建设工程合同履行中存在的问题及解决的对策

/论文一篇（占总成果的60%，平常考勤和两次作业占40%）题目：建设工程合同履行中存在的问题及解决的对策提纲：存在问题；提出问题的缘由和背景；分析合同制度和问题的关系（关联性）；解决问题的方法和路径（占总篇幅的1/4~1/3）。要求：不少于3000字，以正规论文格式撰写（详细格式老师会发到网上），查阅文献、书籍数量4篇以上，打印好，7月21日课堂上交。其他：7月21日下午13：00，最终一次课，教2—506，除交论文外，会有关于今后写论文的一些沟通，请同学们准时参加。建筑工程合同在实践中存在的问题及对策建筑工程施工合同在合同文本(国家GF-1999-0201示范文本、FIDIC示范文本等)的条款设计上，对发包人和承包人各项权利义务的履行在时间期限上赐予了特殊细致的程序性规定，同时还规定了未在这些约定的时间内履行合同义务会产生诸如“视为确认或视为放弃”等的法律后果。一、建筑工程施工合同存在的问题(一)合同中对于重要的履约时限没有约定，如承包人提交支配、方案、确认函、签证索赔、结算报告的时间限制，发包人赐予确认、回复以及办理结算的时限等等，使双方陷入无尽的督促、督促和纷争等内耗之中。(二)合同中虽然对于重要的时限赐予了明确的约定，但约定的时限不科学，不具备可操作性。如对于重大的设计变更，发包人要求承包人在3天之内不仅提出索赔要求，还要附详细数额及计算式，否则，发包人可以不予考虑;再如，上亿元的工程，双方约定在30天内办理完结算等等，导致这样的约定要么形同虚设，要么对一方显失公允。(三)不细致探讨合同条款，干脆按以前的通常做法开展各项工作，未按约定程序行事的现象普遍存在。承包人拖延报送的签证索赔，发包人不仅不严格依据有关约定明确回复不予考虑，相反，有些还的确赐予了确认，使承包人产生发包人不会“较真”的错觉，甚至对发包人代表的“这个你放心”、“那个不会让你吃亏的”、“只要我在这个位置，保证给你解决”之类的口头承诺深信不已。但是一旦真正产生纠纷诉诸法院要严格按合同和法律来认定有关事实的时候，悔之晚矣。(四)为了维系发包人和承包人双方的关系，以利于工程顺当进展，或者出于策略性的考虑，承包人有时会人为地将某些签证索赔“压一压”，以在认为合适的时间报送发包人，以期获得最佳的经营效果，有的承包人甚至委曲求全，生怕严格按合同约定“逼”甲方签收、确认，这工程就没法干了。导致原来可以产生法律效力的签证和索赔，由于没有发包人的签收而无法获得合同约定的法律效果。二、建筑工程施工合同存在问题的缘由分析(一)“重实体，轻程序”的传统意识。同我国司法实践中“重实体，轻程序”的传统做法一样，工程施工管理人员也同样存在这样的思想。发包人认为，工程干好了，成本限制了就行了，能签的字签一下，不能签的放一下;承包人则认为，该报送的瞅时机报了，该签的签了，该签不签的工作慢慢来做，管他什么时限时常限的，最终结算不亏就行了。(二)“一般不会出问题”的风险意识。不行否认，我国市场经济活动中成千上万的交易，真正产生纠纷的只占很小的比例，诉诸法院的就更微乎其微了。工程施工合同属于相对比较困难的交易形态，在合同履行过程中大的纠纷不说，小的纠纷和争议还是随处可见的。而我们有的承包人认为自己干了一辈子工程，没有化解不了的冲突，根本不会闹到法院。有这样的思想并不行怕，但由于有这样的思想，在实践过程中，就不严格依据合同约定的时间报送有关资料、提出有关索赔和签证事项，并同时严格作好签收记录，那结果就很令人担忧了。另一方面，客观上也存在发包人和承包人地位相对不同等，社会诚信危机，以及个人工作原则、看法、实力和责任心等等多方面的缘由。三、建筑工程施工合同存在的法律风险依据国家GF-1999-0201示范文本《建设工程施工合同》通用条款，其履约时限及其预期的后果有三大类：第一类是未约定详细的履约时限，此类主要存在于发包人、承包人在工程施工过程中遵守和履行的原则性义务，以刚好间性不强，还有发生不确定的检查、返工、重新检验、平安施工检查和防护、质量保修、不行抗力等方面;其次类是仅约定详细履约时限，并没有约定超出该期限履约将导致怎样的法律后果，如6.1条工程师的委派和撤回、33.1条、33.2条竣工结算时间的约定等等，这类履约时限占少数且主要存在于对工程进展影响不大的事项;第三类是不仅约定了明确的履约时限，而且也明确了违反该约定将导致的法律后果，如发包人违反时限的有关约定，将导致指令被确认(6.2条)、提交的施工组织设计视为同意(10.1条)、不按时进行验收应承认验收记录(17.2条)、承包人有权解除合同(44.2条)等等，而承包人违反时限的有关约定，将更多的导致经济利益方面的损失，如赔偿发包人有关损失(9.2条)、视为该项变更不涉及合同价款的变更(31.2条)等等。对于一、二两类时限，假如未严格依据合同约定的时间或刚好履行有关义务，并不愿定导致对违约方的不利法律后果，有的时候甚至还可以利用对方记忆模糊而作出一些有利于己方的推断或认定。对于第三类时限，应当引起发包人和承包人的高度重视，在规定的时间内，一旦怠于行使权利和义务，将会导致不利法律后果的担当，如一方有权解除合同、丢失签证索赔机会等等。因此必需在过程中严格按程序办事，为今后结算以及争议的解决获得有利的谈判地位，一旦进入诉讼(仲裁)程序，也能够确保获得有利的裁决结果。四、解决建筑工程施工合同存在问题的对策针对上述问题及其存在的法律风险，项目的有关人员尤其是承包人，必需要有风险意识和大局意识，把握好原则，限制好度，另外也应当留意工作的方式方法，商场如战场，确定要多一点谨慎，多留个心眼。(一)对于合同中对关键程序没有约定时限及其后果的，在合同洽商的时候应尽量进行有关约定，没有约定或者约定的时间在合同履行一段时间后的确认为不科学、不具备操作性的，在合同履行过程中也要利用各种会议纪要、洽商记录等书面形式予以补充约定。因为不作为的默示条款只有在双方有约定的状况下才发生当事人期盼的法律效果，如最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》其次十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，依据约定处理。承包人请求依据竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，适用该法律依据的前提是双方在合同中必需进行这样的约定。因此，承包人应利用合同洽商中、签定后甚至是工程竣工结算时的一切机会，进行诸如此类的约定，一旦发包人怠于进行有关事项的确认以及办理竣工结算，无故拖延的，只要未导致法律上的显失公允，都将会视为认可和确认，从而使承包人处于较为主动的地位。(二)建设工程施工周期长，组织管理困难，工程签证、索赔、变更不断，而项目上的人力资源相对有限，如何配置现有的人力资源，做到签证索赔事项不遗漏，做到事事赐予刚好的回复、确认和督促，笔者建议从如下方面着手切实加强项目管理：1.从人力资源配置方面看，对项目上涉及重要经济技术往来的工作和事项，进行细致的分工并确保专人负责，同时在人员配备上作适当的倾斜，如商务预算岗和内业技术岗。2.从制度及合同履约策划方面看，每个项目在成立之时，就应当在最短的时间内进行合同履约的策划。合同履约策划应包括但不限于对合同中的风险识别、预警机制、防范措施以及应急预案等方面的内容。另一方面，应结合合同履约时限的程序性约定，制定本项目的各项管理制度和流程，包括但不限于签证、索赔、变更、重要往来函件的处理、印章的管理等等。3.从精细化管理方面看，相应的责任人可以结合相应的管理方法对签证、索赔、变更等详细的工作制定详尽的台账并妥当保管原件资料。以签证单台账为例(包括但不限于以下子目)：编号、时间、内容、报送金额、发生时间、合同约定的报送时间、实际报送时间、合同约定对方签认的时间、实际签认的时间、确认金额、未确认缘由、签收人、责任人等等，可以说，通过这样一本台账，可以清楚地了解项目签证工作的整体状况，如什么签证处于什么状态，其效力如何等等。可谓是“一表在手，心中全有”，每天阅读一下台账，不仅能明确工作的轻重缓急，而且增加了工作的条理性，做到忙而不乱。由台账而对应的各项资料的管理也是工作的重中之重，不仅原件资料专人负责、专人保管，还要做到封面、书目、资料的签收记录、资料原件整齐划一、装订美观、拆卸便易、查找快捷。以上工作看似繁琐，但只要在起先的时候花点工夫，构建了体系，养成了习惯，其实工作都分解在平常，相对于每天而言根本增加不了多少工作量，此所谓磨刀不误砍柴功。

建筑工程施工合同履行中若干问题的预防和处理――从一亿元工程款纠纷谈起宋安成1995年1月28日，双阳公司和中基公司签订施工总承包合同，约定由双阳公司对闸北广场一期及汇贡商厦地下室及上部工程（土建）进行施工。合同约定：依据核工业部双阳企业公司签署的投标书及中基公司致双阳公司的中标通知书，双方已经确认本工程的总金额为人民币8300万元，扣减预留项目550万元，合同承包金额应为7750万元整，1997年7月20日，双阳公司致函中基公司，报审工程总造价为1.07亿元（未经工程决算），法院经审理认定工程造价9044万元，中基公司只支付了8349万元。双阳公司认为，加上工程增加部分的款项，要求中基公司再支付工程款2236万元。而中基公司却认为，不应再支付双阳任何的工程款，后法院托付造价部门进行签定确定应支付的工程款，经多长达2年4个月的审理，对该案作出判决，认定中基公司应支付双阳公司423万元，并按中国人民银行发布的同期流淌资金贷款利率支付逾期利息。律师分析：本案所涉工程从1995年4月起先施工，1999年3月工程完工，而双方到2004年3月双阳公司起诉始终没有签订工程结算书。本工程涉及工程款近亿元（依据双阳公司决算材料，为1.07个亿），和最初工程预算确定的8300万元多出近2000万元，最终双方不能达成看法，只到诉诸法院，鉴于本案事实极为困难，判决书长达30多页，不便全面分析，笔者仅依据办案体会，从解决履行建筑工程施工合同中出现问题的角度，通过此案所反映一些问题的分析，对建筑工程施工合同签订及履行中应留意的问题提出自己的观点，和读者沟通：一、对合同之外增加的工程量计算在本案过程中，双方就二次试桩所涉工程款不能达成一样，双阳公司认为，进行工程试桩所产生的费用318004元是不属于7750万元包干价内。中基公司认为试桩是桩基围护工程的合同（和第三方合同）内容，不应当记计入本次工程价款中，退一步说，即便属于本次工程价款，其详细的价款应当重新计算。法院托付的签订机构认为，在双阳公司不能证明其在履行地下室及上盖结构工程合同期间进行了其次次试桩的状况下，不予计取该笔费用，若有证明，可予计取。法院认为，依据证人证言以及签证单的记载时间和内容，可以证明双阳公司确系在土建工程中进行了其次次试桩，该次试桩不属于土建合同的内容，因此产生的相关费用属于包干价之外的增加帐部分，中基公司应当给付双阳公司。至于详细费用，应以中基公司在签证单上认可的318004元为准。对于二次试桩，在双方的施工总承包合同中是没有约定的，但对于二次试桩的确是由双阳公司进行施工这一状况，是否应由中基公司支付相应的工程款。笔者认为，该工程款应由谁负担，应依据合同详细约定及双方在详细处理此事时的文件来确定。假如该工程双阳公司在签订施工合同、计算工程量时，应当计算在内，但由于其疏忽而漏报，这一部分造成施工工程款应由其来负担，除非中基公司同意支付这部分工程款。假如依据施工合同，双阳公司只进行土建工程进行施工，桩基工程根本不应其进行施工，但其依据工程的须要，并经中基公司同意的状况下，进行了施工，这部分费用理应中基公司来担当。本案中，就属于其次这种状况，所以法院认可了双阳公司的诉讼讲求。这里，笔者须要提示的是，建筑工程施工合同签订中，就应当留意这一问题，明确在增加工程量的状况下，约定是由施工单位还是建设单位“埋单”。假如不属于施工合同附件约定的工程量，也不属于施工单位的漏报，建设单位要求施工单位进行施工的，施工单位应有自我爱惜的意识，做到先签证、后施工。否则难免会出现本案中的争议。二、桩基工程和土建工程的范围划分之争审判中，双阳公司和中基公司就哪些事项属于桩基工程，哪些工程属于土建工程有不同的理解。中基公司认为，土建工程合同工程款的起算点应当是1995年4月1日，即双阳公司正式开工之日。之前的施工内容当属桩基工程合同范围。而桩基工程的验收时间是1997年5月26日，在此之前的相关工程内容应当属于桩基工程的范围，和土建工程无关。双阳公司则认为依据土建工程的一般惯例，在正式施工前有一些准备工作，因这些工作发生的费用也应当计入工程价款中。此外，中基公司提出的争议的部分工程款都有相应的现场签证、报价单，这些单据都注明是土建工程发生的费用，因此该些费用不应当扣除。法院认为，依据中基公司和双阳公司的约定，招标文件所确定的条款是双方应当遵循的权利和义务。依据招标文件对建筑师、甲方驻现场代表的定义和所设定的权利义务，工程价款的最终确认，必需有建筑师的指令，由建筑师予以签证，且甲方的全部指示应当以书面发出并有甲方的印戳。依据以上的约定，法院认为推断详细工程的内容是属于桩基工程还是属于土建工程的标准应当以建筑师的指令为准。从上述中基公司提出异议部分的工程内容所涉及的签证单来看，在没有相反证据能够证明建筑师的指令不是针对土建工程而作出的状况下，结合本案实际状况，可以认定相关的签证都是基于土建工程而作出的。工程计入桩基工程还是计入土建工程，是土建工程的范围问题，作为业主是香港的公司，和中国大陆专业人士对此理解有所不同。事先，双方合同中对土建工程和桩基工程均没一个明确划分，合同履行中，这一问题也没有引起双方的重视，所以到工程结算时双方发生了争议。从工程本身讲，其内容困难，有些项目有时出现交叉也在所难免的。这就要求作为施工合同的双方应在合同中对分部、分项工程要分的细一点，在工程清单中尽量详尽的反映出来。对于的确难以界定是否属于合同规定的施工内容，应通过刚好签证的形式解决。三、对合同履行中和合同无关的往来账的处理在庭审中，中基公司供应了一份《闸北广场一期及汇贡商厦土建总承包补充合同》，依据这份合同第四条的约定，双阳公司欠付中基公司150万元，应当从工程价款中扣除。而双阳公司则认为《闸北广场一期及汇贡商厦土建总承包补充合同》并没有经过双阳公司的签章认可，所以不能作为主见150万元借款的依据，双阳公司并没有借双阳公司150万元钱款，不同意上述款项从工程款中扣除。法院认为，中基公司又无法供应关于150万元借款的往来帐目的状况下，法院对于中基公司要求从工程款中扣除150万元借款的主见不予支持。如中基公司有证据证明双方之间存有债权债务关系，可依法另行主见权利。依据笔者执业的阅历，由于建筑市场中，业主的强势地位、导致带垫资的普遍性、工程款项支付亦不规范，往往会出现和工程施工没有干脆关系的收支现象，有时是建设单位欠施工单位的，有时则相反。从法院审判的角度讲，假如法官认为这些收支和施工项目无关，任何一方这种债权主见是不会得到支持的，保障权利的方式只有另案起诉。对企业来说，应严格依据工程款支付的合同约定进行执行外，还应严格依据财务制度的要求，规范每一笔收支，防止“有理说不清”状况的出现。四、工程审价费的负担问题本案中，工程结束后长期没有进行工程审价，中基公司认为由于双阳公司没有支付相应的审价费而导致正式审价文本没有出具，但中基公司未能供应相应的证据予以佐证。由于本案是中基公司出面托付审价，而其认为应由双阳公司支付审价费的要求和事实不符，故法院并没采信中基公司观点。一般来讲，工程审价机构是由建设单位托付的，审价费用也应由建设单位来担当，当然假如双方有约定由施工企业担当，也可由施工企业来担当。本案中，由于没有约定是双阳公司来担当，故中基公司的主见法院没有支持。从另外角度讲，在施工单位结算报告报给建设单位后，其有义务对结算报告进行审核，刚好回复。工程是否要经过审价单位的审核，也应是建设单位的事情，未刚好审核的责任也应由其来担当。五、合同约定工程的整修由其他施工人施工所涉工程款的处理本案中，双阳公司和中基公司就第三方对部分工程进行修整的费用各执一词。中基公司认为，依据双方的约定，双阳公司同意中基公司托付其他公司对双阳公司部分工程进行整修，相关费用应当由双阳公司担当，现南通五建替双阳公司完成了361449.5元的工程，中基公司垫付了该笔费用，因此应当从工程价款中予以扣除。双阳公司认为，其对于中基公司和南通五建所签订的合同并不知情，其之所以在报价单上签字，是对工程量的确认，而不构成付款的承诺。法院认为，依据双阳公司于1999年12月31日致中基公司的函以及2000年1月10日的托付书，可以认定双阳公司托付中基公司办理有关工程修理事宜以及合同内的遗留工程施工事宜，双阳公司承诺修理费用应予从工程保修金中支付，合同内遗留工程内容所发生的费用经其认可后先由中基公司支付。之后，南通五建依据和中基公司所定施工合同，完成了有关的工程内容，其中有三份报价单上有双阳工作人员的签字。由于报价单上有详细的数量、单价和复价，因此双阳公司工作人员在上述报价单上的签字认可，应当视为对报价金额的认可。双阳公司主见其只是对工程量的认可，缺乏事实依据。这种状况在建设工程施工合同履行过程中，是常常出现的，有的是合同履行中终止，终止后的工程款如何支付，有的是工程“甩项验收”状况下，甩项工程款的支付等等，这些问题都可能涉及到工程款是建设单位支付，还是施工单位支付的问题。首先，对于一个有合同操作阅历、工程法律阅历的施工企业、建设单位、律师来说，这些内容是完全可以通过对合同条款的设定来解决的，而不必通过诉讼方式来解决。但在合同没有对此类状况有所约定的状况下，可以通过细致的工程管理来弥补，包括对施工进度的限制、工程量的报送、工程进度款的计算、工程的签证、结算报告的确定等等，这是一个严密、科学、刚好的管理体系，只有这样才能作到一旦发生纠纷事实清楚、权责分明。否则，只有通过法院来解决了。六、工程施工中意外事故责任的担当在双阳公司施工过程中，因基坑围护漏水进行抢险，双阳公司为此支出费用6873339元。在结算中，双方就应当由哪方担当问题难以达成一样。中基公司认为，依据上海市建设委员会科学技术委员会出具的询问看法，可以认定发生基坑漏水事务的缘由，是双阳公司的施工质量存在问题。依据双方合同的约定，工程全部的平安和支撑、勘测问题都是原告的合同义务。因此，基坑漏水产生的全部费用都应当由双阳公司担当。双阳公司认为依据专家询问看法，造成基坑漏水的缘由在于中基公司供应的设计有缺陷，因此，基坑漏水进行抢险所产生的费用应当由中基公司担当。法院认为，依据1995年7月12日上海市建设委员会科学技术委员会的询问看法，对造成基坑漏水的缘由主要归纳为两点，其一是基坑围护的止水帷幕存在严峻的质量问题，其二是止水帷幕的质量问题和地下障碍物没有事先查明及清理有着干脆的关系。可见，对地下障碍物状况的不够明确是造成基坑漏水事务的主要缘由。而对地下障碍物的查明，并非是双阳公司在土建合同中的义务。法院还依据1994年11月23日中基公司制作的“关于闸北广场一起及汇贡商厦基坑支护结构专家评审会议纪要”中的记载，专家认为基坑围护工程设计具有确定的不合理，在大开挖之前即基坑漏水事故发生之前，专家们已经提示中基公司应当加强围护结构的挡水措施，对支护结构、地下水位变更、建筑物、管线位移状况予以检测。而中基公司未能对地下障碍物进行有效查明亦未能加强围护结构的挡水措施，因此中基公司应当担当基坑漏水事故的大部分责任，但也不能解除双阳公司在桩基工程中存在确定的质量问题，该质量问题对基坑漏水事务具有相当的关联性。因此，双阳公司也应当担当部分法律责任。基于以上的考虑，法院酌情判定双阳公司担当100万元，中基公司担当5873339元。从法律上讲，依据上海市科学委员会的询问看法，上述事故并不是法律上的不行避开、不行预见、不能克服的不行抗力，所以应当依法认定责任方。从预防这类事务发生的角度讲，作为业主，应严格依据权威部门的看法进行设计、施工，不能只考虑节约成本。作为施工企业，严格依据技术规范进行施工，确保工程质量。另外，双方在合同中应约定意外事故的处理原则、处理方式、责任分担等有关事项。从事后处理的角度讲，事故发生后，应刚好组织调查处理。对调查供应的数据、资料进行详细分析后，去伪存真，找到造成事故的主要缘由，而不是相互推诿责任，造成工程施工和结算不能正常进行。七、招标书上的建筑面积和实际施工面积的差额造成工程款增加的费用负担问题中基公司在招标书上确定的建筑面积为36191平方米（不含地下室面积），双阳公司是依据该面积进行投标。而开竣工通知单上填写的是46000平方米，扣除地下室面积7791.8平方米后，应为38208.2平方米，开工时就多了2017.2平方米。面积增加的主要缘由是招标文件用的是扩初图，正式施工依据的是施工图，施工中对施工图还会接着优化，就会形成竣工图。最终的面积以批准为准，就是46686.6平方米。双阳公司认为，实际施工面积和投标书上的面积的差额所产生的费用应当由中基公司担当。而中基公司认为，不能仅依据面积的增加而要求增加工程款，同时应当结合在招标书中有关工程量的确认和工程款的结算方法来推断是否增加了施工内容。另外，从现有的签证单来看，并没有反应增加建筑面积的内容，因此双阳公司主见施工面积超过约定面积和合同约定不符。此外，双阳公司在开竣工通知单中已经认可了施工面积为46000平方米的事实，故不存在增加建筑面积的事实。法院认为，双阳公司依据中基公司招标书上确定的建筑面积36191平方米（不含地下室面积）及工程量清单而最终确定自己的投标价。之后工程建筑面积增加幅度之大并不在双阳公司投标时的预料范围之内。虽然双阳公司在1995年4月1日开工时是明知工程的建筑面积已经调整到46000平方米，但双阳公司并不因此丢失主见因增加建筑面积而可能产生费用的权利，除非当时双阳公司对中基公司有过相反的承诺。而中基公司、双阳公司在此后的施工中，对于因建筑面积增加而可能增加工程费用一节并没有达成一样看法，故双阳公司也有权利予以主见。但是，由于工程建筑面积的增加并不必定导致工程量的同比增加及工程款的同比增加。因此，在双阳公司认为2703.8平方米建筑面积的增加导致了相应工程量增加故而中基公司应当全额补差的主见，法院难以采信。但法院认为，有三处楼层是明确是招标书确定工程建筑规模之外的楼层，楼层的增加和工程量的增加之间有必定的联系。因此，对该三处楼层所对应的工程款，中基公司应当赐予双阳公司补差，依据鉴定部门的估算，法院认为，中基公司应当给付双阳公司增加建筑面积相应的工程款1569467元。本案中出现的这一问题，在实际履行建设工程施工合同中较为常见，因为，依据工程施工的一般作法，在招标之初很少有详尽的施工图，招标单位所确定的工程建筑面积是依据扩初图估算而来。而投标单位的投标价则是依据招标单位估算的建筑面积及工程量清单而予以确定的。所以面积的出入在所难免，处理这一方式的最好方式是在签订施工合同，确定可以签证的事项时，将其列入属于施工企业签证的范围之内。在合同没有规定的状况下，当出现实际施工面积和最初业主招标时的面积不一样时，应刚好签证，双方不能达成一样的，刚好索赔。本案中，由于增加了楼层，明显属于设计变更，所产生的费用理应由业主来担当，而作为施工单位双阳公司