权利自由，但保障不力。④保护封建剥削、加强官僚垄断经济。第六讲外国法外国法制史的知识主要包括三个部分，即罗马法、英美法系、大陆法一、罗马法1.《十二表法》：(1)篇目依次为传唤、审理、索债、家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋、私犯、公法、宗教法、前五表的追补及后五表的追补。(2)诸法合体，私法为主，程序法优于实体法。(3)是罗马国家第一部成文法，它总结了前一阶段的习惯法，并为以后罗马法的发展奠定了基础。2.市民法与万民法：(1)根据罗马法的适用范围所作的分类。市民法仅适用于罗马市民;万民法适用于罗马市民与外来人以及外来人之间的关系。(2)市民法的内容包括国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻继承;万民法主要是关于所有权和债权。(3)市民法在罗马共和国前期产生;万民法产生于罗马共和国后期。(4)市民法的渊源包括罗马议会的法律，元老院决议、裁判官告示、法学家解释;万民法的渊源主要是外事裁判官的告示。(5)查士丁尼统一了市民法与万民法。3.法学家活动：(1)五大法学家：盖尤斯、伯比尼安、保罗士、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯。五大法学家的法学著作和法律解释具有法律效力。(2)罗马法学家在以下方面发挥作用：解答法律问题;参与诉讼;著书立说;编撰法典;参加立法活动。4.《国法大全》：(1)《国法大全》(也称《民法大全》)包括《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》(即《法学阶梯》)、《查士了尼学说汇纂》(即《法学汇编》)和《查士丁尼新律》。(2)《查士丁尼法典》是一部罗马历代皇帝的敕令大全。(3)《查士丁尼法学总论》，以盖尤斯的《法学阶梯》为蓝本，参照其他法学家的著作改编而成;它是阐述罗马法原理的法律简明教本，也是官方指定的“私法”教科书。(4)《查士丁尼学说汇纂》，将历代罗马著名法学家的学说著作和法律解答分门别类地汇集、整理，进行摘录。(5)上述三部法律汇编完成之后，查士丁尼颁布敕令，宣布今后适用法律均以它们为准，凡未被汇编收入的以往的一切法律，一律作废;凡未被《查士丁尼学说汇纂》收入的以往的法学家著作，一律不准引用。有关三部汇编的疑问，均由皇帝自行解释。(6)《查士丁尼新律》收录是查士丁尼皇帝于公元535—565年间颁布的敕令。(7)《国法大全》的问世，标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段。5、罗马法的渊源：(1)习惯法。(2)民众大会与平民会议制定的法律。(3)元老院决议。(4)长官的告示。(5)皇帝敕令。(6)法学家的解答与著述。6.罗马法的分类(1)公法与私法：①这是根据法律所调整的对象不同而作的划分。②这是由罗马五大法学家之一乌尔比安首先提出的。(2)市民法与长官法：①这是根据立法方式不同所作的分类。②长官法专指由罗马国家高级官吏发布的告示、命令等所构成的法律。③最高裁判官颁布的告示构成长官法的主体，故长官法又常常被称为裁判官法;④裁判官法的内容多为私法。(3)人法、物法、诉讼法：①这是按照权利主体、客体和私权保护为内容所作的分类。②此种分类被查士丁尼《法学阶梯》沿用。③罗马法上的物法包括物权、继承和债三部分。在罗马法上，诉讼法被认为属于私法。7.罗马法的特色制度：(1)人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。(2)罗马婚姻制度经历了由“有夫权婚姻”向“无夫权婚姻”的演变过程。(3)物法是罗马私法的主体和核心。(4)罗马法的诉讼程序先后呈现出三种不同的形态：法定诉讼、程式诉讼、特别诉讼。8.罗马法的复兴：(1)罗马法复兴开始于《学说汇纂》原稿被发现;意大利波伦亚大学最先开始对罗马法的研究。(2)罗马法复兴经历了注释法学派和评论法学派两个阶段：①注释法学派在复兴罗马法的活动中，起了开创作用。②评论法学派致力于罗马法与中世纪西欧社会司法实践的结合，以改造落后的封建地方习惯法，使罗马法的研究和适用有了新的发展。(3)罗马法复兴的意义：①民族统一国家的形成;②形成了一个世俗的法学家阶层，为罗马法运用于实践准备了条件;③近代自然法学说的思想渊源是罗马法时代的自然法思想及自由人在私法关系上地位平等原则。(4)罗马法对后世法律的影响罗马法对欧洲大陆的法律制度影响最为直接。大陆法系是在全面继承罗马法的基础上形成的。二、英国法(一)法律渊源：(1)普通法：①普通法指的是12世纪前后由普通法院创制并发展起来的、通行于全国的普遍适用的判例法。②普通法的形成可以说是中央集权制和司法统一的直接后果。③遵循先例是普通法最基本的原则。④普通法最重要、影响最大的特征是“程序先于权利”。(2